miércoles, 14 de septiembre de 2011

EUTANASIA NO VOLUNTARIA. A propósito del caso “Terri Schiavo”. Por Gisela Farías



1. Introducción
Analizar el caso “Terri Schiavo” exige desenhebrar y clarificar conceptualmente algunas de las complejas variables que intervienen en la discusión. A primera vista se puede decir que siempre es deseable evitar actos de “encarnizamiento” o “futilidad” así como, proteger la dignidad al no prolongar “innecesariamente” la vida. Según esto, pareciera que acordar con el retiro de hidratación y alimentación es “lo políticamente correcto”. Pero, la cuestión no es tan simple. Al profundizar un poco inmediatamente se advierte que determinados actos del quehacer médico, en este caso, no pueden definirse “buenos” o “malos” en sí, ni buenos o malos juzgando sólo los beneficios o daños que los mismos pueden ocasionar.
El encarnizamiento y la futilidad tienen contornos difusos. Antes que nada, estas categorías exigen que se examine el procedimiento por el cual se arriba a ciertas decisiones y más aún cuando la protección del ejercicio de la autonomía es una prioridad. En tal sentido, una intervención puede ser considerada absolutamente razonable pero, si no ha sido consensuada o deliberada en el seno de los afectados pierde legitimidad. Inversamente, una decisión puede parecer no muy “razonable”, pero el proceso por el cual se arribó a ella –lo cual incluye el análisis de las motivaciones, convicciones de los interesados, planes de vida, coherencia de una biografía, situación clínica, etc.– la legitima.

2. Conceptos y requisitos
El propósito de este artículo es abordar algunas cuestiones éticas, subjetivas y los razonamientos que pueden justificar o no una decisión tan crucial como la que se tomó con Terri Schiavo. Primero es necesario establecer algunas precisiones conceptuales. Es harto conocido que el término “eutanasia” se suele traducir como “buena muerte”. Pero decir buena muerte no especifica si se refiere a una cuestión existencial o a un derecho o a una práctica con determinadas características o circunstancias. Para algunos la buena muerte puede ser un rápido ataque cardíaco, para otros la que llega apacible con la vejez, para otros la muerte en batalla. En fin, dentro de las múltiples significaciones que pueden atribuirse a la buena muerte, una de ellas, alude al acto de acortar la vida de alguien que padece un sufrimiento insoportable e irreversible y lo solicita expresamente por ese motivo. Practicar eutanasia, entonces, es poner fin a la vida de una persona que padece un sufrimiento con el objetivo de propiciarle alivio, una “buena muerte”.
¿Qué diferenciaría a este acto del homicidio simple? Básicamente, nada. En ambos casos se quita la vida de otro ser. Pero existe una diferencia en términos simbólicos: en el acto eutanásico el ejecutor no mata en nombre propio. Está investido de una función y es un subrogado del propio interesado. Se transforma en un tercero, un representante de la voluntad del que recibirá la muerte quien, por razones de su padecer no puede quitarse la vida por sí mismo. A ese acto se lo llama “eutanasia voluntaria”.
En primer término, la legitimidad de la práctica de la eutanasia voluntaria –que, obviamente, exige la solicitud voluntaria, competente e informada del interesado– se funda en el reconocimiento de la libertad que posee el ser humano para decidir sus planes de vida, incluido en ello la posibilidad de decidir su propia muerte. Esto significa aceptar la capacidad de las personas de ser plenamente autónomas. Esta concepción no es compartida por el dogma de las religiones dominantes en occidente ni por los países en donde la eutanasia es ilegal (que son la mayoría). En ese espectro, y respecto de decisiones cruciales del fin de la vida, tanto creyentes como laicos, experimentan una restricción de su autonomía personal, por estar sujeta a una autoridad máxima, externa al propio individuo: Dios o el Estado.
En segundo término, la legitimidad de la provisión del acto eutanásico es subsidiaria e inseparable de la presencia de sufrimiento (físico, psicológico o existencial), irreversible e insoportable para quien lo padece. De hecho, en los países en donde la eutanasia o el suicidio asistido se han legalizado, los requisitos principales e ineludibles para dar curso a una solicitud son:
a) El pedido del paciente, voluntario, competente e informado. En caso de inconciencia: el pedido explicitado en una directiva anticipada, y
b) La presencia de sufrimiento, físico, psicológico o existencial, considerado insoportable por el paciente.
También hay otros requerimientos como: que el pedido haya sido reiterado y razonado, que haya diagnóstico de enfermedad con pronóstico de muerte en un plazo aproximado de 6 meses1, la verificación de que se han agotado todas las instancias terapéuticas posibles y aceptables para el paciente, la existencia de más de una opinión médica clínica y psiquiátrica y la obligatoriedad de provisión de cuidados paliativos.
Ahora bien, el acto de eutanasia que prescinde del primer requisito (el pedido conciente-voluntario del paciente o de la directiva anticipada en caso de hallarse inconciente), pero no del segundo: la evidencia de sufrimiento, se conoce como “eutanasia no-voluntaria”. No está legalizado en ningún país del mundo. Ni siquiera recibe consenso general entre quienes acuerdan con la eutanasia voluntaria. Puesto que, si el valor fundamental que legitima a la eutanasia es la libertad de elegir, si no hay sujeto que elija no hay sustento ético para defender esa práctica. Aunque cabría la posibilidad de atribuir legitimidad al acto en razón de la evidencia de sufrimiento. Lo cual a su vez es muy complejo de determinar si el sujeto no está conciente.
Eventualmente, y ante una evidencia irrefutable de presencia de sufrimiento en una persona, habría que evaluar la posibilidad de una excepción. Pero aún así, existen otras opciones como la administración de sedación paliativa, que permite restringir totalmente el grado de conciencia de la persona y con ello la percepción de dolor, mientras la enfermedad sigue su ciclo de desenlace.

