La violación consiste en tener acceso carnal con una persona, contra la voluntad de ésta.
Los elementos de la violación son:
a) el acceso carnal;
b) el uso de violencia por parte del autor, o la imposibilidad real o presunta de la víctima para resistirse.
Los distintos casos que configuran violación están establecidos en el art. 119 del C. Penal.
Art. 119: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes:
1) Cuando la víctima fuere menor de doce años.
2) Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir.
3) Cuando se usare de fuerza o intimidación".
La acción típica consiste en tener acceso carnal. El acceso carnal se produce cuando el órgano genital masculino se introduce en el cuerpo de la víctima por vía normal (vagina) o anormal (ano, boca), de modo tal que sea posible el coito o un equivalente anormal de éste.
En todos los casos, para que pueda hablarse de ‘acceso carnal’, es necesaria la conjunción, la cópula, aunque no sea completa o perfecta; basta con que la penetración exista.
Sujeto activo: sólo puede serlo el hombre, porque sólo él, en virtud de la conformación de sus órganos genitales, puede realizar la penetración en que consiste el acceso carnal. Esta es la regla general, pues en casos especiales se ha admitido que lo sea la mujer (violación inversa).
Sujeto pasivo: Puede serlo cualquier persona de cualquier sexo y aunque sea deshonesta (una prostituta puede ser violada, porque lo que se viola no es la honestidad sino la posibilidad de disponer de su sexo). Si se trata de una mujer, no se requiere que ella sea honesta: hay violación aun cuando la víctima sea una prostituta, dado que la ley, en este caso, más que la honestidad, protege la libertad sexual de la víctima
Según Soler no existe violación en el matrimonio por el débito conyugal. Salvo si se trata de penetrar contra natura o cuando media resistencia para evitar el contagio de algún mal.
Figuras diversas (art. 119).
- Víctima menor de 12 años (inc. 1º). En estos casos hay violación porque la ley presume que una persona de 12 años no tiene discernimiento para comprender el significado del acto sexual. Esta presunción de la ley es ‘iure et de iure’, es decir, no admite prueba en contrario.
Conforme a esto, si la víctima es menor de 12 años, siempre hay violación, aunque haya dado su consentimiento para el acto carnal, pues ese consentimiento no es válido. La simple ignorancia de la edad de la víctima no excusa la responsabilidad del autor.
- Víctima privada de razón o de sentido (inc. 2º, primera parte). En el primer acaso la víctima debe estar completamente privada de la posibilidad de comprender las relaciones y el significado de las cosas. No alcanza con que sea una deficiencia leve. Además, esta debe ser conocida por el autor, pues la salud mental se presume. Privada del sentido estará la victima en estado de inconciencia (ebriedad sueño). Los casos en que la inconciencia es causada por el autor se tornan violencia. Encuadra en este caso solo las veces que el autor se APROVECHA de este estado.
- Víctima que por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir (inc. 2º, última parte). Se trata de personas con enfermedades que, sin privar de razón o de sentido a la víctima, le impiden a ésta resistirse. Ej: una gran debilidad, una lipotimia, una parálisis, etc.
Cuando la ley dice "o cualquier otra causa, no pudiere resistir", se refiere a cualquier circunstancia en que una persona, a pesar de encontrarse sana, es objeto de acceso carnal porque está imposibilitada de resistirse.(Ej: mujer atada).
- Cuando se usare fuerza o intimidación (inc. 3º). La ley se refiere aquí al uso de ‘violencia’ por parte del autor para lograr el acceso carnal.
- La fuerza debe recaer sobre la víctima; queda excluida la fuerza sobre las cosas o sobre terceros, pues en estos casos habría intimidación. Debe haber sido ejercida para lograr el acceso carnal; si durante el acto sexual se ejerció fuerza pero el acto en sí fue querido y consentido, no se puede hablar de violación.
La oposición y resistencia de la mujer debe haber sido real, efectiva, seria. La simple negativa verbal de la víctima no basta para que el acceso carnal sea una violación. La simple negativa de la mujer es común y natural.
- La intimidación: es la violencia moral (vis compulsiva); se concreta por "actos capaces de producir en el ánimo de la víctima un temor o miedo tal que la obliga a actuar, contra su voluntad, en la forma indicada por el actor". Es el caso de "amenazas" de un mal sobre la propia víctima o sobre terceros.
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