Individualización judicial de la pena. Uno año más o menos no da lo mismo

La Justicia admitió el recurso de un condenado a prisión por dos dos asaltos y anuló la graduación de la sanción penal en la sentencia impugnada. La Cámara sostuvo que, al fijar la cantidad de pena, el tribunal se había limitado a realizar “afirmaciones inconclusas” sin determinar “de qué modo esas pautas pudieron haber incidido en el aumento de la escala penal”.

La Sala II de la Cámara de Casación Penal admitió el recurso de un hombre, condenado por dos hechos de robo, y anuló parcialmente un fallo, respecto de la individualización judicial de la sanción penal, por falta de fundamentación. La sentencia impugnada se había limitado a señalar, como agravantes de la pena, que los delitos se cometieron por la noche y en contra de personas que estaban trabajando.
La decisión fue tomada por los magistrados Pedro David, Alejandro Slokar y Liliana Catucci, quienes explicaron que las expresiones vertidas al individualizar la pena eran “afirmaciones inconclusas que no aciertan a determinar de qué modo esas pautas pudieron haber incidido en el aumento de la escala penal”.
En el caso, un hombre, imputado y condenado por la comisión de los delitos de robo simple y robo agravado, interpuso un recurso de casación contra la sentencia condenatoria dictada en su contra, para cuestionar los fundamentos que llevaron a los magistrados que la dictaron a incrementar la sanción penal en su contra, al momento de realizar la individualización judicial de la pena.
El recurrente sostuvo que la individualización de la pena carecía de la debida fundamentación, pues no alcanzaba para justificar el aumento de la sanción, con sólo enunciar algunas de las circunstancias previstas en el artículo 41 del Código Penal, como el hecho de que los delitos se hubieran cometido por la noche o en contra de trabajadores.
Para comenzar, la Cámara de Casación recordó precedentes de la Corte Suprema e indicó que según dichos fallos la revisión de la tarea de individualización judicial de la pena es procedente “en casos excepcionales en los que se ha incurrido en una arbitrariedad, manifiestamente violatoria de la garantía de defensa en juicio”.
Dicho eso, los magistrados señalaron que “en el fallo impugnado la individualización de la pena al imputado no está suficientemente fundada”, pues “la locución de que se tuvieron en cuenta como agravantes las circunstancias de que ambos hechos fueron cometidos en horas de la noche y en perjuicio de personas que se hallaban trabajando”, “no satisface la motivación exigida”.
“La deficiencia señalada por el recurrente en su remedio extraordinario resulta atendible”, pues el órgano juzgador a quo, al individualizar la sanción penal, “no explica por qué tal nota agrava la sanción y en qué sentido demuestra la mayor o menor peligrosidad de la conducta del autor”, precisó el Tribunal de Alzada.
Acto seguido, los jueces señalaron que “si bien el tribunal a quo ponderó que las víctimas se encontraban trabajando, no logró relacionar ese aspecto con algún factor susceptible de agravar la penalidad, sin haberse evaluado tampoco sus capacidades económicas”.
Por lo tanto, la Cámara de Casación hizo lugar al recurso interpuesto por el imputado y anuló parcialmente la sentencia condenatoria, en relación a la individualización judicial de la pena. Las actuaciones fueron reenviadas para que se dicte un nuevo pronunciamiento acorde con las pautas fijadas en este fallo.

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PLURALIDAD DE AUTORES. Por Hugo Lopez Carribero

Premeditación
El inciso 6to., del artículo 80 del Código penal también establece un tipo de homicidio calificado, en este caso, por el concurso premeditado de dos o más personas.
La premeditación prevista en la ley pertenece a la esfera de lo subjetivo, y es allí donde habrá que apuntalar los elementos probatorios si se quiere acreditar su existencia.

Premeditación y alevosía
La premeditación ha sido incluida muchas veces, en forma errónea, en el concepto de alevosía, siendo que esta última constituye un elemento calificante independiente que por otra parte el Código penal tipifica en el inciso 2do., del artículo 80.
Esta asimilación de la alevosía con la premeditación no es correcta. En efecto, ha de tenerse presente que la premeditación por sí sola no constituye una circunstancia de calificación, en el delito de homicidio, sino que sirve tan sólo para completar el tipo penal cuando se mata con el concurso de dos o más personas. Motivo por el cual la simple premeditación -sin concurso de sujetos- no puede jamás comprender la figura delictiva tipificada en el artículo 80 de Código penal.
Por otra parte hemos dicho ya que la premeditación depende, exclusivamente, del campo subjetivo, debe haber un elemento cronológico que comprende el tiempo transcurrido entre la resolución criminal y el acto de ejecución, y otro elemento psicológico que vincula la reflexión y el ánimo delictivo. Mientras la alevosía -agregamos ahora- forma parte del
campo objetivo.
En tal sentido la jurisprudencia se ha expresado, en relación a la premeditación y a su ausencia de tipicidad autónoma, de la siguiente manera: “La premeditación no es, en nuestra ley penal una circunstancia calificativa del homicidio. Ni siquiera es, según la más  generalizada opinión de nuestros autores, una condición indispensable de la alevosía”.
Cámara de Apelaciones de Rosario. La Ley 32-315).

El concurso personal
La circunstancia agravante de la pluralidad de sujetos en el acto delictivo que nos ocupa encuentra sustento en la peligrosidad demostrada por los autores, que se saben respaldados entre sí, pudiendo así centrar la atención en la indefensión de la persona damnificada ante la cantidad de sus atacantes.
En el proyecto de Código penal del año 1937, la agravación del homicidio cometido con el concurso premeditado de dos o más personas se establece previendo, precisamente, la mayor peligrosidad que el hecho reviste. Pero la peligrosidad, en tales oportunidades, no resulta ser absoluta, porque si se establece menos peligrosidad en el agente se impone la pena del homicidio simple.

Cantidad de autores
Ahora bien, con relación a la cantidad de personas que deben intervenir en el delito para que el mismo quede comprendido en el inciso 3ro., del artículo 80 del Código penal, entendemos que al condenar el Código “al que matare, con el concurso de dos o más personas”, la ley requiere que los autores sean tres o más, es decir el que mata (autor principal), y dos ó
más que lo ayudan o asisten.
Como expresáramos, la premeditación por sí sola no alcanza para agravar el delito si éste esta acompañado de la pluralidad de sujetos activos. Sin embargo una vez acreditada la concurrencia personal, la premeditación forma parte del tipo penal. Pues aún cuando se acredite suficientemente la pluralidad de autores, sin la existencia de la premeditación no habrá homicidio agravado, sino simple (salvo que exista otro elemento agravante). Siendo así, la premeditación se acreditará con los elementos probatorios que demuestren acabadamente el acuerdo previo para ejecutar el delito.

Autoría y participación
Debe aplicarse, de darse las condiciones, las prescripciones establecidas en el Código penal en materia de participación criminal primaria ó necesaria.
Pero en el inciso 6to., distinta es la situación en referencia a la participación secundaria, pues aquí pueden presentarse casos de dudosa solución, tal que cabe preguntarse si el inciso 6to., admite o no, la participación secundaria cuando las personas en cuestión son precisamente
las que forman parte del concurso allí tipificado.
Ante las firmes aseveraciones por parte de la doctrina y la jurisprudencia en el sentido negativo y que hoy forman parte de la mayoría; nosotros estamos por la solución afirmativa. Esto tiene su fundamento en lo siguiente: El artículo 80 en su encabezamiento establece la pena para el delito destinada “…al que matare…”, es decir que centra la atención en una
persona (aunque la realidad muestre que pueden ser más de una en el mismo hecho), siendo que esa misma persona deberá actuar con el concurso premeditado, de dos o más sujetos, y nada hace pensar que éstos otros agentes no puedan quedar comprendidos en las prescripciones de la participación secundaria, pues según el caso podría haber sucedido que
hubieran prestado un auxilio útil pero no indispensable para llevar adelante la empresa criminal, y que paralelamente a ello la premeditación de estos sujetos hubiera quedado determinada en la participación secundaria.
Es decir que en el concurso de personas es legal y correcto diferenciar entre él o los autores, que son los comprendidos en el encabezamiento, y los partícipes que no están comprendidos en el encabezamiento pero pueden formar parte del concurso de personas requerido en el inciso 6to., del artículo 80 del Código penal.
Así también lo entiende López Bolado en “Los homicidios calificados”, Editorial Plus Ultra, año 1975, página 218, cuando expresa: “En cuanto a los partícipes en el homicidio, en caso de concurrir varios, la unidad objetiva del hecho no impide un diverso encuadramiento de la situación personal de cada uno de ellos, pues consistiendo la circunstancia calificante en el dolo especial y directo del autor, que guía su propósito, puede ella no concurrir respecto de algunos de los partícipes…”

Situaciones procesales
En tal sentido será (o serán) penado (o penados) con prisión o reclusión perpetua “…aquel (o aquellos, según el caso) que mató (o mataron) con el con concurso premeditado de dos o más personas…” La situación procesal de los dos o más sujetos, en caso de ser encontrados responsables, deberá verse a la luz de lo establecido en el Código penal en relación a la
participación criminal (siempre que ellos no sean también autores) y en tal caso la pena oscilará entre quince y veinte años de reclusión ó entre diez y quince años de prisión (concordancia de los artículo 46 y 80 del Código penal).
La situación no es la misma para uno u otro condenado pues así, por ejemplo, en materia de libertad condicional, la misma, eventualmente, ha de tener lugar a los 240 meses cuando se tratare de condenas a prisión o reclusión perpetua, mientras que cuando se trate de participaciones criminales de la esfera secundaria la libertad condicional podrá producirse a los 160 meses cuando se aplique la pena máxima de reclusión o en su defecto a los 120 meses cuando se condene con la pena máxima de prisión.