3. Rechazo de tratamiento
¿En qué categoría entraría un caso, como el de Terri Schiavo, en el que otro solicita finalizar la vida de alguien sin que se reúnan ninguno de los requisitos fundamentales: ni la voluntad del paciente (conciente, delegada o anticipada) ni la evidencia de sufrimiento?
Como se puede deducir, y a pesar de cierta confusión en la opinión general, no corresponde inscribirlo en el campo de la eutanasia, ni la voluntaria ni la no voluntaria.
El retiro de medidas de sostén vital de Terri es un caso encuadrado en las coordenadas del rechazo de tratamiento, un derecho que tiene respaldo legal prácticamente en todos los países del mundo. En nuestro país, además de la Constitución, está explícitamente previsto en la ley 17.132 de ejercicio de la medicina.
Como se sabe, Terri Schiavo vivía merced a la hidratación y alimentación que recibía por medio de una sonda. Se hallaba en estado vegetativo persistente, no padecía ninguna enfermedad degenerativa ni oncológica ni con pronóstico mortal. Terri no era una enferma “terminal”. De haber conservado su estado conciente, hubiera tenido derecho a rechazar tratamientos o intervenciones médicas y si hubiese dejado por escrito directivas o voluntades anticipadas, deberían haber sido respetadas.
Pero Terri no estaba conciente, no podía hablar y no había documentos que probaran fehacientemente sus preferencias. Todas las decisiones quedaron en manos de otros: familiares y médicos hasta el momento en que su ex marido propone suspender el soporte vital, hecho que invariablemente pondría término a su vida.
De no haberse presentado desacuerdos familiares, probablemente se hubiera tomado una decisión consensuada con el criterio médico y el caso no hubiera tenido ninguna trascendencia pública. Pero, como las partes involucradas estaban en disputa, la responsabilidad final recayó en la instancia judicial.

