EL ESTADO O SUS ENTIDADES, COMO SUJETOS ACTIVOS DEL AMPARO. Por Dr. Carlos Alberto Posse (h)

La ley 16.986, tiene un claro y definido propósito, que es el de proteger al particular frente a las arbitrariedades e ilegalidades manifiestas en las que hubiere incurrido el poder público. Por lo tanto no es admisible el estado como sujeto activo en la acción de amparo. 

No es aceptable que haya un amparo a favor de la nación, por lesiones provenientes de sí misma o de otras entidades publicas. cuando la ley dice "toda persona jurídica". 

Cuando la ley dice "toda persona jurídica" significa toda persona jurídica no estatal porque de otra manera se daría el caso en el que el poder judicial dirimiese los conflictos internos de otros poderes, alterando el principio de independencia y equilibrio. 

La ley de la Prov. de Buenos Aires legitima activa y expresamente a las personas físicas o jurídicas que exhiban sus estatutos justificando que no contrarían el bien publico (ley 7.166 art.5°) también legitima a los partidos políticos y entidades gremiales y profesionales. 

El art. 4 de la ley de amparo mejicana, establece que el amparo puede ser promovido únicamente por la persona que es perjudicada, pero la doctrina y jurisprudencia entendieron que están legitimadas las personas físicas y jurídicas de derecho privado, no se admite al estado como legitimado, salvo que las leyes o actos de autoridad estatal vulneren o restrinjan la soberanía de los estados. 

Se conoce el precedente en el cual se admitió al estado nacional como sujeto activo en amparo deducido contra un estado de la federación. 

En el sistema brasileño el mandato de seguridad se concede a todo titular de derecho subjetivo, ya sea persona física o jurídica, nacional o extranjera, domiciliado o no en el país siempre que el derecho este sometido a su jurisdicción. 

LEGITIMACION Y DERECHO PROTEGIDO 

La relación se debe dar entre el sujeto y uno de sus derechos. Las personas jurídicas, sociedades comerciales y civiles, accederán al amparo en la medida que aparezcan en esa situación. 

Se podrá acceder al amparo en representación, en búsqueda de la tutela del derecho ajeno. 

LOS INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS 

El interés difuso hace a un genero cuya trascendencia jurídica se halla etapa de elaboración con marcado retardo en nuestro país. 

El interés colectivo es aquel que es común a aun colectividad de personas, ya sean, familias, condominios, sociedades, etc. 

El interés hace a una relación subjetiva de valor entre la persona y el bien de la vida que se aspira a gozar. 

El derecho individual tiene una inserción en el campo del derecho subjetivo en cambio el interés difuso aun no se encuentra claramente delineado, de todos modos, la incipiente protección se ha dado en nuestro país en varios casos. 

LEGITIMACION PASIVA 

El amparo tiende a atacar los actos u omisiones de autoridad publica. Cuando una acción fuere admisible el juez requerirá a la autoridad que corresponda un informe, cuando hablamos de la autoridad que corresponda estamos refiriéndonos a la que produjo el daño o lesión, en defecto de este órgano será el superior jerárquico inmediato el responsable de realizarlo. 

LEGISLACION COMPARADA 

La legislación mejicana establece que es parte en el juicio de amparo la autoridad responsable de hacer ejecutar el acto reclamado. 

En la ley panameña el demandado es aquel que dio la orden lesiva pero si se tratare de una corporación, el tramite se seguirá también contra el que presida y sea el representante. 

La ley brasileña se refiere a la autoridad que produjo la lesión o incurre en la omisión pertinente. 

EL MINISTERIO PUBLICO EN EL AMPARO 

La ley argentina no contempla la participación del ministerio fiscal y por lo tanto carece de legitimación para actuar, y por otra parte, debido a que no siempre el orden publico se encuentra afectado cuando se vulnera alguna norma constitucional y que de producirse tal agravio es le juez el que velara por su tutela. 

Lo anterior expresado no impide que sea requerida su opinión oficiosa. 

Las leyes de amparo de algunas provincias como Chubut, Santa Cruz, Santa Fe, prevén dar vista al ministerio fiscal para que se pronuncie sobre la procedencia formal del amparo, mientras que otras provincias guardan silencio al respecto. 

En la legislación brasileña, debe ser oída como parte autónoma, el ministerio fiscal, acerca de la regularidad y procedencia de la medida. 

En México, el ministerio fiscal es parte en el juicio de amparo promoviendo la observancia de la ley y la protección del interés publico. 

En España, corresponde dar vista el ministerio publico en el amparo constitucional e intervendrá en todos los procesos de amparo en defensa de la legalidad de los derechos de los ciudadanos. 

INTERVENCION DE TERCEROS 

La ley no regula la intervención de terceros, igualmente la doctrina se inclina por admitirla no obstante el silencio legal, tomando como casos computables los referentes al sujeto beneficiado por el acto lesivo o a los perjudicados por la conducta de la autoridad publica. 

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LA INTERVENCION DE TERCEROS 

Atenta a la especificidad de la acción de amparo, toda intervención debe ser aplicada y admitida con carácter restrictivo. 

En el derecho mejicano también están los terceros perjudicados pueden intervenir en ese carácter 

En el derecho español podrán comparecer en carácter de demandado o coadyuvante, las personas favorecidas por la decisión en razón de la cual se formula el recurso o que se ostente un interés legitimo en el mismo. 

LA REPRESENTACION EN EL AMPARO 

No ofrece variantes que lo diferencien a los demás procesos, debiendo en caso de ser personas jurídicas, tener la representación de ella. 

La ley de amparo bonaerense, viabiliza la intervención del amparo por un tercero, pero tendrá la responsabilidad del daño que produjera de hacerlo con malicia, igualmente la intervención del tercero será justificada en caso de hallarse imposibilitada la parte que es titular. 

La ley paraguaya sigue la solución bonaerense, y determina que dicha representación puede formalizarse por telegrama colacionado. 

