La ley, en el art. 34, inc. 6º ‘in fine’, contempla dos hipótesis que en doctrina se denominan ‘legítima defensa privilegiada’.
Art. 34, inc. 6º ‘in fine’:
(Primer caso) «Se entenderá que concurren estas circunstancias (las de los apartados a, b y c del mismo inciso), respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado, o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor».
(Segundo caso) «Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia».
En el primer caso, la ley presume que se han dado todos los requisitos de la legítima defensa, y se justifica cualquier daño que se haya causado al agresor. Pero para que esta defensa privilegiada funcione, el agresor debe haber actuado durante la noche (nocturnidad), y haber escalado o fracturado cercados, paredes o entradas de la casa o departamento habitado o de sus dependencias.
La disposición está basada en una presunción legal de peligro para la vida del que se defiende, ya que el hecho de la nocturnidad y del escalamiento, demuestra claramente la peligrosidad del delincuente, y el peligro para la vida del que se defiende.
El hecho de ser una presunción permite al que se defiende alegar ‘legítima defensa, sin tener necesidad de probar los tres requisitos de la legítima defensa. Lo único que debe acreditar es la nocturnidad y el escalamiento (o la fractura).
Núñez, Soler, Fontán Balestra y la doctrina en general, sostienen que se trata de una ‘presunción iuris tantum’ y que, por tanto, puede ser destruida por prueba en contrario; tal sería el caso si se demostrara que la vida de quien se defendió no había corrido peligro.
En el segundo caso, se trata de la hipótesis de quien encuentra a un extraño dentro de su casa. También aquí la ley presume ‘iuris tantum’ que se han dado los requisitos para que la defensa sea legítima, pero siempre que el extraño haya ofrecido resistencia.
La razón de esta exigencia de la ley es que, a diferencia del primer caso (en el cual el escalamiento y la nocturnidad demuestran la peligrosidad del extraño), en este segundo caso, la peligrosidad no es tan manifiesta, ya que el extraño pudo haber entrado en la casa con fines inocentes (ej.: quería hablar con el dueño de casa, y no habiendo nadie y estando la puerta abierta, entró y se sentó a esperarlo). A raíz de esto, la ley exige que el extraño se resista, para que no queden dudas de su peligrosidad y del peligro corrido por la vida del que se defiende.
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