4. Otros casos
En los 90 ocurrió un caso semejante en los Estados Unidos de América el de Nancy Cruzan. Una joven que en 1983 había quedado en estado vegetativo persistente luego de un accidente automovilístico. Los padres solicitaron el retiro del sostén vital (alimentación e hidratación). Tampoco existían documentos de voluntad anticipada.
En esa ocasión, si bien en primera instancia la medida fue rechazada, posteriormente los jueces autorizaron el rechazo de tratamiento solicitado por la familia recurriendo a la figura de “juicio sustituto” y con el fundamento de “respeto por la autonomía de la paciente”. En ese caso, los amigos y familiares coincidían en lo que “hubieran sido las preferencias de Nancy”.
Cabe aclarar que ni en el caso de Nancy ni en el de Terri había evidencias que permitieran inferir que ellas experimentaban sufrimiento físico, psicológico o moral2.
Aunque, en los dos casos había opiniones acerca de que ese estado era una condición contraria a las convicciones de ambas.
De todos modos, en ausencia de documentos legales que establecieran que el señor Schiavo era apoderado o instrumento de la voluntad de la enferma y sin evidencia de sufrimiento3 ¿Cuál sería el criterio para otorgar legitimidad a una decisión tan drástica tomada sobre la vida de otro? ¿Se estaría violando el derecho a elegir de Terri?
Es cierto que analizando la cuestión desde el ángulo opuesto, prolongar la vida de alguien que no lo hubiera deseado sería, también, una violación de la autonomía y del derecho a elegir.
Pero ¿cómo saber efectivamente cuáles eran los deseos de Terri? Si se piensa en “los mejores intereses” de Terri no está muy claro cuál sería el beneficio concreto para la paciente, con su muerte.
Un argumento puede ser que el beneficio se halla en que se está respetando la autonomía de la persona y su concepción de dignidad al no prolongar su vida inútilmente.
Es correcto, si hubiera documentación probatoria. Lamentablemente, no la había.
Tal vez pueda parecer demasiado legalista esta exigencia cuando se sabe que en hospitales de todo el mundo hay muchas personas en estado vegetativo probablemente irreversible, que ocupan camas y consumen recursos invalorables para otros con posibilidades de desarrollo mayores. Lo cierto es que ningún estado permitiría a otros tomar decisiones drásticas sobre bienes materiales si no existen documentos notariales. ¿No es la vida un bien propio?
Téngase en cuenta que sería una cuestión muy distinta si una corte aceptara el retiro de sostén vital por una política de asignación y distribución de recursos, por ejemplo. En tal caso se trataría de una regla que se aplica a todos por igual.
El señor Schiavo apelaba a las convicciones de su ex esposa para solicitar suspensión de tratamiento4. Por otra parte, los padres de Terri querían “continuar” con el sostén vital. No aducían argumentos de autonomía sino de dudas acerca del diagnóstico.
No queda claro, entonces, a qué voluntad y a qué sufrimiento se está dando respuesta con las sentencias emanadas en este caso. Al parecer, a la voluntad y al sufrimiento de los otros, de quienes rodean al enfermo. Se trata, sin dudas, de un sufrimiento genuino. Para la mayoría de las personas es desolador presenciar el sufrimiento de un ser amado pero, aquí, el ser amado, justamente, no sufre. Sufren los de alrededor que tienen que renunciar a él o tienen que cuidarlo o desearían despedirse de una vez. Pero esos no son motivos éticos para limitar la vida de un sujeto.
En febrero de 2005 hubo un caso idéntico al de Terri en la provincia de Buenos Aires, un señor pedía el retiro de sostén vital para su esposa que se hallaba desde hace 5 años en estado vegetativo. El marido de la paciente, además de aducir que “a su mujer no le hubiera gustado vivir así”, hacía referencia explícita al sufrimiento al que se veían sometidos sus hijos y él mismo por el estado de su mujer. La sentencia fue opuesta al caso Terri y entre los fundamentos de los jueces figura el reconocimiento de que no se encuentra permitido, en nuestro derecho, el “trasladar una decisión tan extrema (suspender la alimentación e hidratación artificial que conllevaría a la muerte) a un sujeto distinto del propio afectado en forma inmediata”5. A la vez, si bien se reconoce que el sufrimiento del entorno familiar es grande y el tribunal lo tiene en cuenta, al no existir ninguna clase de directivas previas6, no puede anteponerse el sufrimiento de los otros al derecho a la vida de la propia afectada.
Es cierto que desde otra perspectiva, tampoco sería legítimo continuar con la aplicación de medidas que ni médica ni subjetivamente pudieran aportar algún beneficio.
Pero, volviendo a lo mismo, es necesario tener la mayor certeza posible acerca de los deseos del afectado. En el caso Terri, en ausencia de directivas anticipadas, sin consentimiento, sin evidencia de sufrimiento o una enfermedad progresivamente mortal, sin acuerdo familiar ¿qué hacer?
Si no es posible conformar un “juicio sustituto” confiable y homogéneo y siempre que no haya “maleficencia” (actos invasivos o cruentos) habría que optar por continuar, es una medida al menos “reversible”. No hay decisiones perfectas en estos casos, a lo sumo las hay “correctas”.

5. Conclusiones
Que quede claro que no estamos proponiendo con este análisis una defensa de la “sacralidad de la vida”. Si, propugnar por una reflexión que tenga en cuenta proteger el derecho de cada sujeto a la libertad de elección y a la autodeterminación.
Que clase de vida es digna de ser vivida o no es una decisión absolutamente privadísima y subjetiva. Y, como por ahora, no hay políticas públicas lo suficientemente claras que orienten en las decisiones ni a los médicos ni a los jueces ni a las personas en general debemos empezar a definir los criterios con los cuales guiarnos para tomar decisiones y respetarlos, es lo único que nos preserva de los excesos y de la unilateralidad.
Sigue sorprendiendo el constatar cuán fuerte es la tendencia social a legitimar actos que ponen del lado del otro la garantía del “bien” antes que del lado de la voluntad de los propios sujetos afectados. Resulta paradojal que Ramón Sampedro tuviera que insistir judicialmente 25 años y no obtuviera ninguna ayuda del Estado para morir, cuando la suya era una solicitud voluntaria, competente y había pruebas de sufrimiento psicológico y existencial. A Terri Schiavo, en cambio el Estado le brindó “ayuda para morir” sin que estuviera experimentando padecimientos y sin que lo hubiera solicitado.