La ley mejicana, autoriza su presentación a cualquier persona si se cumple con el agravio en el cual este en juego la libertad, los castigos físicos o el destierro. 

En cambio la ley peruana lo admite solamente en caso de que su titular no pudiera hacerlo valer por su propia posibilidad. 

Bibliografia: Garantías Constitucionales de Bidart Campos

VIOLACIÓN. Por Carlos Alberto Posse (h)

La violación consiste en tener acceso carnal con una persona, contra la voluntad de ésta.

Los elementos de la violación son:

a) el acceso carnal;

b) el uso de violencia por parte del autor, o la imposibilidad real o presunta de la víctima para resistirse.

Los distintos casos que configuran violación están establecidos en el art. 119 del C. Penal.



Art. 119: "Será reprimido con reclusión o prisión de seis a quince años, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes:

1) Cuando la víctima fuere menor de doce años.

2) Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir.

3) Cuando se usare de fuerza o intimidación".

La acción típica consiste en tener acceso carnal. El acceso carnal se produce cuando el órgano genital masculino se introduce en el cuerpo de la víctima por vía normal (vagina) o anormal (ano, boca), de modo tal que sea posible el coito o un equivalente anormal de éste.

En todos los casos, para que pueda hablarse de ‘acceso carnal’, es necesaria la conjunción, la cópula, aunque no sea completa o perfecta; basta con que la penetración exista.



Sujeto activo: sólo puede serlo el hombre, porque sólo él, en virtud de la conformación de sus órganos genitales, puede realizar la penetración en que consiste el acceso carnal. Esta es la regla general, pues en casos especiales se ha admitido que lo sea la mujer (violación inversa).

Sujeto pasivo: Puede serlo cualquier persona de cualquier sexo y aunque sea deshonesta (una prostituta puede ser violada, porque lo que se viola no es la honestidad sino la posibilidad de disponer de su sexo). Si se trata de una mujer, no se requiere que ella sea honesta: hay violación aun cuando la víctima sea una prostituta, dado que la ley, en este caso, más que la honestidad, protege la libertad sexual de la víctima

Según Soler no existe violación en el matrimonio por el débito conyugal. Salvo si se trata de penetrar contra natura o cuando media resistencia para evitar el contagio de algún mal.



Figuras diversas (art. 119).

- Víctima menor de 12 años (inc. 1º). En estos casos hay violación porque la ley presume que una persona de 12 años no tiene discernimiento para comprender el significado del acto sexual. Esta presunción de la ley es ‘iure et de iure’, es decir, no admite prueba en contrario.

Conforme a esto, si la víctima es menor de 12 años, siempre hay violación, aunque haya dado su consentimiento para el acto carnal, pues ese consentimiento no es válido. La simple ignorancia de la edad de la víctima no excusa la responsabilidad del autor.

- Víctima privada de razón o de sentido (inc. 2º, primera parte). En el primer acaso la víctima debe estar completamente privada de la posibilidad de comprender las relaciones y el significado de las cosas. No alcanza con que sea una deficiencia leve. Además, esta debe ser conocida por el autor, pues la salud mental se presume. Privada del sentido estará la victima en estado de inconciencia (ebriedad sueño). Los casos en que la inconciencia es causada por el autor se tornan violencia. Encuadra en este caso solo las veces que el autor se APROVECHA de este estado.



- Víctima que por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir (inc. 2º, última parte). Se trata de personas con enfermedades que, sin privar de razón o de sentido a la víctima, le impiden a ésta resistirse. Ej: una gran debilidad, una lipotimia, una parálisis, etc.

Cuando la ley dice "o cualquier otra causa, no pudiere resistir", se refiere a cualquier circunstancia en que una persona, a pesar de encontrarse sana, es objeto de acceso carnal porque está imposibilitada de resistirse.(Ej: mujer atada).



- Cuando se usare fuerza o intimidación (inc. 3º). La ley se refiere aquí al uso de ‘violencia’ por parte del autor para lograr el acceso carnal.

- La fuerza debe recaer sobre la víctima; queda excluida la fuerza sobre las cosas o sobre terceros, pues en estos casos habría intimidación. Debe haber sido ejercida para lograr el acceso carnal; si durante el acto sexual se ejerció fuerza pero el acto en sí fue querido y consentido, no se puede hablar de violación.



La oposición y resistencia de la mujer debe haber sido real, efectiva, seria. La simple negativa verbal de la víctima no basta para que el acceso carnal sea una violación. La simple negativa de la mujer es común y natural.

- La intimidación: es la violencia moral (vis compulsiva); se concreta por "actos capaces de producir en el ánimo de la víctima un temor o miedo tal que la obliga a actuar, contra su voluntad, en la forma indicada por el actor". Es el caso de "amenazas" de un mal sobre la propia víctima o sobre terceros.

LA MEDIACIÓN PENAL: un camino de inexorable tránsito. Por Ruben E. Figari

I

A medida que las sociedades civilizadas evolucionaron hasta procurar un estado de derecho se fueron organizando sistemas penales con el objeto de presentar un frente armónico y debidamente normativizado para abordar el problema delictivo con el nítido objeto de preservar la paz social entre los integrante de la comunidad y, consecuentemente, obtener un marco de seguridad jurídica para el interrelacionamiento comunitario. A tales fines el sistema penal pone en marcha un modo de persecución, punición y ejecución de las sanciones penales destinados a los infractores que vulneren la normal vida en sociedad organizada y que son aplicados en todos los casos en que tenga lugar el hecho típicamente antijurídico. Adecuado a ciertas pautas que la ley determina, con un autor penalmente responsable que no se encuentra amparado en alguna excusa absolutoria o en una determinada causal de extinción de la pretensión punitiva del Estado, llámese prescripción.-

En el marco de la persecución penal, la actividad estatal está dirigida a brindar, mediante la implementación de una sistemática procesal, lo previsto por la legislación sustancial hacia aquellas personas que han infringido la normativa penal. Así mismo esta última consagra una punición cuando se vulneran determinados bienes jurídicos que el Estado impone al penalmente responsable y que – la pena – ha tenido diferentes fundamentos.-