Cómplice primario
Pero esto último es sólo referido a la escala punitiva correspondiente a la participación secundaria, pues de otro modo, es decir si la cooperación que brindara el agente en el concurso personal tuviera características de ayuda indispensables para llevar adelante el plan de matador, la pena del partícipe será también la de prisión o reclusión perpetua, de conformidad a lo establecido en la primera parte del artículo 46 del Código penal.

Declaración de la víctima no basta sola

La Justicia absolvió a un imputado por dos robos por falta de certeza. El fiscal había pedido la absolución por insuficiencia de las pruebas y el Tribunal destacó que no existía "ninguna prueba independiente susceptible" de dar por válidas los dichos del único testigo.

La Cámara en lo Penal de Jujuy, con el voto de los magistrados Luis Ernesto Kamada y Antonio Llermanos, absolvió a un hombre, imputado por dos hechos de robo, en virtud del pedido realizado por la Fiscalía y ante la falta de certeza sobre la autoría del acusado. Las pruebas reunidas en relación a la comisión de ambos delitos fueron consideradas como insuficientes.
En particular, la Sala II del Tribunal de Alzada destacó que, en torno a uno de los hechos objeto de la acusación, sólo se había aportado como prueba la declaración del damnificado y que no existía ninguna "prueba independiente susceptible de provocar la convicción necesaria en orden a robustecer las afirmaciones vertidas por el único testigo".
Entre tanto, con relación al otro hecho de robo por el que se imputó al acusado, los jueces señalaron que, si bien se encontró documentación de las víctimas en la casa del supuesto autor, esto era "insuficiente para autorizar que se le endilgue la autoría de los injustos por los que viene acusado".
En el caso, un hombre fue investigado, acusado y llevado a juicio oral por dos delitos: robo calificado por el uso de arma y robo calificado por el número de intervinientes. Llegado el momento de los alegatos, la Fiscalía –finalmente- decidió solicitar la absolución del imputado por falta de certeza ante el Tribunal de Alzada.
La solicitud de absolución del Fiscal se fundó en la falta de pruebas que generaran la convicción de que el imputado había sido el autor de los delitos. Respecto de uno de los robos, sólo se reunieron escasas declaraciones testimoniales y el secuestro de los documentos de identidad de las víctimas en casa del acusado. Por su parte, en relación al otro hecho, la única prueba colectada fue la declaración del damnificado.
Primero, la Cámara Penal manifestó que el efecto procesal de la petición del Fiscal era vinculante y que por ende "no le es posible a este Tribunal emitir un fallo condenatorio en esta causa". No obstante, los magistrados decidieron analizar los fundamentos que brindó el funcionario del Ministerio Público al solicitar la absolución del imputado, para determinar si el pedido estaba adecuadamente motivado.
Luego, los magistrados jujeños analizaron detalladamente las pruebas colectadas en ambas causas, principalmente, las testimoniales aportadas y la declaración del propio imputado, quien negó su participación en sendos hechos.
Acto seguido, respecto de uno de los robos, el Tribunal de Alzada manifestó que no estaba clara "la exacta ubicación de los documentos de identidad de las víctimas, hallados como resultado del allanamiento, habiéndose limitado la autoridad policial a consignar que se encontraban en el interior de la habitación del imputado".
Dicho eso, la Cámara provincial aclaró que, si bien no estaba en duda que los documentos fueron sustraídos a las víctimas y que "fueron hallados en el domicilio del demandado, en ocasión del allanamiento practicado", "la sumatoria de tales elementos resulta insuficiente para autorizar que se le endilgue la autoría de los injustos por los que viene acusado".
No se puede considerar que el imputado sea el autor del robo del que se lo acusa por el hecho de que los documentos fueran hallados en su domicilio, pues las pruebas son insuficientes y "no se han producido otras probanzas destinadas a demostrar dicho extremo", agregaron después los jueces provinciales.
Entre tanto, con relación al segundo hecho que se le imputó al acusado, el Tribunal de Alzada destacó que "la única probanza producida fue la declaración del damnificado, sin que medien otros elementos acreditantes que la robustezcan".
No se trata de "una minusvaloración de los dichos del único testigo y, a la vez, damnificado en la causa, pues sus afirmaciones guardan verosimilitud", lo que ocurre es que en este caso era necesario adjuntar alguna "prueba independiente susceptible de provocar la convicción necesaria en orden a robustecer las afirmaciones vertidas por el único testigo", precisó la Cámara.
Por lo tanto, el Tribunal Penal de San Salvador de Jujuy decidió absolver al imputado por ambos hechos delictivos, en consonancia con la petición del Fiscal, debido a la falta de certeza sobre su autoría y la insuficiencia de las pruebas.


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Un viaje sin rumbo y sin reservas

La Cámara del Crimen revocó el sobreseimiento de uno de los socios de una empresa de viajes y turismo que abusó de la confianza de dos clientas las que, luego de darle el dinero para que les organice el viaje, ni siquiera reservó los pasajes.

La sala IV de la Cámara del Crimen, integrada por Alberto Seijas y Carlos Alberto González, revocó una sentencia de primera instancia y dispuso el procesamiento del socio de una empresa de viajes y turismo que no cumplió con su trabajo.

Según consigna la causa “M., H. J. R. s/sobreseimiento” la Cámara revocó el procesamiento y dispuso el procesamiento de quien, en su calidad de socio y titular de una empresa de viajes y turismo, “abusó de la confianza que habían depositado” dos clientas, en razón de una relación comercial preexistente.

Este abuso de confianza tenía como objetivo “inducirlas a error, con el único propósito de lograr un desplazamiento patrimonial perjudicial para ellas”.

Es que “no sólo incumplió con la obligación pactada”, sino que, con el dinero en su poder, “ni siquiera dio inicio a las gestiones tendientes a organizar el viaje planeado por las damnificadas, siendo ésta la circunstancia reveladora de su voluntad primigenia… de no cumplir con lo convenido”.

Para los magistrados, “el encausado no dio cuenta de haber tramitado reserva alguna, ya sea de vuelos, hospedajes en hoteles, excursiones, etc., tareas que justamente fueron las que motivaron las entregas dinerarias” Por ello, para los jueces, “no es posible considerar que lo ocurrido se limita a un mero incumplimiento contractual que pudiera hallar cauce en una sede ajena al fuero represivo, pues ha quedado evidenciado el dolo requerido por la figura contenida en el artículo 172 del código sustantivo”.

“Lo que caracteriza a un ‘negocio jurídico criminalizado’ frente a un negocio jurídico civil, lícito y posteriormente incumplido (del cual surgiría una responsabilidad contractual privada), es que en ellos existe una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, residiendo ahí el engaño”, explican citando jurisprudencia.

Concluyendo en revocar el fallo y deciden procesar al socio de la empresa de viajes y turismo, que de ser condenado por este delito, podría tener una pena de prisión de hasta seis años.

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No todo incumplimiento de una orden judicial es desobediencia

La Cámara Federal revocó una sentencia de grado y sobreseyó a una persona que incumplió con una orden judicial ya que “no todo incumplimiento de una orden judicial”, sostuvieron los jueces, “trae aparejada la comisión del delito de desobediencia”

La sala I de la Cámara Federal, integrada por Eduardo Farah, Eduardo Freiler y Jorge Ballesteros, revocó el procesamiento de una persona que había incumplido una orden judicial y, por ello, había sido procesado por desobediencia.
Se trata de la causa “Giardelli Hernando, J. D./procesamiento", en la que en primera instancia se procesó a Giardelli Hernando y se le trabó embargo por el delito de desobediencia.
Es que el imputado incumplió una orden del juzgado Federal de primera instancia N° 5 de la Seguridad Social en el marco de la causa “Osperyhra c/Consorcio de propiedad edificio de la calle Ortega y Gasset 1566 s/ejecución -ley 23.660-”.
La orden del juzgado “disponía el embargo por la suma de dos mil ciento cuarenta y nueve pesos con cincuenta y siete centavos ($ 2149,57), con más el veinte por ciento (20%) para responder a intereses y costas sobre los fondos de reserva y las sumas que en concepto de expensas comunes (ordinarias y extraordinarias) tuviere para recaudar el administrador Giardelli Hernando”.
La defensa del imputado argumentó a favor de este que “su defendido no tuvo la voluntad de incumplir la manda” sino que se vio impedido de hacerlo “por razones ajenas a su voluntad”.
En tanto que la Cámara explicó, a diferencia de la primera instancia, que “no todo incumplimiento de una orden judicial trae aparejada la comisión del delito de desobediencia” ya que “el concepto de orden incluida en la figura del artículo 239… no comprende aquellas referidas a intereses personales de partes, es decir que resultan ajenas a tal significación las obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho civil”.
En ese mismo sentido se señalaron citando jurisprudencia que, “no incurre en… este delito…quien incumple órdenes relativas a intereses personales de índole patrimonial, puesto que el acatamiento que la ley penal impone es el de las normas dadas por la autoridad en función de tales, pero con repercusiones administrativas, no el de las que constituyan obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho civil”.
Asimismo, “se ha sostenido que el incumplimiento de esos intereses personales debe perseguirse por los medios específicamente previstos por la ley al efecto, dado que de otro modo vendría a sancionarse penalmente el mero incumplimiento de un pago”, consignaron.

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España intentará bloquear crédito a la Argentina y ya habla de corte en la relación

El ministro español de Asuntos Exteriores, José Manuel García-Margallo, advirtió que Argentina "se ha dado un tiro en el pie" con su decisión de expropiar YPF a Repsol, al quebrar la confianza con España y con la comunidad internacional.
García-Margallo explicó a los periodistas que trasladó ese mensaje al embajador argentino en Madrid, Carlos Bettini, con quien se reunió en el Ministerio de Exteriores para expresarle el malestar y la condena de su Ejecutivo por la decisión de la presidenta Cristina de Kirchner sobre YPF.
La de hoy, fue la segunda vez en cuatro días que España convoca a Bettini por YPF. Tras el encuentro, el embajador argentino se retiró sin hacer declaraciones.
"Argentina se ha dado un tiro en el pie de estos que son realmente importantes. Y lo que más me preocupa es que esto supone el corte, o por lo menos la desconfianza, en unas relaciones realmente fraternales durante muchísimo tiempo", dijo a los periodistas antes de participar en un foro informativo en Madrid.
García-Margallo subrayó que "el perjuicio para Argentina puede ser irreparable", porque "puede que vea cortado el acceso al crédito internacional".
"La presidencia argentina tendrá que explicar las consecuencias de haber perdido la confianza", afirmó.
El ministro no concretó las medidas "claras y contundentes" que el Gobierno español está estudiando tras la decisión de las autoridades de su país de expropiar las acciones de Repsol en la petrolera YPF y anunció que será el Consejo de Ministros el que las adopte.