____________________________________________________________________
1 En Holanda no es necesario que se trate exclusivamente de una enfermedad “terminal”, pueden ser otros padecimientos invalidantes, incluso enfermedades psicológicas. La prioridad es que exista sufrimiento de alguna índole.
2 Quill, Timothy, Terri Schiavo. A tragedy compounded, publicado en: http://www.nejm.org, 21/4/05.
3 En Estados Unidos de América como en la mayoría de los países del mundo, Argentina incluida, cuando el paciente es incapaz, las leyes le otorgan el derecho a tomar decisiones en primer grado a los cónyuges. Pero al llegar a situaciones irreversibles, debe necesariamente examinarse la legitimidad de tal subrogado y evaluar si efectivamente está velando por los “mejores intereses” del paciente y no hay conflicto de intereses en juego.
4 En 2005 hacía tiempo que ya no era el marido de Terri y lo razonable hubiera sido examinar si conservaba derechos para decidir por ella.
5 SCBA, 9/2/05, “S., M. d. C. s/insania”, ac. 85.627.
6 Las directivas o voluntades anticipadas no tienen validez legal aún en nuestro país, aunque existen registros notariales de autoprotección. Ver Taiana de Brandi, Nelly A. - Llorens, Luis R., Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Bs. As., Astrea, 1996.

PAPELERAS: EL PROCESO PENAL EN ARGENTINA. Síntesis externa de su génesis, desarrollo y perspectivas. Por José I. Cafferata Nores





1. Introducción
Como una contribución a la descripción de otro escenario, de los varios, en donde se desenvuelve el conflicto “papeleras o pasteras”, intentaremos (desde “afuera” pues sólo somos observadores, no protagonistas) una sinopsis de la génesis y desarrollo del proceso penal iniciado ante la justicia federal de la provincia de Entre Ríos, en la República Argentina, caratulado “Busti, Jorge P. y otro – denuncia art. 55, ley 24.051 en grado de tentativa” (expte. 56.204), su situación al mes de septiembre de 2006 y sus perspectivas.

2. Denuncia
El gobernador de la provincia de Entre Ríos Jorge P. Busti y el vicegobernador Guillermo P. Guastavino, con el patrocinio del doctor Juan C. Vega –presidente del Servicio Argentino de Derechos Humanos (SADH)– denuncian ante la Fiscalía Federal de Concepción del Uruguay, provincia de Entre Ríos, que en la localidad uruguaya de Fray Bentos, ubicada sobre la costa uruguaya del Río Uruguay, se encuentran en proceso de instalación dos fábricas de pasta de celulosa que provocarán una contaminación ambiental que afectará a su provincia, ubicada sobre la costa opuesta de dicho río. Califican la acción de los responsables de la instalación como autores del delito del art. 55 de la ley 24.051, en grado de tentativa (art. 42, Cód. Penal).

3. Acción penal
El fiscal que recibe la denuncia promueve acción penal ante el juez federal de la misma localidad argentina, requiriendo la instrucción por la posible comisión del delito contenido en la denuncia de Busti.

a) Si se repara que el fiscal tenía como opción pedir al juez que remita la denuncia a otra jurisdicción (arts. 180 y 181, Cód. Proc. Penal de la Nación) y no lo hizo, esto significa que consideró que, aunque las conductas delictivas se estuvieran desarrollando en territorio uruguayo, la justicia argentina tiene atribuciones para investigarlas, juzgarlas y eventualmente punirlas con arreglo a su propio régimen jurídico.

Encuadró la situación en el art. 1° del Cód. Penal argentino que dispone su aplicación por delitos “cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”, aunque no hayan sido cometidos en estos lugares. El fiscal afirma así la jurisdicción de la justicia penal federal argentina y la aplicación de su propio derecho penal para entender en el asunto.

El funcionario defendió especialmente este encuadramiento para los casos “en que se afecten bienes colectivos inherentes a la Nación Argentina y a sus intereses en cuanto a la protección de su territorio y en general del medio ambiente que debe garantizar a todos los habitantes, por mandato constitucional”.

b) Si también se repara que el fiscal tenía asimismo como opción frente a la denuncia formulada, pedir al juez su desestimación porque “los hechos referidos en ella no constituyen delito” (arts. 180 y 181, Cód. Proc. Penal de la Nación) y no lo hizo, esto significa que consideró que las conductas descriptas en la denuncia configuraban delito, si bien en grado de tentativa (art. 42, Cód. Penal). El fiscal acepta así que la construcción de las papeleras, por el efecto contaminante de su futuro funcionamiento, configura el delito del art. 55 de la ley 24.051, en grado de tentativa.