Sobre ello se han delimitado tanto teorías absolutas como relativas. Entre las primeras – justificadoras de la pena – se encuentran las denominadas de la “retribución” que se basan en el hecho de que quien comete un delito debe ser penado por el derecho por que la pena es la que permite que vuelva a primar aquél, es decir, que apunta a establecer lo justo desde el punto de vista moral – Kant – y a restablecer el derecho – Hegel – . En esa inteligencia la pena tiene un sentido de integración restauradora para la sociedad.-

Ahora bien, tal criterio imperó en la dogmática y política criminal hasta la década de los años sesenta, hito en el que comienza a tomar incremento la teoría relativa de la pena o utilitarista que apunta, no sólo, a la prevención general de delito, cuya destinataria es la sociedad, sino a la prevención especial respecto al delincuente determinado que da lugar al concepto de resociabilización. En tal sentido, la pena tiene como fin una “coacción psicológica” tendiente a intimidar o disuadir al delincuente, es decir, que se pretende incidir de modo directo en aquél para evitar que reincida.-

Como contrapartida ha surgido lo que se da en llamar el “minimalismo penal”, previo paso al abolicionismo penal. La mínima intervención es una orientación en la política criminal contemporánea que propone una reducción de la respuesta punitiva a la mínima expresión, en virtud al efecto, muchas veces contraproducente de la ingerencia penal del Estado (Alessandro Baratta, Luigi Ferrajoli y Massimo Pavarini. En nuestro país, entre otros, Eugenio Raúl Zaffaroni y Emilio García Méndez). El abolicionismo penal, en una posición más, extrema niega legitimidad a los sistemas penales tales como operan la actual realidad social, desestimando la punición estatal y su abolición, aprobando la utilización de instancias o mecanismos informales, como medios para la solución del conflicto delictivo (Louk Hullsman, Nils Christie, Thomas Mathiesen y Michel Foukult). Empero, la tendencia hacía la mínima intervención como contrapartida de la corriente abolicionista sostiene la existencia de un sistema penal adecuado al tratamiento de aquellas conductas delictivas cuya violencia o trascendencia social traigan aparejada una inadecuada respuesta a la solución penal. Es decir, de lo que se trata es de disminuir la intervención penal, considerada como última ratio, y de esa manera, si las peculiaridades del conflicto lo permiten, se puede recurrir a una solución menos drástica. Esta posibilidad se podría dar en los denominados “delitos de bagatela” o en aquéllos que se encuentran en una orbita de privacidad (aunque no se trate precisamente de delitos de acción privada o dependientes de instancia privada), que pueden ser objeto de una cierta consensualidad o composición entre los particulares. Para estos fines se trata de procurar una instancia prejudícial, que como la palabra lo indica, es previo al proceso propiamente dicho con la intervención de un funcionario público, denominado mediador, que tiene por actividad que los actores del conflicto busquen solucionar sus diferencias mediante una negociación, y de lograrse se homologue y de esa manera se pueda extinguir la pretensión penal.-

El objetivo es incorporar penas alternativas diferentes a aquéllas consistentes exclusivamente en privativas de la libertad y que pueden consistir en casos de libertad vigilada, trabajos a favor de la comunidad, multas o días multas, ofrecimiento de reparación del daño, etc.-

Este sistema composicional debería presentar los siguientes caracteres: 1) Estabilidad lo cual implica que de acuerdo a las disposiciones referidas al ejercicio de la acción penal que figuran en la ley de fondo, no tiene cabida un procedimiento de índole privado, de modo que debe ser incorporado como una función del Estado; 2) Estructuración, lo cual implica, paradójicamente, un procedimiento sumamente flexible; 3) Informalidad, si bien se debe adoptar un procedimiento, el mismo no debe basarse en una sacralidad procesal; 4) Límites para su aplicación, esto implica que debe estar referido a los conflictos que encarnan las personas directamente damnificadas por el delito; 5) Voluntariedad, esta característica es uno de los pilares del sistema, pues está circunscripta a la buena voluntad que pongan de manifestó el ofensor y la victima del delito. “Sólo deberá admitirse la coerción psicológica que implica, para el supuesto autor, la amenaza penal subyacente en caso de no arribar a una solución acordada con el supuesto damnificado” (Norberto Daniel Barmat “La mediación ante el delito” Ed. Marcos Lerner, Córdoba 2000 p. 136); 6) Atención a la victima y recomposición, aquí debe destacarse que el sistema tradicional pone énfasis en el sujeto activo de la relación delictiva, en tanto que la mediación, al margen de ser utilizada ante ciertos casos, desplaza el castigo y realza la figura del sujeto pasivo del delito tendiendo a la reparación del daño producido, más que a la aplicación concreta de una sanción penal; 7) Confidencialidad, desde luego que esto tiende al carácter reservado de la información y que no podrá ser reutilizada como elemento probatorio en un eventual proceso penal, lo que importa al sometimiento voluntario, una sensación de confianza que va en beneficio de la cooperación de las partes involucradas; 8) Intervención de un tercero neutral, que se trata del mediador, quien tiene por objeto facilitar la interrelación de las partes y en virtud de las características resaltadas en el punto 1, ha menester que el mismo sea un funcionario estatal; 9) Celeridad, este es un requisito fundamental que justamente hace a la esencia del sistema, que trata de eliminar el procedimiento tradicional, de modo que la dilucidación de un acuerdo, o no, sea avizore en un lapso breve; 10) Certeza jurídica, significa que si se ha arribado a un acuerdo entre las partes sustentado en la libre determinación, el mismo debe adquirir el carácter de definitivo, similar a la cosa juzgada. Ello no implica que por un nuevo pacto llevado a cabo entre los propios intervinientes se pueda modificar; 11) Bajo costo económico, este también es un requisito de suma importancia pues hace también a la esencia del sistema, de modo que debe haber una ausencia total de burocracia y debe estar conducido por un solo funcionario – el mediador – salvo estrictísimos casos de complejidad.-