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"A YPF le sacaron todo lo que pudieron y encima le faltan el respeto a la Presidenta"

El senador por el Frente para la Victoria Aníbal Fernández justificó la decisión del Gobierno de enviar un proyecto de ley al Congreso para expropiar el 51% de las acciones de Respol en YPF, al sostener que la empresa española "no invierte" en la petrolera y que sufrió un "desmantelamiento" desde que está en manos de la multinacional.
El exjefe de Gabinete aseguró este martes que las "amenazas, agravios e insultos berretas demuestran una falta de respeto grave a la soberanía de nuestro país", al referirse a las repercusiones de algunos medios y exfuncionarios de Repsol. "A mi me parece que esas amenazas, agravios e insultos berretas de periodistas españoles, seguramente pagos, y del extitular de YPF demuestran una falta de respeto a la soberanía de nuestro país", señaló el legislador a la prensa.
En ese sentido, Fernández expresó que "cuando hablan de seguridad jurídica, se debe tener en cuenta que esta medida se tomó en torno a leyes argentinas", y agregó: "Cuando ellos vinieron a trabajar en una empresa argentina, a sacarle beneficios que fueron abrumadores, que la llevaron al vaciamiento, nunca se pusieron en los zapatos de los argentinos, nunca quisieron crecer con la Argentina. Ellos vinieron a hacer la suya, a recuperar el dinero rápidamente, no hay mucho más para discutir".
El senador manifestó: "Le sacaron todo lo que pudieron y encima nosotros tenemos que soportar esta falta de respeto hacia la Presidenta, que ha demostrado ser más corajuda que ellos".
"Entonces llegó el momento de hacerse del dinero de los argentinos sin darle a los argentinos lo que es de ellos, y tuvieron una respuesta de la Presidenta. Seguramente el Parlamento hará lo mismo, por eso lo que digan me tiene sin cuidado", aseveró.
Asimismo, Fernández puntualizó: "Hoy más que nunca estamos convencidos de que es el camino a seguir, es imperioso que pongamos la cosas en su lugar" y aclaró finalmente que "Repsol se hizo cargo de YPF en el `99 y comenzó un proceso de desmantelamiento, y aún resta analizar lo que hubiera significado el crecimiento como país en términos económicos".
El legislador rechazó que el país sufra crisis energética: "¿Qué crisis energética? Hay una empresa que no está cumpliendo con los objetivos. La discusión es otra, no hay crisis". Fernández señaló que por "la caída exorbitante en términos de crudo, gas y reservas" y de que "no hay ningún nivel de inversión", la Presidenta decidió enviar el proyecto.

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¿Y por casa cómo andamos de salud sexual y reproductiva?

En el documento se subrayó la “dispar” implementación de los programas de salud sexual y reproductiva así la nula regulación de la "objeción de conciencia". Apuntan a la responsabilidad del Ministerio de Salud de la Nación como responsable de la rectoría de la política sanitaria nacional.

 
Diversas organizaciones no gubernamentales presentaron un informe ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas un informe en el que analizan el acceso a métodos anticonceptivos, la anticoncepción quirúrgica, la educación sexual y el aborto en nuestro país de manera muy crítica.
El informe de casi 20 páginas explicita las fallas que aun existen en la distribución de métodos anticonceptivos, la que, recomiendan, debe ser “eficaz y equitativa en todo el territorio nacional”.
Lo que obliga clarificar qué medidas efectivas se impulsan, con qué presupuesto y sobre la base de qué normativa, para garantizar los objetivos del Plan Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (PNSSyPR) a nivel provincial, teniendo en cuenta la distribución de competencias federales y locales.
También se aborda las nefastas consecuencias que tiene la nula regulación de la objeción de conciencia, ya que “es preocupante, en los últimos años, el ejercicio, por parte de profesionales de salud, de “formas encubiertas” de objeción de conciencia”.
La única excepción se encuentra en la provincia de Santa Fe, en donde se implementó un registro público de objetores de conciencia. Por ello, para las organizaciones es necesario que se avance en una norma que respete los estándares internacionales de derechos humanos aplicables en la materia.
“El altísimo número de abortos clandestinos evidencia el poco efecto disuasivo de la ley sobre las mujeres, además del fracaso de las políticas de educación sexual y la dificultad en el acceso a los métodos de anticoncepción”, consignan las organizaciones y solicitan que se avance en garantizar la atención de calidad de las complicaciones de abortos, y la legalización del aborto.
Entre otras medidas, solicitan al ministerio de Salud que se eleve a resolución Ministerial la Guía Técnica de Atención Integral de Abortos no Punibles para otorgarle un status legal a la guía y de ese modo, los ministerios de salud de las provincias estén obligados a adoptarla. También se solicita que la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologías (ANMAT) apruebe el misoprostol para las indicaciones obstétricas, el que ya fue aprobado por la Organización Mundial de la Salud para la interrupción del embarazo.
Es que la Nación “está obligada a cumplir con los tratados internacionales y no puede ampararse en su organización federal para justificar el incumplimiento de las provincias y municipios” pero “la distribución de competencias establece que la atención de la salud es atribución principal de las provincias”.
Por ello “el Ministerio de Salud de la Nación es responsable de la rectoría de la política sanitaria nacional y de convocar y conducir los acuerdos de políticas básicas comunes de las provincias en el Consejo Federal de Salud”.
El informe presentado por las ongs será analizado en octubre en el segundo Examen Periódico Universal, donde se evaluará a nuestro país. Este examen es un nuevo procedimiento de la ONU donde se evalúan los niveles de cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos. El mismo deberá ser confrontado con el que debe presentar el Estado argentino hasta el 23 de julio próximo.
Las organizaciones que firmaron el documento son la Asociación por los Derechos Civiles (ADC); Católicas por el Derecho a Decidir Argentina (CDD); el Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES); el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS); el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM); el Equipo Latinoamericano de Justicia y Genero (ELA); el Foro Ciudadano de Participación por la Justicia y los Derechos Humanos (FOCO); el Foro por los Derechos Reproductivos (Foro DDRR); la Fundación para Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM) y el Instituto de Género, Derecho y Desarrollo (INSGENAR).

Fuente: www.diariojudicial.com

El proyecto de expropiación de YPF generó una reacción dispar

Algunos legisladores y economistas están en desacuerdo. Funcionarios y entidades representativas de las pequeñas y medianas empresas están a favor.

Economistas y ex secretarios de Energía expresaron hoy su rechazo al proyecto de ley del Poder Ejecutivo para expropiar el 51 por ciento de las acciones de YPF y culparon de la crisis energética a la política implementada por el gobierno en los últimos nueve años.
En cambio, la iniciativa fue defendida por funcionarios nacionales, legisladores oficialistas, y entidades representativas de las pequeñas y medianas empresas, que justificaron la decisión "estratégica" para recuperar el autoabastecimiento energético del país.
Entre los legisladores de la oposición las opiniones fueron diversas. Las siguientes son las principales reacciones por la medida:
- Aldo Abram, economista y director de la Fundación Libertad y Progreso: "Es un acto de patoterismo internacional. Cada vez que el sector petrolero estuvo en manos del Estado dio pérdidas. Vamos a tener mucha menos voluntad de inversores de colocar dinero en Argentina".
- Carlos Bastos, ex secretario de Energía: "¿Para qué hacen esto con YPF?. Para ocultar una responsabilidad primaria que ellos tienen en la conducción del sector de energía que lo llevaron a un verdadero desastre". *Fausto Spotorno, economista: "El destino de YPF, sea pública o privada, va a ser el mismo hasta que no haya un plan energético que pueda funcionar".
- Julio Alak, ministro de Justicia: "Un día histórico para la patria en el camino de la recuperación de su soberanía mediante un proyecto estratégico de desarrollo para el crecimiento sustentable con justicia social".
- Débora Giorgi, ministra de Industria: "Es una decisión estratégica. Se busca avanzar en el autoabastecimiento de gas y petróleo en la Argentina".
- Alieto Guadagni, ex secretario de Energía:"Va a seguir subiendo la importación porque la producción va a seguir cayendo".
- Emilio Apud, ex secretario de Energía: "La política energética completamente errónea del gobierno kirchnerista produjo un vaciamiento de petróleo en el país".
- Confederación General Económica: "Este es el primer paso para recuperar la soberanía sobre los recursos naturales de nuestro suelo".
- Elisa Carrió, diputada por la Coalición Cívica: "Proponen expropiar un muerto como hicieron con Aerolíneas, pero sólo les interesa apropiarse de la caja y van a pagarla con la plata de los jubilados, las reservas del Banco Central y los ahorristas argentinas".
- Agustín Rossi, presidente del bloque de diputados del Frente para la Victoria: "El control estratégico por parte del Estado es condición necesaria para revertir las necesidades del abastecimiento".
- Oscar Aguad, diputado por la UCR: "Expropiar YPF no soluciona los problemas energéticos". *Julián Obiglio, diputado del PRO: "Argentina va camino a convertirse en la Venezuela chavista. Esta expropiación es demencial y su único resultado será el aislamiento internacional".
- Bloque de diputados nacionales de Unión Peronista: "YPF en manos del Estado puede ser una extraordinaria posibilidad de mayor soberanía para el pueblo argentino. Pero si se cayera en los crasos errores de muchas antiguas empresas argentinas estatizadas, se iría a una nueva y terrible frustración".
- Rubén Giustiniani, senador socialista e integrante del FAP: "Es el camino de la recuperación de una herramienta central para la regulación de los mercados de hidrocarburos: una empresa petrolera estatal".
- Fernando "Pino" Solanas, diputado de Proyecto Sur: "Se da vuelta la página de una historia nefasta que comenzó con la privatización de YPF". *Martín Sabbatella, diputado por Nuevo Encuentro: "Apunta a recuperar la soberanía nacional. Es una gran noticia en el camino de profundizar este proceso transformador con inclusión social".
- Omar de Marchi, diputado por el Partido Demócrata: "El Gobierno terminará manoteando la caja de la petrolera. La cuestión no es si la empresa debe ser pública o privada, la pregunta es si queremos o no que Boudou, Moreno y La Cámpora manejen el petróleo de la Argentina". *Gerardo Milman, diputado por el GEN: "Aceptamos el debate (sobre YPF) pero debe ser parte de uno mayor como es la política energética".
- Humberto Tumini, secretario general de Libres del Sur: "Compartimos el regreso del Estado a la producción petrolera, como así también al control de la extracción y el uso de nuestros recursos energéticos".