Esto significa un paso adelante en orden a lo que debe considerarse comienzo de ejecución de un delito ambiental, que permite calificar como una tentativa punible los proyectos y actos ejecutorios de la instalación de las papeleras que constituyen “un peligro inminente para el río y su medio ambiente y en tal sentido constitutivos de una primera etapa del iter criminis que sanciona el art. 55 de la ley de residuos peligrosos”. Y es un paso adelante porque en otros ilícitos penales, la conducta denunciada seguramente sería considerada en el área de los “actos preparatorios” del delito, y que por ello escapan de la punibilidad.

4. Instrucción federal
El juez federal al que se le requiere la instrucción de la denuncia da comienzo a su tarea.

a) Aquí también vemos que el juez tenía como opción remitir la denuncia a otra jurisdicción (arts. 180 y 181, Cód. Proc. Penal de la Nación) y no lo hizo, esto significa que, al igual que el fiscal, consideró que, aunque las conductas delictivas se estuvieran desarrollando en territorio uruguayo, la justicia argentina tenía atribuciones para investigarlas, juzgarlas y eventualmente punirlas (art. 1°, inc. 1°, Cód. Penal) por aplicación de su propia legislación penal y procesal.

b) Asimismo, el juez tenía como opción ordenar la desestimación del requerimiento fiscal originado en la denuncia porque “los hechos referidos en ella no constituyen delito” (art. 195, Cód. Proc. Penal de la Nación) y no lo hizo, esto significa que –al igual que el fiscal– consideró que las conductas descriptas en la denuncia configuraban delito, si bien en grado de tentativa (art. 42, Cód. Penal).

5. Querella
El denunciante, constituido en querellante, pidió al juez diferentes medidas tendientes a evitar que la construcción de las papeleras prosiga, las que iban desde ponerle obstáculos fácticos (impedir que llegaran desde territorio argentino los materiales necesarios al efecto) como obstáculos financieros (impedir que se efectivizaran las líneas de financiamiento de las obras).

Argumenta (con invocación del art. 183, Cód. Proc. Penal de la Nación) que uno de los fines del proceso penal es el de hacer cesar los efectos del delito, o impedir que el delito cometido sea llevado a consecuencias ulteriores, lo que implica en el caso, que la justicia penal actuante debería evitar que se consume el delito sólo tentado.

6. Conclusión
La justicia federal de Entre Ríos (v.gr., Cámara Federal de Paraná, auto del 25/4/06) si bien no discute la validez del argumento, ni de la potencial procedencia de las medidas solicitadas, deniega lo pedido por considerar que el daño que con las medidas se pretende evitar, no se encuentra acreditado al momento de resolverlo con el grado de probabilidad necesario, lo que lleva como consecuencia que la verosimilitud del derecho que exigen las medidas cautelares, “no se halle configurado en autos” al momento de decidir la denegatoria, sin perjuicio de la “incidencia de las nuevas circunstancias o nuevos elementos de juicio que posibiliten una variación” de la situación probatoria. Esto deja a futuro la puerta abierta a lo peticionado por el querellante, lo que debe estimularlo a proveer o a instar mayor prueba del daño ambiental que la puesta en funcionamiento de las papeleras puede provocar en Argentina (lo que, según noticias extraoficiales, ya se está haciendo). Pero se corre el riesgo de que se llegue demasiado tarde.

Nos queda el interrogante sobre si lo que se decida en Argentina va a ser acatado o no por Uruguay.

ÉTICA y ESTADO de DERECHO*. Por Arnaldo Platas Martínez




RESUMEN
El artículo tiene como finalidad explicar las relaciones que pueden darse entre Estado de derecho y la ética desde una perspectiva de colaboración de los campos disciplinarios. A la vez, que se exploran los campos de conexión entre ambos campos de conocimiento. Tanto el Estado de derecho como la ética requieren en estos momentos de una mayor comunicación para desarrollar una auténtica cultura de la legalidad.

ABSTRACT
The aim of this paper is to explain, from a collaborative perspective among disciplinary fields, the relations that could happen between the constitutional state and ethics. Simultaneously, it explores connections between these fields of knowledge.

Both the constitutional state and ethics need now to communicate more to develop an authentic culture of legality.