II

Ahora bien ¿cómo se concilia el sistema de la mediación penal con los principios de legalidad y especialidad de la acción penal concebida en la legislación de fondo, ya que la mayoría de los tipos penales resultan perseguibles de oficio, vale decir sin la participación en su promoción de la víctima o el damnificado?. Sabido es que tal cual como está redactada la ley sustantiva, la pretensión punitiva no admite criterio de oportunidad, salvo algunas excepciones, como por ejemplo, en los delitos de acción privada y el mero obstáculo de procedibilidad en los casos de los delitos dependientes de instancia privada o inmunidad funcional en virtud de disposiciones constitucionales. De allí la obligación de denunciar que tienen algunos funcionarios o empleados públicos o de personas que ejercen el arte de curar, siempre y cuando no estén amparados en el secreto profesional.-

Es del caso señalar que el objetivo de la persecución penal, su punición o ejecución no es eficaz para todos los casos, quedando al margen del sistema un sin número de delitos de acción pública, pues se priorizan las “causas con presos”. Las encuestas que se han hecho sobre el particular son múltiples y demuestran palmariamente lo apuntado, de allí que el camino a recorrer por la mediación penal resulte insoslayable para todo tipo de controversia de poca monta o susceptible de una consensualidad, donde se soslaya el concepto de verdad real que impera en el principio de legalidad por uno de “verdad consensual” que apunta a que no se castigue a quien sea culpable, resolviendo el caso a través de fórmulas alternativas a la pena, que prescinden total o parcialmente de ella y que no mella en la práctica el principio de legalidad, sino que la oportunidad se propondría siempre y cuando se instrumente como un procedimiento previo a la acción penal, es decir, en la medida en que los organismos estatales encargados de la persecución penal, no hayan comenzado ya su actuación instructoria (Adelaida Ema Roco “Mediación penal”en “Suplemento de resolución de conflicto” LL 3-11-2000).-

De esta manera lo que en realidad aporta la mediación es la suspensión de la coerción penal, en tanto y en cuanto el ofensor y el damnificado por un delito arriben a un resultado consensuado en el contexto del conflicto en el cual se ven involucrados. Maguer cuando la alternativa de que se trata resulta factible, la subsistencia de la amenaza penal se hace imprescindible para el logro de sus fines, ya que el individuo sindicado por la comisión del ilícito pondrá atención a la resolución del conflicto frente a la evidente presión del calibre de la respuesta punitiva ante el fracaso del camino composicional. De allí que debe considerarse la intervención del Estado en una instancia prejudicial en función componedora, pero sin facultades resolutivas, y sin ejercer su potestad de punición, aunque la misma se mantiene pendiente (Norberto Barmat ob. cit. p. 204).-

En la legislación de fondo se introduce, a partir de la entrada en vigencia de la ley 24.316, el principio de oportunidad, excepción, al contemplar la posibilidad de que el imputado de uno o más delitos de acción pública pueda solicitar la suspensión del juicio a prueba – probation – si se cumplen ciertos requisitos (arts. 76 bis, 76 ter y 76 quáter del C.P.).-

Pero el primer caso de avenimiento a propuesta de la víctima se introduce en el art. 132 del C.P. mediante la ley 25.087 relacionada con los delitos contra la integridad sexual, pues allí se plantea que si la víctima fuere mayor de dieciséis años, en los casos de los arts. 119, 1º, 2º y 3º párrafo, 120 1º párrafo y 130, podrá proponer un advenimiento con el imputado y el tribunal podrá excepcionalmente aceptar la respuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando en consideración al especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. Ello implicará la extinción de la acción penal o la suspensión del juicio a prueba.-

Bermat propone un catálogo de delitos en los cuales se puede aplicar un procedimiento de mediación que viene al caso enumerar: lesiones leves (art. 89), lesiones leves y lesiones graves en estado de emoción violenta (art. 93), lesiones leves en riña (art. 96), duelo sin lesiones o con lesiones leves (art. 97 inc. 1º), duelo irregular con lesiones leves o sin causar lesión (art. 98 inc. 3º) – hay que convenir que estas figuras alusivas al duelo, están en desuso, de modo que sería más conveniente lisa y llanamente derogarlas –, disparo de arma de fuego contra una persona sin causar heridas (art. 104 3º párrafo), abandono de persona poniendo en peligro la vida o la salud (art. 106 1º párrafo), privación ilegal de la libertad personal (art. 141), amenazas (art. 149 bis), violación de domicilio (art. 150), violación de secretos (art. 153), delitos contra la libertad de trabajo y asociación (art. 158), delitos contra la libertad de reunión (art. 160), hurto (art. 162), usura (art. 175 bis), insolvencia fraudulenta (art. 179 2º párrafo), usurpación (art. 181), usurpación de aguas (art. 182), daño (art. 183), inasistencia familiar cuando la victima no sea el cónyuge(ley 13.944), impedimento u obstrucción en el contacto de menores con sus padres no convivientes (ley 24.270) (Idem ob. cit.p. 229).-

III

Se tuvo conocimiento de un proyecto de Código Procesal Penal de la provincia de Neuquén (“Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal” año VI nº 10 – B, ed. Ad – Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 684) en el que en el Título II “Acciones que nacen de los delitos” Capitulo I “Acción penal 2º sección (situaciones especiales)” el art. 37 bajo la denominación “Criterios de oportunidad” disponía: “Los fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, podrán solicitar al juez la autorización para prescindir, total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en los casos siguientes: 1) cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga prevista una pena máxima que exceda los seis años de pena privativa de la libertad. No corresponderá si el delito fue cometido por un funcionario público en ejercicio su cargo o en razón de él; 2)en los delitos culposos cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; 3) cuando la pena que puede imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que pueda esperarse o los restantes hechos; 4) cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado el perjuicio causado, los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos”.-