Fuente: www.lavoz.com.ar

EL PROBLEMA DE LOS LÍMITES MORALES Y JURÍDICOS A LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. Por María C. Bostiancic

“Y así hemos llegado a la etapa de hoy, en la que los jueces rinden culto a la justicia, de la que se consideran forzados intérpretes, y reservan a las leyes un papel secundario y subordinado”
Guibourg, Ricardo A., Los jueces y la nueva estructura del sistema jurídico

1. Introducción
Hace más de un siglo que ha quedado atrás el modelo del juez que “conoce” la norma y la “aplica” sin tener margen para la decisión. La innegable evidencia de que el ordenamiento jurídico posee lagunas interpretativas nos ha llevado a aceptar que la actividad judicial tiene un componente creativo o de decisión. Frente a la aceptación de que el magistrado no sólo conoce el derecho sino que también lo crea, operando en su labor tanto su conocimiento como su voluntad, no con poca frecuencia se escucha a las personas emitir juicios de valor sobre las sentencias judiciales, a las cuales que se las califica como de “justas” o “injustas”, sin importar la legalidad de las normas aplicadas. Parece ser, entonces, que el perfil del juez que la sociedad considera “justo” no es necesariamente el de aquella persona que estudia e interpreta el sistema normativo vigente seleccionando las normas aplicables al caso. La opinión pública suele exigir un modelo de magistrado que personifique “el ideal de la justicia” (vaya a saber Dios cuál es este) y que se encuentre al servicio de la “verdad sustancial”. Los tribunales aparecen así como el espacio propicio para la defensa de todos los derechos individuales y colectivos vulnerados, una especie de salvavidas que se arroja al inmenso mar de las injusticias que día a día se cometen. El mencionado fenómeno puede ser comprendido si se tiene en cuenta que las valoraciones sociales sobre la justicia (habituales en los medios masivos de comunicación) son muchas veces el producto de una conciencia popular cargada de fuertes contenidos afectivos, de sentimientos de simpatía, antipatía o de aprobación o condena de los hechos o las personas sobre los cuales recaen decisiones judiciales. Lo que resulta a nuestro modo de ver incomprensible es que el Poder Judicial haya decidido hacer caso a estas añoranzas sociales, buscando responder al ideal social de “impartir justicia” aún cuando en esta labor deba actuar, no ya controlando sino sustituyendo a los otros poderes del Estado. De esta forma, no resultan poco habituales las resoluciones judiciales que echan por tierra a la letra de la ley, la reescriben, fuerzan su interpretación o la omiten en base a la aplicación de principios generales, todo ello, claro está, guiado por las preferencias morales del juzgador. Ante este panorama, el presente trabajo pretende ser la exposición de nuestra opinión personal sobre cuáles han de ser los límites morales y jurídicos a la discrecionalidad judicial.

2. La función judicial de “impartir justicia”
En nuestro sistema republicano de gobierno el Estado ha delegado en el Poder Judicial la función de dirimir o solucionar los conflictos de particulares entre sí, o de éstos con el Estado, mediante la aplicación del derecho. De esta forma, los jueces son funcionarios públicos dotados de la potestad y el deber de “impartir justicia”. Con respecto a la “justicia”, la definición clásica de Ulpiano la entendía como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde. Sin embargo, creemos que la definición de lo que es justo es un ideal irracional. Siguiendo al filósofo escandinavo Alf Ross, hablar normativamente de justicia equivale a “dar un golpe sobre la mesa”, pues se trata de una expresión lingüística que representa creencias subjetivas, preferencias personales e incluso, intereses particulares. Existen múltiples y diversos ideales de justicia cuyos contenidos no son siempre similares y resultan, a menudo, contrapuestos entre sí. Ejemplos de lo anterior serían las calificaciones de justo o injusto que se emiten en cuestiones como el aborto, la pena de muerte o la eutanasia. Es ante esta diversidad y multiplicidad de criterios, que resulta imposible fundar racionalmente la verdad o preeminencia de uno de éstos por sobre los restantes.
Asumimos, entonces, una postura metaética no descriptivista en torno al concepto de “lo justo” pues consideramos que los hechos morales no existen y la justicia, como uno de ellos, no puede considerarse resultado de un proceso cognoscitivo al no existir una forma racional para probar el mayor valor de verdad de un ideal determinado de justicia cualquiera sobre los restantes. Debemos aclarar que del hecho de que no se pueda afirmar la existencia de este valor, no se deriva que no tengamos nuestras propias preferencias sobre lo que consideramos justo. Ahora bien, aclarada nuestra postura en torno a la imposibilidad de encontrar una única definición de lo que es justo, el segundo inconveniente que se plantea es el de definir qué significa “impartir” justicia.
En algunos casos el derecho permite a los jueces impartir justicia mediante la aplicación sin más de las normas jurídicas. Sin embargo, existen ciertas cuestiones (denominadas habitualmente “casos difíciles”) que no encuentran una solución en la aplicación estricta de las normas pues éstas no dan una solución para el caso. En este último caso, el derecho se transforma en un instrumento para que los magistrados impartan justicia, encontrando (o, mejor dicho, creando) la norma aplicable al caso.
En la mencionada labor de interpretación, los jueces gozan de un margen de discrecionalidad que les permite elegir una de entre varias alternativas para dirimir el conflicto, creando el derecho a través de una norma jurídica individual.

3. Planteo del problema: Los límites de la discrecionalidad judicial
La discrecionalidad judicial no es una “caja de Pandora” que convierte a los magistrados en seres todopoderosos dotados de la capacidad para decidir aquello sobre lo que no pueden dar razones. Los jueces deben decidir dentro de los límites de lo que pueden motivar legalmente. De esta forma, la motivación les permite reflejar su raciocinio y la justificación de un resultado determinado, manifestando la razonabilidad de su decisión. Podemos decir, en líneas generales, que una decisión judicial es razonable cuando respeta los principios de la lógica formal; es clara respecto a lo qué decide, por qué lo decide y contra quién lo decide; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones conectadas estrechamente con el caso; se basa en los hechos y las pruebas aportados por las partes; se funda en normas o principios jurídicos; no adolece de errores de juicio o de procedimiento, entre otros.
Ahora bien, cuando los juzgadores interpretan la norma lo hacen mediante un proceso no enteramente objetivo, pues no resultan inmunes a sus propias preferencias morales. Como lo describieron Kelsen y Ross, la función jurisdiccional combina en los hechos elementos cognitivos, volitivos, conciencia jurídica formal y conciencia jurídica material.
Es aquí donde llegamos al punto relativo a la relación entre la ética o moral y el derecho en la labor interpretativa judicial. Podemos afirmar que una interpretación del derecho éticamente neutra es imposible: la adecuación judicial de la norma al caso concreto se edifica, entre otros factores, sobre las valoraciones axiológicas delos magistrados.
Entonces, nos guste o no, los jueces justifican sus decisiones apoyándose en preferencias morales y recurriendo a éstas a la hora de interpretar el derecho. Consecuentemente, existe una amplia función del juez en la “creación” del derecho. Ahora bien, si bien no tenemos más opción que aceptar que sea el juez quien bajo criterios subjetivos “decida” el derecho aplicable, ello no implica resignarnos a la arbitrariedad (como si éste fuera un mal inevitable), ni mucho menos permitir la ausencia de criterios objetivos.
El problema es que no es extraño encontrar órganos jurisdiccionales que, quizás con una intención altruista, imparten justicia y “dan a cada quien lo suyo” avanzando sobre un marco de discrecionalidad que excede el contenido de las normas vigentes, de suerte tal que muchas veces sus decisiones contradicen la letra de la ley o, incluso, a los precedentes brindados por los propios magistrados en casos similares.