1. Introducción
En los tiempos que corren, el acercamiento de los sistemas normativos a la ética ha sido uno de los fenómenos que han llamado poderosamente la atención por parte de una gran variedad de analistas. Las publicaciones sobre el tema han sido de variada índole y alcanzan perspectivas multivisionarias. Y la explicación de tal situación se debe a dos grandes temas que han permitido profundizar en una variedad de textos que oscilan entre lo jurídico y lo ético. Por una parte, el discurso ético de la democracia, que para su propia existencia no solamente requiere de una serie de enunciados de carácter moral, sino además, el compromiso por parte de los actores de una reflexión en el campo de su experiencia y de una cadena de atributos de carácter moral. Y en segundo lugar, a la visión polidisciplinaria de los fenómenos jurídicos que han posibilitado una serie de reflexiones, no estrictamente en el discurso de lo legal, sino de lo jurídico en relación con muchas de las disciplinas que por años dejaron al margen lo jurídico, como un fenómeno no racional del poder.

Si a la anterior relación le aumentamos los cambios de perspectiva del análisis del derecho podría explicarse la situación de una manera muy importante. La flexibilización de perspectiva se debe en gran medida al abandono del esquema formalista del derecho para dar paso a una especie de “eticismo”1, no basado en los esquemas iusnaturalistas, sino de manera muy importante en las múltiples relaciones de los sujetos y el medio social y político en el cual se desarrollan. Por eso no es accidental que hayan aparecido nuevas formulaciones de eticidad a partir de problemas muy en particular de dichas relaciones. Se trata de un hecho sin precedentes en la historia de la ética occidental. Hecho que corrobora que se han construido pequeños nichos de dimensión ética que intentan resolver problemas muy en particular de los seres humanos que interactúan sobre la dimensión de comportamientos racionales y se encuentran vinculados a un binomio formado por el derecho y la obligación moral.

2. Esfera moderna de la ética
En estas circunstancias la ética ha ampliado su esfera de actuación hacia problemas que habían sido marginados de la reflexión moral, y que se consideraban neutros dentro del campo de las relaciones humanas. La marginación se debe en gran medida a la influencia que ejerció durante muchos años la intervención del liberalismo en cuestiones de naturaleza no privada, ya que el mismo tenía como fundamento central la idea de la neutralidad en la esfera pública, de manera muy importante del Estado, para dejar en manos del individualismo, en su más pura cepa, la idea del desarrollo de la eticidad como un compromiso que brotaba de la misma autonomía del sujeto. Una de las consecuencias importantes del abandono de las tesis extremadamente liberalistas ha sido la expansión de los planteamientos éticos en todos los terrenos de la vida social, además que permite una reflexión mucho más abierta de los puntos centrales en las tesis de desarrollo humano y su propio entorno. De esta forma, la reformulación de la ética ha sido uno de los temas que se han expandido no solamente en la filosofía, sino que han tomado carta de naturalización en todas las disciplinas del conocimiento. Y también las perspectivas sobre la ética y sus métodos han variado, lo que ha permitido una especie de reconstrucción de la disciplina, con una serie de contenidos que en los tradicionales esquemas de eticidad no se podían explicar de manera suficiente.

Tal vez, en palabras de algunos de los pensadores de mayor importancia en los últimos años2, la ética ha vuelto a sus orígenes, en el sentido extenso del vocablo. Un origen con la propia vida del ser humano, dejando de lado las corrientes de carácter metafísico con que alguna vez se le grafiteó, por utilizar una metáfora que explica muy adecuadamente el fenómeno de lo que aconteció con la disciplina a que hacemos referencia en los siglos anteriores.

3. Estado de derecho
Por otro lado, el Estado de derecho ha sido uno de los temas que más han creado confusión en los años recientes. Y se presenta el desconcierto porque existen diversos enfoques, y no todos ellos responden a la teoría del derecho, sino que ha trascendido los límites de la misma, para tomarlo, por ejemplo, la filosofía o la teoría política, sin dejar de lado a las ciencias económicas. Y todas ellas han agregado un elemento adicional, que hace que el concepto sea más rico, y que se haya separado radicalmente del mundo jurídico, para convertirse en una categoría de las ciencias humanas o sociales3.

De esta forma, la categoría conceptual de Estado de derecho perteneció de lleno al lenguaje de los juristas; sin embargo, hoy por hoy es reclamado por todas las disciplinas de la ciencias sociales, porque explica de manera muy concreta una serie de elementos que participan directamente en la construcción de una sociedad que tiene como base un contrato político y jurídico que constantemente se está renovando. Y lo anterior se debe a dos grandes influencias.

La primera de ellas es la publicación Una teoría de la justicia, de John Rawls, la cual permite establecer nexos muy importantes entre la dinámica de la sociedad y los proyectos de vida comunitaria de cada Estado, a partir del reconocimiento de determinados derechos, que hacen de la sociedad una construcción de equilibrio de fuerzas y reconocimiento de facultades, desde la perspectiva de la igualdad. En consecuencia, la propuesta del escritor anglosajón no es simplemente, una tradicional toma de posición frente a la justicia, sino de la premisa fundamental del Estado de derecho, cuestión que hasta la fecha no se ha desarrollado coherentemente4.