Así mismo, en el Capitulo IV (conclusión de la etapa preparatoria) el art. 272 contempla la conciliación en los siguientes términos: “ Si el fiscal considera que procede la extinción de la acción penal por reparación del daño, solicitará al juez que disponga de una audiencia de conciliación. Este convocará a las partes dentro de los cinco días. Quien estime necesario producir prueba tendrá la carga de presentarlas en la audiencia. Cuando se encuentre comprometidos intereses patrimoniales del Estado provincial o municipal, se convocará a la autoridad que pueda realizar actos dispositivos sobre tales intereses. Si se hayan involucrados intereses colectivos o difusos, el juez podrá convocar a organizaciones públicas o privadas cuyo objeto se vincule directamente con esos intereses, para que propongan forma de reparación y control”.-

Si bien en términos generales y tomando en consideración los argumentos vertidos en la exposición anterior, estoy de acuerdo con dichas disposiciones, es de destacar que merecen el reproche respecto a que las mismas no son propias de una ley adjetiva, pues ella no puede en ningún caso modificar la ley sustantiva y en todo caso tal criterio sería loable que se introdujera en dicho catálogo [Disposiciones similares se plasmaron en el Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación del 2004 en el Titulo VIII “Del ejercicio de las acciones” en los arts. 49 “Ejercicio de la acción pública. Las acciones penales son públicas o privadas. El Ministerio Público Fiscal tendrá la obligación de ejercer, de oficio, la acción penal pública, salvo en los casos donde sea condicionante la instancia de parte interesada. También podrá hacerlo la víctima del hecho en las condiciones establecidas por las leyes procesales. No obstante, el Ministerio Público Fiscal podrá fundadamente no promover la acción o desistir de la promovida ante el juez o tribunal hasta antes de la fijación de fecha para el debate oral, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de hechos que por su insignificancia, no afecten gravemente el interés público, salvo que fuesen cometidos por un funcionario público en el ejercicio o en razón de su cargo; b) Cuando las consecuencias del hecho sufridas por el imputado sean de tal gravedad que tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad o interés público; c) Cuando la pena en expectativa carezca de importancia con relación a la pena ya impuesta; d) Cuando exista conciliación o acuerdo entre las partes y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público. En los supuestos de los incisos a) y b) será necesario que el imputado haya reparado los daños y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible. La presentación fiscal será notificada a la víctima, quien deberá ser oída, pudiendo formular oposición. El juez o tribunal remitirá las actuaciones al fiscal de grado superior competente, cuya resolución será vinculante. Admitido el criterio de oportunidad, la acción pública se convertirá en acción privada. La víctima tendrá el derecho y el Estado el deber de asegurarle el asesoramiento jurídico necesario cuando no pudiese afrontar los gastos en forma particular. La querella deberá presentarse dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución de conversión. Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe en cuyo favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del inciso a), en que los efectos se extenderán a todos los partícipes.” Art 50.- “Acciones públicas dependientes de instancia privada. Son acciones dependientes de la previa instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: a) Los establecidos en los artículos 154 y 155 de este Código, siempre que no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones gravísimas (artículo 104 de este Código); b) Lesiones leves, sean dolosas o culposas. No obstante, se procederá de oficio cuando mediaren razones de seguridad e interés público; c) Amenazas (artículos 134, primer párrafo, y 135, primer párrafo, de este Código); d) Hurto simple (artículo 167 de este Código); e) Estafas y otras defraudaciones (artículos 174, 175, 176 incisos a), b) y c), y 177 de este Código); salvo que se cometiere en perjuicio de alguna administración publica; f) Daño (artículos 186 y 187 de este Código); g) Los relativos a los derechos intelectuales(artículo 179 de este Código) y a las marcas y designaciones (artículo 180 de este Código); h) Los vinculados con los fraudes al comercio y a la industria (artículos 201 y 202 de este Código); i) violación de domicilio (articulo 136 de este Código). En tales casos no se procederá a formar causa si no media denuncia previa del agraviado, de sus representantes legales, tutor o guardador. Reunirá esta última calidad quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor. Sin embargo, se procederá de oficio por el fiscal cuando el hecho delictivo fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o si lo realizare uno de sus ascendientes, tutor o guardador. Si existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de aquellos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor, el fiscal deberá actuar de oficio si ello resultare más conveniente para el interés superior del último.” Art. 51.- “Acciones privadas. Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: a) Delitos contra el honor (artículos 115,116,118, 119 y 122); b) Violación de secretos (144 de este Código), salvo en los casos del artículo 145 de este Código; c) Concurrencia desleal (artículo 150 de este Código); d) Del pago con cheques sin provisión de fondos (artículo 178, incisos a) y b), de este Código). En tales supuestos se procederá únicamente por querella del agraviado, sus representantes legales, tutor o guardador. En los casos de calumnias o injurias la acción podrá ser ejercitada sólo por el agraviado y después de su muerte por el cónyuge o conviviente, hijos, nietos o padres sobrevivientes”.-

En la Exposición de Motivos se argumentó para efectivizar este cambio con relación a la legislación vigente que: “Un cambio significativo se ha introducido en la normativa vinculada al nacimiento, ejercicio y extinción de la acción penal. Más allá de la discusión sobre la pertinencia de su regulación en la ley de fondo, se adhiere a la posición afirmativa en este punto, y la reforma introduce – por un lado – el principio de oportunidad; y por otro, reconoce y jerarquiza el lugar de la víctima y sus derechos e intereses.