4. Nuestra posición: Alternativas al problema, razones y argumentos
La imagen clásica del juez que buscaba prescribir los límites a sus prerrogativas ha sido reemplazada por la del magistrado que pretende ejercer su discreción creadora según sus preferencias morales, sin constreñirse por los límites que le impone el ordenamiento jurídico. De esta forma, han de establecerse mecanismos que garanticen que la labor interpretativa judicial se desarrolle dentro de un marco que limite la labor creativa, a fin de evitar que el funcionario se erija en legislador imponiendo ilegítimamente su propia visión del derecho.
Algunos de estos mecanismos podrían ser los siguientes:
a) No todo lo legal es justo, ni todo lo justo es legal
El derecho y la ética guardan estrechas relaciones, pero no por ello se confunden. Aún cuando tanto el uno como el otro busquen regular la vida humana, lo hacen desde distintas perspectivas y atendiendo a diferentes finalidades. En la práctica, la legalidad puede terminar no sólo separándose de la moralidad, sino desconociéndola y, aún, contradiciéndola. Sin embargo, incluso en estos casos la preservación de principios y valores tales como la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley justifican a nuestro criterio el mantenimiento de la legalidad salvo, claro está, que se trate de una norma inconstitucional.
b) “Dura lex, sed lex”. El derecho no puede dar una respuesta a todas las injusticias
Los magistrados judiciales fueron durante la República Romana funcionarios que dirigían ejércitos, expresaban con su voluntad la del Estado creando para éste derechos y obligaciones y disponían del derecho a publicar ordenanzas en las que se construían mandatos y prohibiciones. De tal manera, su actividad era de índole administrativa, legislativa y judicial. En nuestro actual sistema de división de poderes los jueces tienen como función propia la de aplicar las normas jurídicas a casos concretos, por lo que deben sujetarse a la voluntad legislativa y respetar las prioridades del Poder Ejecutivo, en tanto la función jurisdiccional del Estado no ha sido instituida para responder a los pedidos sociales, sino para resolver conflictos particulares. Han de recuperarse las exigencias de la división de poderes, propiciando un mayor acercamiento de la sociedad al Poder Legislativo de modo tal que se frene la transferencia de este poder de las responsabilidades sobre la creación del derecho. Si la sociedad acepta que el legislador es quien crea (o debe crear) las normas destinadas a resolver los conflictos y que el juez sólo tiene la función de aplicarlas, entendería que las decisiones judiciales deben respetar la letra de la ley. Así, cuando la opinión pública encuentre que la aplicación de una norma lleva a una solución éticamente “injusta”, exigirá a sus representantes del Poder Legislativo la derogación o modificación de la ley. En cambio, si la sociedad cree que el juez es el dueño del derecho y que puede resolver con tan sólo “modelar” los contornos de la regla legislativa (cuando ésta existe), se pensará que las decisiones judiciales son el producto de la conciencia del magistrado. De esta forma, como existirá una plena conciencia social de que el derecho es lo que el juez dice que es, se le exigirá que proteja a los valores socialmente tenidos por más valiosos o respetables, aún cuando con ello deba “reescribir” o desobedecer el mandato de la ley.
c) Los límites de las normas y la función del Poder Legislativo
Con sólo realizar una interpretación literal de las normas de nuestro ordenamiento jurídico puede observarse que éstas han sido y son legisladas de manera tal que permiten, en lugar de interpretar el contenido y el alcance de los derechos en el marco de las leyes, interpretar la validez y el contenido de las leyes en el marco de los derechos. A veces, incluso, ni siquiera se debe forzar la interpretación de las normas pues la amplia gama de principios que consagra nuestro ordenamiento jurídico le permiten al funcionario judicial su aplicación conforme a sus propias preferencias. Así, el reconocimiento del carácter jurídico de los principios ha hecho entrar en crisis a la definición del derecho como un conjunto de normas, lo que fortalece la expansión de la discrecionalidad judicial hacia la esfera legislativa. De esta forma, cuando se esfuma o desdibuja el contenido material de las normas y las preferencias subjetivas de los jueces entran en escena, poco sirven las reglas de la lógica en cuanto rectoras del razonamiento jurídico. Ante la inevitable circunstancia de que la labor interpretativa judicial implica (en mayor o en menor medida) “legislar”, sería conveniente que el Poder Legislativo utilizara una técnica legislativa adecuada de modo tal que las normas jurídicas determinen per se los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración judicial en su interpretación. Estos límites que han de marcar las leyes deben exigir que el ámbito de la discrecionalidad judicial sea mensurable, y así permitir (en la medida de lo posible) que los casos similares sean resueltos de una manera semejante, permitiendo a los justiciables conocer de antemano las reglas del juego judicial.
d) La elaboración y publicidad de criterios de decisión judicial
De la misma forma que para preguntarnos si una determinada sentencia judicial es justa o injusta debemos disponer de algún criterio previo sobre lo que evaluamos, los jueces deben elaborar un método que dote de certeza a sus razonamientos antes de lanzarse a la labor interpretativa de las normas. Los magistrados deben elaborar y hacer públicos sus criterios de decisión, sometiéndolos a la crítica general y dotando de mayor seguridad jurídica al sistema judicial. De esta forma, ante la posibilidad de cuantificar la cantidad de circunstancias relevantes que rodean a casos similares, es imprescindible la unificación de los criterios judiciales de decisión a los fines de reducir la coexistencia de soluciones judiciales incompatibles entre sí. Esto les permitirá a los ciudadanos imaginar cuáles serán los criterios que se tendrán como judicialmente relevantes para juzgar sus conductas, independientemente del juez que sea sorteado para resolver en la causa.
e) La formación de grado de los futuros magistrados
Hasta aquí hemos venido diciendo que los jueces interpretan las normas, que en esta labor no escapan a sus preferencias morales y que es imperioso que elaboren sus criterios de decisión. Sin embargo, materias como filosofía, lógica, ética, epistemología, metodología y argumentación jurídica (que le permitirían al juez saber realizar esta labor) constituyen asignaturas aisladas (cuando no inexistentes) dentro de la currícula de las facultades de derecho. Si observamos los planes de estudio de la carrera de abogacía, encontraremos que los mismos siguen un modelo de aprendizaje memorístico y repetitivo mientras que lo que necesitan los profesionales del derecho es tener una actitud crítica y dialéctica, sobre las bases de un pluralismo metodológico, donde puedan reconocer la interacción entre los valores, las normas y los hechos. La reflexión y la crítica propositiva deberán ser prácticas constantes donde se sienten las bases de las convicciones que reconozcan la individualidad de los estudiantes (muchos de ellos, futuros magistrados), fomentándose la reflexión teórica y la capacidad de análisis y de argumentación para identificar la dimensión jurídica de un problema e intervenir de manera crítica, propositiva y ética en la solución del problema jurídico.

5. Algunas conclusiones
Cuando los magistrados “legislan” asumen todo el poder –legislativo, ejecutivo y judicial– y ello genera que muchas cuestiones queden fuera de contienda, de preguntas, del voto y del alcance del pueblo, generándose un gran desequilibrio del balance entre las distintas ramas del gobierno. Es por esto que se debe formular un sistema que permita a los jueces actuar y, al mismo tiempo, que evite que extralimiten sus poderes y conduzcan hacia una pérdida de confianza pública en la división de poderes.
Por su parte, el Poder Legislati vo debe asumir una labor activa para frenar la expansión del poder jurisdiccional sobre funciones que le son propias y exclusivas, siendo que esta abdicación de responsabilidades es más remarcable que la propia asunción de una mayor autoridad por parte del Poder Judicial. Frente a este panorama, se debe fortalecer un Congreso que elabore leyes que establezcan fronteras permanentes a los poderes interpretativos de los funcionarios judiciales, que tenga un mejor funcionamiento de las asambleas legislativas en sus competencias básicas y, fundamentalmente, que trabaje en aumentar la legitimidad y la importancia simbólica de los órganos legislativos ante la sociedad, ante los demás poderes del Estado y ante sus propios miembros.
Mientras tanto, el derecho se presenta como el mejor sistema (al menos, hasta el momento) para llegar a un acuerdo acerca de cuestiones que se suscitan en la sociedad y así proteger y garantizar el cumplimiento de los derechos, proveer cierto grado de seguridad y previsibilidad a las decisiones judiciales, resguardar el principio de igualdad, contribuir a un vida social ordenada y cumplir con la exigencia de dirimir casos similares en forma similar.
Todo ello implica que el juez no debe dejar de lado el ordenamiento jurídico cuando juzgue que éste es “injusto”. Ello no implica, para nada, que deba preservar el derecho positivo al punto de congelarlo, pero sí que se utilicen parámetros estrictos para permitir que, a la luz de la ética y la moral, el derecho sea dejado de lado. Esto por cuanto la preservación de la vigencia del sistema jurídico justifica en muchos casos aplicar las normas legales aún cuando ello signifique arribar a soluciones moderadamente injustas en algunos casos.
El respeto por las normas jurídicas es el plafón de la salud democrática de las sociedades. Si el derecho procede de un órgano democrático al cual la sociedad le ha atribuido la función de crear las normas (cual es el Poder legislativo), el juez debe aceptar estas normas no en razón de lo justo o injusto de su contenido, sino en virtud de tener un origen que es legítimo.

JUICIO ORDINARIO POSTERIOR. ANÁLISIS DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE SU ESTRUCTURA PROCESAL. Por Adrián Bengolea

