Art. 108 (según Ley 23.077): "Será reprimido con multa de $ 450 a $ 25.000, el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad".
Es esta una figura de omisión. En ella se castiga la omisión de un deber de solidaridad social: el deber de prestar auxilio a quien se halle perdido o desamparado. Sujeto activo: puede ser cualquier individuo, sin necesidad de que tenga el deber específico de cuidar o mantener a la víctima. Sujeto pasivo: debe ser un menor de 10 años, o una persona mayor de esa edad que esté herida, inválida o amenazada por un peligro cualquiera. En todos estos casos, la víctima debe hallarse perdida o desamparada.
Está ‘perdido’, quien hallándose en un lugar que no conoce, no puede dirigirse (o no sabe hacerlo) a un lugar que conozca, o donde alguien pueda conocerle u orientarle.
Está ‘desamparado’, aquel que no puede por sí o por otros, lograr la asistencia o los resguardos físicos que le son necesarios.
Si quien se encuentra perdido o desamparado es un menor de 10 años, su edad basta para presumir el peligro que corre y también para que exista el deber de auxiliarlo.
Si fuese persona mayor de 10 años, para que exista el deber de auxiliarlo se requiere que esté amenazada de un peligro.
Cuando la ley dice ‘persona herida o inválida’, lo hace a título meramente ejemplificativo; lo esencial es que esté amenazada por un peligro. Así, no sería suficiente que el individuo tenga un raspón en la frente o que ande en silla de ruedas, pues lo importante es que un peligro lo amenace. Aunque la ley se refiere a un ‘peligro cualquiera’, debe entenderse que se tratará de un peligro para la vida o la salud de la víctima, ya que éste es un delito de peligro para la vida o la salud de las personas.
La acción consiste en no prestar auxilio a la víctima, sea en forma: a) directa (por sí mismo); o b) indirecta (no dando aviso a la autoridad). a) Omitir el auxilio directo constituye delito siempre y cuando, prestando dicho auxilio, el sujeto no corra un riesgo personal, ya que la ley no puede imponer al hombre común, conducta de héroes. Por riesgo personal, debe entenderse un riesgo en el cuerpo, la vida o la salud del que auxilia. No puede invocar riesgo personal, quien no auxilió a la víctima por repugnancia, por no perder tiempo, por no comprometerse o por no arriesgar sus bienes materiales. Tampoco puede invocarlo, quien está obligado a soportarlo (ej.: guardavidas, bombero, etc.). El riesgo personal debe contemplarse en cada caso concreto, pues depende de las particularidades del caso, y de la capacidad y posibilidades del auxiliador. Ejemplos: no podría socorrer personalmente a alguien que se está ahogando, un individuo que no sabe nadar; aun sabiendo nadar, un hombre que pesa 60 kg. difícilmente podría salvar a un ahogado de 180 kg., salvo que tenga oficio de guardavidas.
Sólo cuando el auxilio directo implica riesgo personal para el auxiliador, éste podrá recurrir al auxilio indirecto. De modo que incurre en el delito quien, pudiendo auxiliar directamente sin riesgo personal, en vez de proceder al auxilio directo, opta por dar aviso a la autoridad. b) Omisión de auxilio indirecto. Quien no puede socorrer personalmente a la víctima sin riesgo personal, debe dar aviso inmediatamente a la autoridad que corresponda según el caso (ej.: policía, médico, bombero, guardavidas, etc.). El aviso puede ser por cualquier medio en forma personal, oral o escrito, o bien por teléfono, por telegrama, etc., según las particularidades del caso), siempre que sea en la forma más rápida posible. Quien omite esta forma de auxilio, incurre en el delito que estudiamos, salvo que pueda justificar su omisión, con arreglo a las normas del estado de necesidad, del art. 34, inc. 3º (conf. Núñez).
De lo dicho, se desprende que el delito es doloso. El dolo consiste en conocer la obligación de prestar asistencia y no hacerlo, pudiéndolo hacer. Se trata de un delito de omisión, por lo cual no es posible la tentativa; de peligro, porque no requiere un resultado concreto; y permanente, porque la acción se puede mantener en el tiempo.
Los medios indispensables para la subsistencia: son los necesarios para vivir, tales como la alimentación, vestido, habitación y asistencia médica. También se incluye lo necesario para la educación del hijo menor de 18 años. El sujeto pasivo debe encontrarse en situación de necesidad e indigencia; en otras palabras: debe necesitar la prestación para subsistir. Al efecto no interesa que haya podido superar el trance mediante mendicidad, ayuda de terceros, etc. Si esta situación de necesidad no existe, no se configura el delito.
Así, no es punible el marido que no cumple los deberes de asistencia familiar, cuando la esposa no se halla en situación de necesidad por tener una situación económica holgada (La Ley 66 - 216; J.A. 1951 IV - 362).
Los sujetos: surgen del texto de los arts. 1 y 2 de la ley. Acción para perseguir el delito. En todos los casos de incumplimiento de asistencia familiar la acción es pública; por excepción, la acción es privada cuando la víctima fuere el cónyuge (conf. Ley 13.944 art. 4; C. Penal art. 73 inc. 5).
Fuente: Codigo Penal y Derecho Penal de Soler.-
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