Estas reformas se proyectan sobre la cuestión más operativa del sistema penal y, por ello, tienen gran incidencia en la búsqueda de eficacia en la respuesta punitiva. La idea de que todos los delitos deben perseguirse y castigarse, cuyo origen está históricamente vinculado al fuerte proceso de concentración y verticalización de poder generado por la Inquisición y consecuentemente ligado al llamado modelo de procedimiento inquisitivo (de profunda incidencia en la configuración de los sistemas de enjuiciamiento de nuestro país que recién se comenzó a abandonar en la última década), choca con una realidad cuyos efectos han sido diametralmente opuestos a la pretensión declamada y que se traducen en la falta de eficacia en la persecución penal, en el dispendio inútil de recursos humanos y presupuestarios y en la consolidación – paradoja – de criterios subterráneos de selección tanto en sede policial como judicial (fuente de grandes arbitrariedades). Como si fuera poco, las estadísticas oficiales y las encuestas de victimización dan cuenta de algunos datos elocuentes: el sistema de justicia penal se ocupa de muy pocos casos en relación al total de los que han sido relevados en lugares y tiempos concretos, circunstancia demostrada además por la amplitud de la llamada “cifra negra”, a lo que debe sumarse que el porcentaje de sentencias en relación al conjunto de conflictos ingresados al sistema de justicia es bajo, y el de las sentencias que concluyen en la imposición de una pena es ínfimo en relación al total de casos judicializados.

Con el mismo origen ideológico (proveniente de la Inquisición), la víctima pasó a ser la gran ausente en el modelo penal. La reforma propuesta recepta criterios formales de oportunidad y apunta a ganar en efectividad procurando que el sistema de justicia se ocupe de los casos relevantes y de su respuesta. Según esos criterios, cuando se toma conocimiento de la comisión de un hecho ilícito, la persecución penal puede no iniciarse o suspenderse por diversas razones, procurándose racionalizar el sistema de selección y ganar en eficacia. De este modo la legalidad es la regla, y el principio de oportunidad queda como excepción.

En ese mismo sentido se regula la suspensión del proceso a prueba, despejando las dudas interpretativas sobre su actual regulación y posibilitando una aplicación acorde a su fundamento y sentido.

En todos los casos se revaloriza el rol de la víctima, ausente en el modelo penal, defecto estructural el referido procedimiento inquisitivo, de muy difícil superación. Se busca entonces, darle mayor intervención y protagonismo y se la introduce en varias disposiciones. Se combina así una estrategia prudente de descongestión del sistema en consonancia con los intereses de la víctima y se amplía el catálogo de delitos dependientes de instancia privada y de delitos de acción privada. Además, la opinión de la víctima juega un papel decisivo, pudiendo convertirse en única titular e impulsora de la acción penal, en caso de acogerse el criterio de oportunidad, agregándose a este efecto un nuevo inciso en la norma que regula los delitos de acción privada.

En base a estos lineamientos, en el artículo 49 se establece el principio de oficialidad y obligatoriedad de la acción penal pública, admitiéndose también su ejercicio por parte de la víctima en las condiciones establecidas por las leyes procesales. A continuación se prescriben los criterios de oportunidad facultándose al titular de la acción pública a no promoverla o desistir de la ya promovida en supuestos de insignificancia, pena natural, pena ya sufrida o conciliación con reparación de daños en hechos patrimoniales cometidos sin violencia o intimidación o en delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o interés público.

Tal como se ha dicho arriba, se amplía el catálogo de delitos dependientes de instancia privada (art. 50), privilegiando la decisión de la víctima no sólo por cuestiones que hacen al derecho a la intimidad sino también por intereses concretos (en hechos de menor gravedad o de contenido patrimonial: hurtos, daños, etc.). Se amplían los supuestos de de delitos de acción privada (art. 51), debido a la inclusión de un inciso referido al pago con cheques sin provisión de fondos, al tiempo que se optó por suprimir el inciso que hacía mención del incumplimiento de deberes de asistencia familiar, y se trasladó el inciso referido a la violación de domicilio como delito dependiente de instancia privada. Los cambios introducidos se estimaron convenientes para la mejor tutela de los derechos de la víctima”].-

En conclusión, se puede adunar, sin que ello admitan controversia alguna, que el sistema penal en vigor resulta a todas luces insuficiente para atender a los requerimientos múltiples de la sociedad, y el mismo no se subsana mediante remedios cuantitativos que sólo harían incrementar el panorama burocrático sin aportar solución al problema de fondo. De modo que luce muy atinado para los casos y en las circunstancias que ut- supra se han esbozado, el método de resolución de los conflictos penales por vía de la mediación o conciliación, pues no sólo será un método de descongestionamiento del sistema penal tradicional, el cual debe ocuparse de las causas realmente complejas donde se dilucidan delitos graves, sino que el instrumento de que se habla contribuye a la pacificación social en conflicto de poca monta, desde el punto de vista formal, pero que en el devenir diario generan un sin número de problemas, los que en su sumatoria contribuyen indudablemente a fomentar “el conflicto social”. Así mismo, el instituto en cuestión, permite que sus protagonistas participen en forma activa en la resolución de los conflictos evitando que el Estado lo “confisque” en detrimento de la víctima, quien en algunas oportunidades se resiste a efectuar la denuncia, pues sabe de antemano que el sistema penal no va a resolver la cuestión en la forma que se avenga a sus intereses, y, en definitiva, no se hace otra cosa que exacerbar la controversia entre la victima y el autor del delito.-


Publicado en “Revista del Poder Judicial de San Luis” año II, Nº 4, Marzo 2001Lo que se encuentra entre corchetes y negrita corresponde a una actualización.

PENAS POR VIOLACION DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL. Por Dr. Carlos Alberto Posse (h)

De la Ley 11.723, surgen las siguientes penalidades:

Art. 71.— Será reprimido con la pena establecida por el art. 172 del Código Penal el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce esta ley.

Art. 72.— Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece, además del secuestro de la edición ilícita:

a) el que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes;

b) el que falsifique obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto;

c) el que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor el título de la misma o alterando dolosamente su texto;

d) el que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados.



Art. 72 bis.[Agregado por ley 23.741].— Será reprimido con prisión de 1 mes a 6 años:

a) el que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productos;

b) el que con el mismo fin facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales;

c) el que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio;

d) el que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que los vincule comercialmente con un productor legítimo;

e) el que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público.