1. Introducción
Todo colega que lea este trabajo no tendrá inconveniente en coincidir en un dato fáctico que nos impone día a día nuestra práctica profesional: los papeles de comercio (pagarés y cheques especialmente) se han constituido en un herramienta comúnmente usada para producir todo tipo de fraudes y abusos en perjuicio de los suscriptores.
Estos abusos se canalizan masivamente por medio de procesos ejecutivos, sin que los damnificados puedan oponer ninguna de las defensas causales que dieron origen a la suscripción de la cambial.
Siempre nos enseñaron nuestros antecesores de derecho procesal que el remedio procesal indicado para enmendar este tipo de abusos era el juicio ordinario posterior. Ahora, cuando analizamos los antecedentes jurisprudenciales en la materia, notamos que estos juicios especiales de repetición son muy escasos. O sea, que por un lado reconocemos la existencia de una gran cantidad de abusos de firma en blanco o casos similares, pero por otro lado tenemos escasísimos antecedentes de juicios ordinarios posteriores que hayan prosperado.
¿Cuáles son las causas de esta escasísima aplicación práctica del instituto cuando es el ejecutado quien pretende repetir las sumas pagadas? ¿Por qué los abogados tenemos tantos inconvenientes para iniciar un juicio de estas características en esos supuestos? ¿Es una triste realidad inevitable que no podemos revertir?
Mi deseo es que este trabajo sirva para, por lo menos, acercarnos un poco a los problemas que rodean a este particular remedio procesal.
A poco de adentrarnos en el tema podemos ver como este proceso ha sido analizado a lo largo de los años por todos los doctrinales en la materia desde los caracteres negativos que posee. A tal punto es así que a este proceso se lo viene definiendo comúnmente “por exclusión”: sería un juicio común como cualquiera pero no puede ser una vía para corregir los errores del juicio ejecutivo; no se pueden oponer las defensas ya esgrimidas en él y no se puede iniciar hasta que no haya ejecución en el juicio anterior, etcétera.
Este enfoque –llamémosle “negativo”– del problema no tendría observaciones posibles si realmente estuviéramos ante un juicio común y corriente con ciertas limitaciones.
Pero cualquier abogado que haya querido embarcarse en este proceso podrá haberse dado cuenta que esa definición está a años luz de la realidad, muy especialmente cuando los intereses que pretendemos defender son los del deudor ejecutado.
Adelanto que el presente trabajo se referirá siempre a este supuesto, o sea el ejecutado que pretende repetir lo abonado o pagado en abuso o fraude a sus derechos. El otro supuesto –el actor que pretende cobrar su deuda rechazada en el ejecutivo– no tiene ninguna particularidad o dificultad para resolver que no haya sido analizada con suficiencias por la doctrina y jurisprudencia.
La ponencia girará sobre los dos temas más ríspidos en esta materia (a criterio personal) y que constituyen el gran obstáculo para su iniciación, el problema de la carga probatoria y la estructura procesal deficiente de estos juicios, teniendo este último serias implicancias en lo que respecta al primero.
Estoy persuadido de que el análisis y la búsqueda de soluciones consensuadas respecto de estos dos aspectos fundamentales del juicio ordinario posterior, nos permitirá a los operadores del derecho comenzar a transitar el camino necesario e irrenunciable para darle vida práctica a este instituto tan caro para la lucha contra el abuso del derecho y el fraude.

2. Fundamentación
En la introducción decía que trataríamos el juicio ordinario posterior, pero desde la óptica del deudor ejecutado que quiere iniciar la acción porque entiende injusta o incausada o incoherente la ejecución llevada en su contra.

a) La regla general
1) El cheque.

El principio general en materia probatoria sostenido por este trabajo es que la regla de las cargas probatorias no debe modificarse por más de que exista un acreedor con sentencia ejecutiva a su favor. Por lo tanto, estará en cabeza del acreedor la carga de acreditar la relación causal, tal como lo hubiera tenido que hacer en un juicio común y corriente.
Se rechaza la idea de que la opción por la vía ejecutiva efectuada por el acreedor traiga aparejado un desplazamiento de las cargas probatorias en perjuicio del ejecutado. El juicio ejecutivo no es más ni menos que una herramienta procesal para el cobro rápido de un crédito impago. Por tanto, en principio, es el acreedor quien deberá probar la existencia de la obligación subyacente.
Hay que advertir que indefectiblemente este acreedor (actualmente demandado) ingresará a este proceso con una ventaja probatoria evidente, ya que contará con un principio de prueba por escrito derivado del papel de comercio suscripto por el actor ejecutado y que hace presumir la existencia de una causa u obligación subyacente.
Es decir que cuenta con sentencia firme acerca de la autenticidad formal de ese papel de comercio, por lo que nadie puede en juicio posterior cuestionar tal circunstancia.
La armonía de los arts. 499 y 500 del Cód. Civil resuelven la cuestión en el sentido de que no hay obligación sin causa y quien alegue lo contrario debe probarlo.
Por lo tanto, no es posible pensar en una obligación que existe por sí y sin estar o encontrarse dependiente o con dependencia de un antecedente que lo haya producido u originado, razón esta por la cual el acreedor no está obligado a probar la existencia de la causa de la obligación cambiaria sino que es el deudor quien está obligado a probar que no existe o que ella resulta incoherente o abusiva con la causa originalmente convenida.
O sea, si ambas partes fracasaren en probar sus dichos, el magistrado debería rechazar la acción ordinaria posterior ya que el demandado ejecutante tendría en su poder la presunción de la existencia de obligación y su buena fe.
Así, el único antecedente encontrado expresa en este sentido: “En el marco de un juicio ordinario posterior, la carga de la prueba de la inexistencia de la causa le corresponde a la actora desde el momento que si bien el documento comercial pagaré tiene connotaciones de literalidad, autonomía y abstracción, es de presumir que su suscripción ha obedecido a una causa que es precisamente lo que tiene que debatirse en un juicio ordinario como el de autos. Pero dicho principio debe ceder cuando, como ocurre en estos autos, el acreedor demandado aduce que la causa es otra, diferente que la que consta en el título (art. 551, CPBA y art. 501, Cód. Civil)”1.
Resta aclarar que no todo papel de comercio conlleva esta presunción; así, esta no tiene lugar lo que se llevó a ejecución es un cheque y el actor debe probar la existencia de causa en el juicio ordinario posterior, más allá de que el instrumento ejecutado sea considerado “principio de prueba por escrito” y pueda servirle para abrir el camino a tener por probada la causa por otros medios (art. 1191, Cód. Civil).
Es que el cheque al ser un instrumento de pago y no de crédito, tiene funciones probatorias muy limitadas, y por tanto su creación no supone ni importa un reconocimiento de deuda.
 

2) Sobre la posible aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Comentario aparte merece el tema tratado a la luz de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Así, se ha sostenido la necesidad de hacer cargar la prueba de la existencia de causa al acreedor victorioso del juicio ejecutivo por ser éste el litigante mejor preparado para producirla sin que esto signifique para el deudor actor una total despreocupación en materia probatoria. Al deudor le correspondería aportar prueba periférica de carácter positivo respecto del hecho negativo imposible de acreditar2.
Nadie puede objetar la necesidad de que esta doctrina comience a aplicarse en materia de juicio ordinario posterior, siempre y cuando estemos frente a un acreedor que se le pueda demostrar su mayor aptitud probatoria. O sea que esta teoría no podría jugar para los casos en donde un mutuo se suscribió entre particulares sin ningún tipo de supremacía (fáctica, jurídica, profesional, etc.) entre uno y otro.
Si por aplicación de esta teoría la carga de la prueba de la existencia de causa se trasladara al acreedor ejecutante, se estarían violando los arts. 499 y 500 del Cód. Civil en contra de toda la doctrina y jurisprudencia que viene sosteniendo lo contrario.

b) La inversión de la regla general frente a las relaciones subyacentes de consumo
Esbozada la regla general es dable preguntarse si ella resulta aplicable a los casos donde el papel de comercio ejecutado se suscribió para garantizar el pago de una operación de consumo al amparo de la ley 24.240.
En estos casos la regla general se debe invertir, pasando la carga de la prueba al acreedor demandado. Dicho de otro modo, ante el fracaso probatorio de ambas partes, la sola existencia de un pagaré en manos del acreedor demandado no será suficiente para probar la existencia de la obligación exigible; así debe declararlo el juzgador y mandar a devolver todas las sumas dinerarias abonadas en virtud del juicio ejecutivo.
Aclaro que no se está sosteniendo que la presunción de causalidad que confieren los arts. 499 y 500 cese en casos de derecho del consumo, sino que ella no alcanzará para tener por acreditada la relación de consumo subyacente.
Esta solución tiene una importancia vital en la práctica profesional ya que es un hecho público y notorio entre los profesionales del derecho que la gran mayoría de las ejecuciones en nuestro país tienen como sustrato fáctico relaciones de consumo.
A continuación expondré los argumentos jurídicos fundamentales de esta importantísima excepción a la regla principal antes formulada.
 

1) El art. 37 de la ley 24.240 y la carga de prueba diabólica. El primer argumento lo encontramos en el art. 37 de la ley de defensa del consumidor en cuanto prohíbe las cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor, particularmente el inc. c de esa norma establece la abusividad de las cláusulas que “contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba para el consumidor”. Va de suyo que esto significa el equivalente a sostener que en materia de derecho de consumo la carga de la prueba de la relación contractual está en cabeza del proveedor. Al respecto comenta Farina que la norma está destinada a evitar que al consumidor se lo someta a estado de indefensión, “produciendo por vía indirecta los mismos efectos que una cláusula limitativa de responsabilidad, pues ponen a su cargo una prueba prácticamente diabólica”3. Al respecto, podemos agregar que la prueba de la injusticia o abuso o incoherencia de la ejecución muchas veces constituye un paradigma de prueba diabólica, pues el ejecutado que tiene que salir a probar la “no causa” de la ejecución o su incoherencia con la relación causal, se encontrará muchas veces ante la imperiosa necesidad de probar hechos negativos, lo que constituye tal paradigma.
Si esta clase de prueba se encuentra prohibida en materia de derecho al consumo es dable sostener entonces que al acreedor demandado no le bastará con la presentación en juicio del pagaré y la presunción de buena fe que posee por aplicación de los principios generales del derecho. Deberá demostrar que la obligación tuvo causa y que el pagaré ejecutado tuvo plena coherencia con ella.
 