La segunda de las influencias se encuentra en los avances democráticos que aparecen con la penetración de la cultura de los derechos humanos, y que es una derivación de los grandes movimientos sociales a partir de la década de los setenta. En este sentido, la cuestión fundamental no está solamente en la Declaración de los Derechos Humanos, que ha sido uno de los avances de mayor importancia de los últimos doscientos años, sino en la edificación de una serie de instrumentos de carácter jurídico para hacer efectivos los citados derechos.

Así, el Estado de derecho adquiere una nueva fisonomía no únicamente desde la visión formalista, de apego a la ley. Hay además, elementos de carácter material que lo llena con argumentos de muchas de las disciplinas que han hecho aportes al respecto. Y los contenidos van desde la visión de una adecuada distribución de bienes, hasta la dimensión de la participación en las instancias públicas de todos los ciudadanos.

La legislación juega un papel importante en la construcción del Estado de derecho, pero no constituye la razón suficiente para la declaración de la calidad adecuada de la noción que se juega en el desarrollo de la sociabilidad humana.

Adicionalmente a lo anterior la legislación solamente puede ser parte en la idea de Estado de derecho, si y sólo si hay procesos democráticos y adecuados para crear la ley.

En los casos en los cuales únicamente se hace caso a los mecanismos formales de derecho, y en dichos mecanismos se marginan a los ciudadanos, o a los grupos interesados, en esos momentos la ley no es parte del Estado de derecho, y en consecuencia niega cualquier posibilidad de llegar al mismo en los lapsos que marcan las instancias idóneas.

4. Los acercamientos
Bajo las premisas anteriormente descriptas aparece, casi como consecuencia necesaria, la participación de la ética vinculada estrechamente con el concepto que hemos venido analizando líneas arriba. La antigua tradición que deriva del iusnaturalismo le asignó a la ética una dimensión de carácter universal. Con postulados generales, y con ello la propuesta de una ética con tintes totalizadores. En la actualidad, el problema es diferente y ha dado lugar a muchos de los inconvenientes centrales de la filosofía moral.

La ética se ha transformado en una disciplina regional, dejando de lado los absolutos con que fue cubierta durante muchos años. Y la regionalidad obedece a dos grandes líneas. En primer lugar, porque en el conocimiento de los valores y del bien se han aceptado una serie de relativismos provenientes directamente de los sujetos que llegan a dichas categorías del bien y del valor. Se dejó de lado la categoría kantiana del imperativo desde la perspectiva eurocentrista, para aceptar una especie de multiculturalidad moral. Y este posicionamiento ha permitido visualizar de mejor manera las formas en las que la ética se comporta en todos los sujetos, a partir de un principio proveniente de la filosofía de carácter universal y que aparece en la Ilustración.

Me refiero al de la universalidad del valor de lo humano. En otras palabras, si en la ética hay un principio que debe tomarse desde la perspectiva de lo totalizador y armonizador se halla en la aceptación de lo humano como categoría central en todo juicio de valor5.

La segunda de las líneas se encuentra en la penetración del comunitarismo, como una concepción de la ética reflejada en determinados espacios6. De esta forma, el comunitarismo enfrentó un conjunto de retos que se encontraban en relación directa con la determinación de los espacios de los propios sujetos éticos, y que a partir de dichas zonas era posible encontrar los elementos universales de los hechos morales. Se trataba de un movimiento bastante importante, que reconocía, a partir de la propia autonomía de los sujetos, una serie de compromisos que se encontraban emparentados en todos los sujetos que compartían determinados valores, a partir de principios universales que tenían como trasfondo acuerdos de comunidades más generales.

Es por ello, que los planteamientos éticos, en las sociedades modernas, tienen una doble fundamentación. La que se encuentra en la dimensión de la aldea global a la que se refirió en más de una ocasión MacLuhan. Y que tiene como fundamento un lento devenir de transformación del mundo occidental, y que de forma particular descansa en el reconocimiento de la cultura de los derechos humanos. Y en segundo lugar, el reconocimiento de una serie de valores que subyacen en las propias comunidades7. Y estos valores no solamente se reconocen como parte de las vivencias de los sujetos, sino que adicionalmente, son parte integrante de la cultura de la diversidad, que compone una de las categorías fundamentales en el quehacer cotidiano de los sujetos morales.