El damnificado podrá solicitar en jurisdicción comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilícitamente y de los elementos de reproducción

El juez podrá ordenar esta medida de oficio, así como requerir caución suficiente al peticionario cuando estime que éste carezca de responsabilidad patrimonial. Cuando la medida precautoria haya sido solicitada por una sociedad autoral o de productores, cuya representatividad haya sido reconocida legalmente, no se requerirá caución.

Si no se dedujera acción, denuncia o querella, dentro de los 15 días de haberse practicado el secuestro, la medida podrá dejarse sin efecto a petición del titular de las copias secuestradas, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el peticionante. A pedido del damnificado el juez ordenará el comiso de las copias que materialicen el ilícito, así como los elementos de reproducción. Las copias ilícitas serán destruidas y los equipos de reproducción subastados. A fin de acreditar que no utilizará los aparatos de reproducción para fines ilícitos, el comprador deberá acreditar su carácter de productor fonográfico o de licenciado de un productor. El producto de la subasta se destinará a acrecentar el fondo de fomento a las artes del Fondo Nacional de Derechos de Autor a que se refiere el art. 6 del decr.-ley 1224/58.



Art. 73. [Montos según ley 24.286].— Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año o con multa de $ 1.000 a $ 30.000 destinada al fondo de fomento creado por esta ley:

a) el que representare o hiciere representar públicamente obras teatrales o literarias sin autorización de sus autores o derechohabientes;

b) el que ejecutare o hiciere ejecutar públicamente obras musicales sin autorización de sus autores o derechohabientes.

Art. 74. [Montos según ley 24.286].— Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año o con multa de $ 1.000 a $ 30.000 destinada al fondo de fomento creado por esta ley, el que atribuyéndose indebidamente la calidad de autor derechohabiente o la representación de quien tuviere derechos, hiciere suspender una representación o ejecución pública lícita.

Elecciones Primarias Abiertas Simultáneas y Obligatorias, 14 de agosto de 2011

Se realizará en la Argentina, por primera vez, y gracias a la nueva ley electoral, esta instancia de participación obligatoria para todos los ciudadanos mayores de 18 años. Acá, toda la información. Ya están disponibles los padrones definitivos.

Las elecciones primarias son un método de selección de candidaturas para cargos públicos electivos nacionales y de habilitación de partidos y alianzas para competir por tales cargos.

Es decir, una o más listas de precandidatos de un mismo partido o alianza compiten entre sí, para conformar la candidatura con la que una agrupación política determinada podrá presentarse en las elecciones nacionales, siempre que haya obtenido entre todas sus listas de precandidatos un umbral de apoyo mínimo equivalente al 1,5% de los votos válidos en el distrito y para la categoría de cargo en la que pretenda competir en los comicios nacionales.

Las primarias abiertas, simultáneas y obligatorias fueron instauradas mediante la Ley 26.571, sancionada el 14 de diciembre del 2009, denominada de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral, por la cual se estableció un sistema de selección de pre candidatos para cubrir los cargos públicos electivos, a través de elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias.

Posteriormente, mediante los decretos 443, 444 y 445 de este año, el Poder Ejecutivo reglamentó las internas, y estableció los criterios para la conformación de las boletas electorales y la fecha de realización (14 de agosto de 2011) entre otros aspectos operativos.

Padrones

Ya están disponibles los padrones definitivos para las primarias del 14 de agosto. Para los comicios generales del 23 de octubre los lugares de votación serán los mismos que en las primarias.

Consulta de padrones:

• Por Internet: www.padrones.gob.ar
• Por teléfono: Llamá al 0800 999 PADRON (7237)
• Por SMS: Mandá un mensaje de texto al 64646 con la palabra "VOTO" [espacio] "Nro. Documento" [espacio] "M" o "F" según el sexo. (Ejemplo: VOTO 12345678 F)

¿Qué se vota?

• Presidente y Vicepresidente de la Nación, en todo el país.
• 130 Diputados Nacionales, en todas las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
• 24 Senadores Nacionales, en las provincias de Buenos Aires, Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, San Juan, San Luis y Santa Cruz.

¿Quiénes votan en las elecciones primarias?

Todos los ciudadanos argentinos - nativos, por opción o naturalizados - que tengan 18 años o más a la fecha de la elección nacional, tienen el derecho y el deber cívico de votar en las elecciones primarias. Esto significa que quienes tengan 17 años, pero cumplan los 18 antes o el mismo 23 de octubre, también serán incluidos en el padrón y deberán votar en las primarias. Para verificar si figurás correctamente en el padrón consultá en www.padron.gob.ar

Las elecciones primarias ¿son obligatorias aún para quienes no están afiliados a ningún partido político?

Sí, las elecciones primarias son de carácter obligatorio para todos los ciudadanos que tengan 18 años o más al 23 de octubre, se encuentren o no afiliados a algún partido político.

¿Quiénes pueden presentar precandidaturas en las elecciones primarias?

Las agrupaciones políticas -esto es, partidos políticos, alianzas y confederaciones de partidos- son las únicas instituciones habilitadas para postular precandidaturas en las elecciones primarias. Las precandidaturas deben contar con el aval de un número determinado de afilados a la agrupación política por la que pretendan presentarse. Este número varía de acuerdo a la categoría de cargo a la que se pretenda presentar precandidatura y se determina en función de un porcentaje del padrón de afiliados o del padrón del distrito, aplicándose el que sea menor. En estas primarias 2011, las fórmulas para presidente y vicepresidente son:

Cristina Kirchner - Amado Boudou
Frente Para la Victoria

Ricardo Alfonsín - Javier González Fraga
Unión Cívica Radical

Eduardo Duhalde - Mario Das Neves
Unión Popular

Hermes Binner - Norma Morandini
Partido Socialista

Alberto Rodríguez Saa - José María Vernet
Compromiso Federal

Elisa Carrió - Adrián Pérez
Coalición Cívica

Jorge Altamira - Christian Castillo
Partido Obrero

Alcira Argumedo - Jorge Cardelli
Proyecto Sur

José Bonacci - José Villena
Campo Popular de Santa Fe

Sergio Pastores
Partido de Acción Vecinal de Córdoba

Las agrupaciones políticas que postulen una única lista, ¿también deben presentarse en las elecciones primarias?