2) El formalismo impuesto por los arts. 36 y 10 de la ley 24.240. Lo expuesto tiene íntima relación con el art. 36 de ese mismo ordenamiento que impone obligatoriamente consignar de un modo claro, en las operaciones financieras de consumo y las de crédito para el consumo (unánimemente garantizadas con la firma de pagarés), ciertas especificaciones por escrito relativas a la relación causal (monto, tasa de interés, plazo, gastos, etcétera). El incumplimiento de esta carga ha sido sancionado duramente por el legislador otorgándole al consumidor la posibilidad de demandar la nulidad del contrato en su totalidad (ver nueva redacción del art. 36). Esto lleva a concluir que en los contratos tipificados por el art. 36, las operaciones se deben probar por escrito incluyendo todas las disposiciones allí expuestas. Aunque no es claro si estamos ante un requisito ad solemnitatem o ad probationen, al no existir tales especificaciones por escrito, el contrato no puede darse por probado a tal punto de que la norma ha ido más lejos y ha impuesto la sanción de nulidad. Una solución similar se podría sostener también para los contratos de compraventa capturados normativamente por el art. 10 de la ley 24.240 y que hayan sido base de ejecuciones cambiarias. Si bien aquí el legislador no ha impuesto sanción alguna a los contratos que no cumplan con los requisitos formales impuestos en la norma, es razonable sostener la misma solución aquí esbozada. O sea que del juego armónico de los arts. 36 y 10 puede concluirse con razonabilidad y fundamentación suficiente que en el ámbito del derecho del consumo la normativa ha establecido, en palabras de Rezzónico, un “neoformalismo de protección” 4. O sea que las formas estipuladas, se encuentran destinadas a dar un sustrato material indispensable para que el consumidor pueda ejercer sus derechos constitucionales y de esa forma hacer efectiva la protección querida por el legislador. De la aplicación lógica de estos principios lo que fácilmente se puede concluir es que la existencia de un papel de comercio no resulta prueba suficiente para dar por acreditada la relación de consumo. La tesis sostenida en este punto, es clara y no ofrece demasiadas cavilaciones a la hora de expresarla a nivel teórico, máxime ante el contenido de orden público que posee el ordenamiento protectorio del consumidor (art. 65, ley 24.240).
 

3) Las cargas probatorias dinámicas en materia de derecho de consumo. El último argumento, y no por ello menos importante, radica en la aplicación al caso analizado de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Ello significa que ante la dificultad probatoria del hecho negativo corresponderá al proveedor producir la prueba referente al contrato u obligación que originó la ejecución, en virtud de la inmejorable situación probatoria que reviste frente al consumidor ejecutado. No hay que agregar demasiado acerca de las mejores condiciones materiales, técnicas, profesionales o legales en que se encuentra el proveedor de cosas y servicios para acreditar o acompañar los elementos probatorios relativos a la causa de la obligación ejecutada. En definitiva, a la luz de estos tres argumentos esbozados que funcionan en forma interconectada y armónica, es dable sostener que la carga de la prueba acerca de la existencia de la obligación recaerá siempre en el proveedor de cosas o servicios de la relación de consumo. La cuestión analizada, tiene íntima relación con el tema que abordaré a continuación.

c) Sobre la deficiente estructura de este proceso y su implicancia en materia probatoria
Analizadas las reglas principales en materia de carga probatorias, es dable introducirnos en un problema estructural del proceso que implica dejar en clara desventaja al ejecutante perdidoso y que tiene implicancias importantes en la materia antes tratada. Efectivamente no existe en los ordenamientos procesales una estructura que le permita encarar este pleito al deudor ejecutado en condiciones de igualdad frente al acreedor vencedor del proceso de ejecución.
Así, “la sentencia de remate carece normalmente de los efectos de la cosa juzgada material y porque el juicio de conocimiento posterior permite neutralizar la desventaja inicial en que se encuentra el deudor frente al acreedor, restableciendo de ese modo el equilibrio entre las partes (art. 551 y su doctr., CPCC)”5. Esta idea, plasmada en el fallo citado, resulta notoriamente equivocada. En efecto, en los casos en que el actor resulta ser el ejecutado perdidoso, la estructura procesal típica u ordinaria prevista en los códigos procesales no le brinda suficientes garantías para colocarse en ese estado de igualdad procesal frente a su acreedor victorioso.
Partamos de un ejemplo hipotético pero muy frecuente de la vida profesional: Pedro inicia un juicio ejecutivo en contra de Juan por el cobro de un pagaré que se había llenado en blanco en garantía de diversas operaciones de compraventas efectuadas en el comercio del primero. En la ejecución Pedro no denuncia relación causal alguna. Juan, por otro lado, tiene recibo de todas o muchas de las operaciones efectuadas, pero decide no introducir ese debate en el ejecutivo ya que los documentos no se encuentran imputados de forma tal que no quede duda de que ellos refieren a la cancelación del pagaré ejecutado. Por ello decide iniciar un juicio ordinario posterior y aquí se encuentra con un obstáculo procesal de enorme magnitud. Como Pedro no había denunciado relación causal alguna en la demanda ejecutiva, Juan la desconoce. Esta situación lo coloca en una verdadera desventaja procesal, ya que no conoce el objeto del juicio sobre el que se va a dirimir la contienda. Dicho de otra manera, no se entiende cómo Juan puede afirmar el pago o la inexistencia de la relación causal o su prescripción o la caducidad del llenado de la cambial si no sabe o no conoce fehacientemente cuál fue la operación de fondo que dio origen a la ejecución iniciada en su contra.
La pretensión de iniciar el juicio ordinario posterior en estas condiciones sería cometer un “suicidio táctico” ya que se colocaría a merced de la sorpresiva contestación de demanda del acreedor; como si se pretendiera que ésta se produzca antes que la demanda misma, lo que resulta ser una total incongruencia desde cualquier punto de vista.
En definitiva, al pretender que el deudor ejecutado defina el objeto de la acción se lo coloca en una clara desventaja procesal.
Siguiendo con el ejemplo, Juan podría contestar en su demanda que la causa obedece a otra operación distinta a la denunciada por Pedro y por tanto la acción no puede prosperar.
Con esta simple contestación el acreedor demandado cambiaría el objeto del juicio ordinario posterior sin que el ordenamiento jurídico le otorgue al actor ejecutado la posibilidad de mejorar su situación procesal frente a este nuevo objeto introducido por el primero.
Dicho en palabras, y más allá de las soluciones prácticas que se pueden intentar en la práctica profesional para corregir este defecto, el ordenamiento procesal no se encuentra estructurado para resolver este grave problema.
 

1) El deber del ejecutante de dar información relativa a la causa.

Para equilibrar la relación procesal del futuro juicio de repetición resulta necesario o aconsejable realizar medidas preparatorias a fin de saber en forma fehaciente cual va a ser el objeto del juicio ordinario posterior, las que estarán destinadas a conocer la causa u obligación por la cual se ejecutó tal papel de comercio. Ahora viene la pregunta fundamental, ¿tiene el acreedor la carga de informar la causa subyacente de la ejecución ante el requerimiento del deudor? Esta ponencia se inclina por la afirmativa. Ya sea por aplicación del principio rector de la buena fe contractual (art. 1198, Cód. Civil) o por una aplicación extensiva del derecho de información impuesto por el art. 4° de la ley 24.2406, el acreedor debe dar la información requerida.
No es el propósito de este trabajo agotar el tema, pero no se puede dejar de decir que el principio de buena fe engloba la idea de que, entre las partes de un negocio jurídico, debe existir un comportamiento leal y colaborativo, enmarcado en un ámbito de confianza de que las conductas debidas se producirán y que no van a existir acciones o actitudes contradictorias ni sorpresivas. Según expresa Lépori White a las partes “no les está permitido asumir ningún tipo de inconductas y, en caso de que lo hagan, deberán ser a su costo las consecuencias desvaliosas de las mismas. Y entiendo que esta limitación marcada por los deberes legales de conducirse con lealtad, probidad y buena fe alcanza al deber de colaborar en materia de prueba para que el juez pueda alcanzar la verdad”7.
¿Cómo sostener la no existencia de la carga sostenida sin arrasar estas ideas directrices? Cualquier pensamiento contrario al esbozado fracasaría rotundamente al pasar por el tamiz moralizador del art. 1198. Es que resulta inaceptable a la luz de estos principios la conducta de una persona que, pretendiendo escudarse en la literalidad de la cambial ejecutada, se resiste a denunciar cual a sido la relación subyacente en que se ha basado la ejecución iniciada. Esta omisión o reticencia injustificable, conlleva la destrucción de la presunción de buena fe que poseía la obligación cambiaria ejecutada. Es que las normas de la experiencia nos indican que el hecho de ocultar los datos requeridos, hace presumir o suponer con verosimilitud suficiente la existencia de alguna irregularidad en la ejecución llevada a cabo.
 

2) La necesidad de preparar el juicio ordinario posterior.

Salvada esta cuestión es necesario analizar cuales son las herramientas que posee el ejecutado perdidoso para hacerse de la información sobre la causa de la ejecución.
 

a) Soluciones de “lege ferenda”.

Una de las propuestas ideadas radica en la modificación de los códigos procesales del país en el sentido de que cuando sean los demandados los que pretendan iniciar el juicio ordinario posterior, se corra un traslado de inicio al actor a fin de que defina la causa por la cual inició el juicio ejecutivo, especificando los elementos fundamentales de la operación tales como precio, plazo, forma de pago, acompañando toda la prueba de la se habría de valer para acreditar la misma. Sería como una medida preparatoria específica y expresa tendiente a colocar al futuro actor en perfectas condiciones de igualdad procesal frente a la otra parte. Una vez cumplida tal carga procesal y definido en forma precisa el objeto de la futura demanda, el deudor podrá confeccionar correctamente su demanda, dirigiendo todos sus esfuerzos probatorios a destruir esa causa ahora informada con detalle, pudiendo aportar prueba al respecto o impugnar la acompañada por el acreedor. Luego el trámite seguiría con el traslado de demanda al ejecutante demandado para luego abrirse a prueba el proceso como un juicio común y corriente. ¿Qué sucedería si el ejecutante demandado no cumple con la carga procesal impuesta? Debería dársele por perdido el derecho dejado de usar, generándose una presunción en su contra de “falta de causa”, que luego deberá ser evaluada por el juez al momento de dictar sentencia. Otra propuesta es que toda la información referente a la causa sea exigida al momento de iniciar la demanda ejecutiva. Mientras esa denuncia no sea efectuada, el juez no podría despachar la ejecución. Cabría agregar que esa información no significaría causalizar el juicio ejecutivo ni mucho menos; el único propósito radicaría en darle al ejecutado perdidoso la posibilidad de iniciar el juicio ordinario posterior con el conocimiento necesario e imprescindible para ello.
Otra posibilidad imaginable es que se le otorgue al deudor la posibilidad de un traslado más a su favor luego de la contestación de demanda efectuada por el acreedor, con amplia posibilidad de ofrecer prueba sin necesidad de que el demandado ofrezca documental alguna.
De esta forma se evitaría que el acreedor demandado se ampare en una contestación alusiva afirmando que la causa de la obligación fue distinta a la invocada por el deudor actor dejándolo descolocado procesalmente frente al objeto de debate del juicio que ha sido cambiado por las manifestaciones del acreedor demandado.
 

b) Soluciones de “lege lata”.

Hasta tanto no se logre modificar este estado de cosas en materia procesal habrá que buscar alternativas o caminos que nos permitan tener la información indispensable para preparar en forma adecuada el juicio ordinario posterior representando los intereses del demandado perdidoso de la ejecución. En la práctica profesional resulta conveniente y aconsejable utilizar distintos medios en forma conjunta o separada para obtener la información aludida. Veamos.
El acta notarial. Es una de las formas de obtener la información acerca de la causa subyacente de la ejecución y donde se constata el pedido de información relativo a ella. La gran ventaja de esta acción radica en el factor sorpresa que conlleva, que en muchas ocasiones impedirá realizar contestaciones “armadas” tendientes a mejorar su delicada posición procesal frente a un eventual juicio ordinario posterior.
La carta documento. La intimación fehaciente es más económica que el acta notarial pero pierde la gran ventaja del factor sorpresa que tiene la anterior. Igualmente, puede ser un medio preparativo de otros, a fin de probar la falta de colaboración del acreedor para brindar la información requerida.
El reclamo ante la OMIC. Si la obligación o las obligaciones entre las partes se originaron con motivo de una relación de consumo, estimo que el ámbito de la Oficina del Consumidor puede ser un excelente lugar para preparar el juicio ordinario posterior.
Además hay un factor extra que puede llegar a compeler aún más a brindar la información solicitada, cual es la posibilidad de que la oficina municipal imponga una multa por violación al derecho de información o buena fe debido a los consumidores.
Como si fuera poco, en la última reforma de la ley se ha incorporado la posibilidad de demandar por daños punitivos ante la justicia ante cualquier incumplimiento contractual o legal (art. 52, ley 24.240).
Medida preparatoria. La última de las posibilidades radica en la posibilidad de iniciar el juicio ordinario posterior pero solicitando una medida preparatoria (art. 323, CPCC) al juez de la causa antes de correr traslado de la demanda a fin de que se intime al acreedor demandado a que denuncie en autos los datos relativos a la causa de la obligación ejecutada.
Estimo que para que el juez pudiera ordenar esta medida sería conveniente demostrarle que hubo una intimación previa para ello y que la misma fue incontestada, ya sea mediante carta documento, acta notarial o denuncia ante el OMIC.
El único antecedente al que he podido acceder en la materia no fue positivo, decidiendo la Cámara que no correspondía el dictado de la medida previa porque éstas “no proceden si sólo responde al propósito de crear, indebida y unilateralmente, una situación favorable en cuanto a lo que ha de ser materia de decisión sobre el fondo de las cuestiones objeto de controversia a debatirse en el proceso”. “Tal como lo señala el resolutorio recurrido, del decir del propio requirente se desprende el conocimiento de la o las operaciones comerciales que lo relacionan con el requerido y que fueran génesis del libramiento en blanco del pagaré por la suma de U$S 2.828 –en garantía de aquéllas–”8.
En este caso el actor denunció la causa probable de los pagarés, pero su intención era no verse sorprendido por una defensa elusiva del demandado acreedor al momento de contestar demanda, máxime cuando en el intercambio epistolar previo el acreedor informó que esa no era la causa de la ejecución efectuada. Lamentablemente, la Cámara hizo lugar al pedido y el juicio ordinario no se realizó.
Por más que esta tesis no comparta el criterio sostenido, el único antecedente conocido nos marca la necesidad imperiosa de una reforma legislativa en la materia abarcada, tal como lo he planteado en el apartado anterior.
3) El incumplimiento de la carga y su implicancia en materia probatoria. Analizadas las herramientas que contamos actualmente para preparar correctamente el juicio ordinario posterior, es dable examinar cuáles serían las consecuencias de la no contestación del requerimiento. Entiendo que la negativa a dar la información requerida tiene el efecto de trasladar la carga de la prueba en cabeza del acreedor en el juicio ordinario posterior, haciendo perder valor probatorio a la presunción de existencia de causa que poseía el papel de comercio ejecutado (con la salvedad del cheque). Esto se condice con lo expuesto en el art. 324 del Cód. Procesal en cuanto impone para los casos del inc. 1° que “si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio”. Si la obligación subyacente fuera de consumo, habíamos dicho que la sola existencia del pagaré no eximía al proveedor de la prueba del contrato, por lo que la negativa a dar la información agravaría aún más la situación probatoria del requerido quien deberá hacer un esfuerzo aún mayor para rechazar la acción posterior en su contra.
Quedaría resolver los casos en donde la información brindada es parcial o incompleta. Por ejemplo, se informa la operación pero no se informa su precio, o se decide denunciar tales elementos, pero no se denuncia la fecha de la relación subyacente. No tengo duda que en materia de derecho de consumo, la información debe ser completa y documentada por lo que la solución antes propuesta no tendría ningún cambio.
En las demás ejecuciones, la solución dependerá del criterio del juez de turno que deberá ponderar la calidad e importancia de la información o documentación omitida para luego decidir sobre quién pesa la carga de la prueba de la obligación.
En este tema resultará necesa rio que el juez analice cuál es el fundamento o contenido de la demanda de repetición. Por ejemplo, si el ejecutado pretende repetir intereses que no fueron convenidos originalmente, resulta primordial que el acreedor denuncie o acompañe las constancias probatorias que acrediten la tasa de interés estipulada en la relación causal, sin importar demasiado la identificación de otros elementos que no van a ser objeto de tratamiento en el juicio ordinario posterior como, por ejemplo, la especificación correcta de la cosa objeto del contrato. Por último, habrá también que resolver los casos en donde se falsea la información o se oculta a la hora de ser requerida, pero que al momento de contestar la demanda judicial se subsana. ¿Cómo resolver este problema? Existen dos posibilidades. O se prohíbe la introducción de hechos no denunciados oportunamente en ocasión de producirse la intimación, con basamento en el principio de la buena fe y a la doctrina de los actos propios o, en su defecto, se permite ello pasando la carga de la prueba en cabeza del acreedor quien, además, deberá soportar las costas del juicio ordinario posterior, aun cuando resulte victorioso ya que dio al deudor razones suficientes para litigar.
Cualquier solución que se acoja será válida, dependiendo de la estrictez que le impongamos al cumplimiento de la carga. El debate en este punto queda abierto.

3. Conclusiones
a) La sentencia dictada en juicio ejecutivo a favor del acreedor no tiene la virtualidad de transformar el régimen ordinario de cargas probatorias del contrato subyacente.
b) La existencia de un pagaré o letra de cambio suscripto a favor del acreedor ejecutante, le otorga a este último la presunción de la existencia de causa de la obligación y su buena fe, lo que implica que la carga de la prueba de la inexistencia, incoherencia o injusticia de la causa recaerá sobre el ejecutado perdidoso.
c) La regla anterior se establece sin perjuicio de que en ocasiones especiales puede trasladarse la carga de la prueba en cabeza del acreedor por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
d) La existencia de un cheque suscripto a favor del acreedor ejecutante, no le otorga a éste la presunción de la existencia de causa de la obligación y su buena fe, por lo que el acreedor tiene la carga de probar la existencia de la causa.
e) En casos de relaciones subyacentes de consumo la carga de la prueba estará en todos los casos en cabeza del proveedor.
f) La estructura procesal actual en materia de juicio ordinario posterior no resulta adecuada para amparar debidamente el derecho del ejecutado perdidoso, resultando necesario implementar modificaciones a nuestros códigos procesales.
g) Hasta lograr las modificaciones legislativas es aconsejable preparar este juicio mediante actas notariales, intimaciones previas, denuncias ante el OMIC o medidas preparatorias en juicios.
h) El ejecutante demandado tiene el deber de informar los datos relativos a la relación causal, ya sea por aplicación del principio general de buena fe contractual o por el derecho de información prescripto en el art. 4° de la ley 24.240.
i) La negativa del acreedor a dar información acerca de la relación causal subyacente, implica la pérdida de la presunción de buena fe con el correspondiente traslado de la carga de la prueba en cabeza del acreedor.

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1 19/12/06, “Nastasi, Daniel O. y Moreno, María I. c/Granda, Norma”, CC0000 JU 39192 RSD-427-47 S, Juba, sum. B1600154.
2 Cornero, Guillermina, El pago sin causa, los cheques de favor y la carga de la prueba, con cita de Morello y Palacio, en Peyrano, Jorge W. (dir.) - Lépori White, Inés (coord.), “Cargas probatorias dinámicas”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 439.
3 Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Bs. As., Astrea, 2009, p. 420.
4 Rezzónico, Juan C., Principios fundamentales de los contratos, Bs. As., Astrea, 1999, p. 279.
5 29/9/92, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Omicron Técnica SRL s/cobro ejecutivo”, CC0101 La Plata 211915 RSD-208-92 S, Juba, sum. B100285.
6 El proveedor tiene la obligación de brindar toda la información referente a la relación causal en que se basó la ejecución. Esta cuestión deriva de una aplicación extensiva del derecho de información que posee el consumidor captado por el art. 4° de la ley 24.240. Entrar a polemizar el alcance de este artículo excede con creces el objeto de este trabajo, pero no hay dudas que el debate está abierto y deberá ser dado por los especialistas en la materia.
7 Lépori White, Inés, Cargas probatorias dinámicas, en Peyrano (dir.) - Lépori White (coord.), “Cargas probatorias dinámicas”, p. 67.
8 San Nicolás, res. 403/05, F. 461.