Sí. Las elecciones primarias son obligatorias para todas las agrupaciones políticas que pretendan competir en las elecciones nacionales, aún para aquellas que postulen una única lista de precandidatos, dado que son el único método habilitante para la selección de candidaturas y de agrupaciones que se presentarán en las elecciones nacionales.

¿Cuándo y dónde se vota en las elecciones primarias?

Las elecciones primarias se realizarán en todo el país el próximo 14 de agosto, entre las 8 a 18 horas. En las primarias y en las nacionales se votará en el mismo lugar, pero como las mesas electorales serán mixtas es muy probable que haya cambiado el lugar de votación respecto de la elección del 2009. Por ello, se aconseja verificar el lugar de votación a partir del 30 de julio. Los padrones provisorios y los definitivos podrán consultarse:

• Por internet: www.padron.gob.ar
• Telefónicamente, llamando al 0800-999-PADRON (7237)
• Enviando un mensaje de texto (SMS) al 64646, ingresando la palabra "voto" (espacio) y el número de DNI seguido de la letra "M" si el elector es masculino o “F” si es femenino, según el sexo del elector.

¿Con qué documento se vota en las elecciones primarias?

Los documentos cívicos habilitantes para votar son los siguientes:

• Documento Nacional de Identidad (DNI Libreta tapa verde o celeste).
• Libreta Cívica. (LC)
• Liberta de Enrolamiento. (LE)

El Nuevo DNI en formato tarjeta NO es documento habilitante para votar. Para votar, es necesario presentar el documento cívico que figura en el padrón o una versión posterior. Quienes se presenten a votar con un documento con una versión anterior al que figura en el padrón no podrán votar.

¿Cómo se vota en las Primarias? ¿Cómo podré identificar las boletas de mi preferencia?

Se vota como en las elecciones que ya conocemos, presentando el documento e ingresando al cuarto oscuro. En el cuarto oscuro encontraremos boletas de distintos colores, cada uno de ellos corresponderá a un partido o alianza diferente. Asimismo, las boletas contendrán las fotografías de los precandidatos, para que cada elector pueda identificar mejor la boleta de su preferencia. Como sucedía tradicionalmente, las boletas tendrán distintos cuerpos de acuerdo a las categorías electivas para las cuales el partido o alianza presente precandidaturas.

Al emitir mi voto, ¿tengo que elegir obligatoriamente la misma boleta para toda las categorías de cargos?
No. En las elecciones primarias, cada elector podrá optar entre distintas listas de una misma agrupación política o de diferentes partidos políticos y alianzas, pero deberá emitir un sólo voto por cada categoría de cargos a elegir: Presidente y Vicepresidente de la Nación, Senadores (en las provincias en las que corresponda) y Diputados Nacionales. Es decir, cada ciudadano puede elegir una boleta completa o cortar boleta por categoría de cargos, tanto entre listas internas de un mismo partido como entre listas de partidos diferentes. Lo que no debe, es elegir más de una opción para una misma categoría, pues su voto será computado nulo.

Más información

• Telefónicamente, llamando a (011) 4346-1841 ó (011) 4346-1842
• Enviando un correo electrónico a: elecciones@mininterior.gov.ar o a elecciones2011@mininterior.gov.ar
• Por correo postal a 25 de Mayo 101, 3º Piso. C1002ABC - Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA por Dr. Carlos Alberto Posse

La ley, en el art. 34, inc. 6º ‘in fine’, contempla dos hipótesis que en doctrina se denominan ‘legítima defensa privilegiada’.

Art. 34, inc. 6º ‘in fine’:

(Primer caso) «Se entenderá que concurren estas circunstancias (las de los apartados a, b y c del mismo inciso), respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado, o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor».

(Segundo caso) «Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia».

En el primer caso, la ley presume que se han dado todos los requisitos de la legítima defensa, y se justifica cualquier daño que se haya causado al agresor. Pero para que esta defensa privilegiada funcione, el agresor debe haber actuado durante la noche (nocturnidad), y haber escalado o fracturado cercados, paredes o entradas de la casa o departamento habitado o de sus dependencias.

La disposición está basada en una presunción legal de peligro para la vida del que se defiende, ya que el hecho de la nocturnidad y del escalamiento, demuestra claramente la peligrosidad del delincuente, y el peligro para la vida del que se defiende.

El hecho de ser una presunción permite al que se defiende alegar ‘legítima defensa, sin tener necesidad de probar los tres requisitos de la legítima defensa. Lo único que debe acreditar es la nocturnidad y el escalamiento (o la fractura).

Núñez, Soler, Fontán Balestra y la doctrina en general, sostienen que se trata de una ‘presunción iuris tantum’ y que, por tanto, puede ser destruida por prueba en contrario; tal sería el caso si se demostrara que la vida de quien se defendió no había corrido peligro.

En el segundo caso, se trata de la hipótesis de quien encuentra a un extraño dentro de su casa. También aquí la ley presume ‘iuris tantum’ que se han dado los requisitos para que la defensa sea legítima, pero siempre que el extraño haya ofrecido resistencia.

La razón de esta exigencia de la ley es que, a diferencia del primer caso (en el cual el escalamiento y la nocturnidad demuestran la peligrosidad del extraño), en este segundo caso, la peligrosidad no es tan manifiesta, ya que el extraño pudo haber entrado en la casa con fines inocentes (ej.: quería hablar con el dueño de casa, y no habiendo nadie y estando la puerta abierta, entró y se sentó a esperarlo). A raíz de esto, la ley exige que el extraño se resista, para que no queden dudas de su peligrosidad y del peligro corrido por la vida del que se defiende.