5. Relaciones
Para el efecto de entrar en el terreno de los diversos vínculos entre el Estado de derecho y la ética es conveniente pensar en el propio Estado de derecho como un valor, como lo plantea Simmonds8. Es decir, el Estado de derecho tiene una relación más estrecha con la justicia, que con la ley, la cual es únicamente uno de los muchos elementos que lo integran.

Una de las primeras relaciones que aparece en este binomio es la relativa a los mecanismos de legitimación. Así, tanto a la ética como al Estado de derecho les es indispensable una serie de conectores, que no solamente justifican el grado de coerción, sino, de manera muy importante, para emerger como parte del discurso racional en que se mueven ambas esferas en la construcción de experiencias en toda la gama de las relaciones sociales.

Un segundo punto de conexión se halla en la asunción de la cultura de lo jurídico. Como se dijo con anterioridad uno de los puntos importantes en la dinámica del Estado de derecho se encuentra en la idea de que lo jurídico no puede sostenerse exclusivamente a través del discurso de la coerción y en consecuencia, se requiere de la ética para expresar un sentido de conciencia del individuo, que acepta que está haciendo lo correcto y adecuado tanto en la dirección jurídica como en la moral.

Por último, y esto no agota las relaciones, la interdependencia provoca un conjunto de identidades en torno a un proyecto de cultura jurídica de cada comunidad. Y esa identidad aparece tanto en la proyección, creación y aplicación de un sistema de valores congruente, aunque no homogéneo en las sociedades posmodernas. Lo que al final de cuentas da como resultado una serie de puntos de contacto constantes entre todos los órdenes normativos de una sociedad que tiene como punto de inflexión la racionalidad en todas sus vivencias.

________________________________________________________________________

* Extraído del artículo publicado en la revista electrónica “Letras Jurídicas”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad de Veracruz, vol. 19 (www.letrasjuridicas.com).

1 Asumo la responsabilidad del neologismo, pero el vocablo explica, de forma bastante clara a la inserción de la vida ética en el mundo de vida de los sujetos de derecho.

2 Entre los que destacan Habermas con sus tesis de los consensos éticos o Küng sobre la idea de una ética universalista.

3 Tamanaha, Brian Z., On the rule of law, history, politics, theory, New York, Cambridge University Press, 2004.

4 En el presente caso uno de los autores que han insistido en el tema es Thomas Pogge, quien insiste en la idea de que la propuesta de Rawls la lleva a cabo para tener como finalidad la construcción del Estado de derecho (Pogge, Thomas, John Rawls. His life and theory of justice, New York, Oxford University Press, p. 93 a 99).

5 Es por ello que la existencia de una cuarta o quinta generación de derechos humanos resulta profundamente discutida, y su aceptación se ha relativizado en gran medida.

6 Gaus, Gerald, Contemporary theories of liberalism, London, Sage Publications, 2003, p. 25 a 51.

7 Y en el momento a que me refiero cuando hablo de comunidades, lo hago en el sentido de los límites de la comunidad no necesariamente son geográficos, sino que obedecen a una serie de particularidades inherentes a una cultura determinada, que ni siquiera está acotada por el propio Estado; ya que éste es un concepto insuficiente para explicar las dimensiones éticas de las comunidades.

8 Simmonds, Nigel, Law as a moral idea, New York, Oxford University Press, 2007, p. 169.

martes, 6 de septiembre de 2011

RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL. Por Dr. Carlos Alberto Posse (h)




INTRODUCCION.-


Antes de entrar de lleno en lo que respecta a la responsabilidad por daño ambiental, creo conveniente realizar una pequeña introducción sobre a qué nos referimos cuando hablemos de daño ambiental para tomar conciencia de una vez del peligroso futuro que nos deparará de no tomar los recaudos y medidas necesarias.

Principales hechos contemporáneos preocupantes

Efecto invernadero.

El gas proveniente de la putrefacción de los excrementos del ganado y de los restos de plantas de arroz cosechadas se une a partículas de agua ubicadas en las capas inferiores de la atmósfera haciendo el papel de "vidrio de un invernadero".
Parte del calor provocado por el sol al incidir sobre la superficie terrestre debería poder ser expulsado a través de la atmósfera pero debido al efecto mencionado, el calor no logra ser expulsado provocando cada vez más el recalentamiento de la tierra y junto a esto diversos problemas como ser: trastornos atmosféricos, aumento de la temperatura, derretimiento de hielos polares y glaciares, etc.

Polución industrial.
Ciertos gases utilizados para la industria al ser calentados por los rayos ultravioletas del sol los descomponen transformándolos en átomos de cloro que destruyen la capa de ozono.
Efectos de la destrucción de la capa de ozono: afecta la información genética del ADN de plantas y animales, aumenta la probabilidad del cáncer de piel, muerte de algas marinas (productoras del 90% del oxígeno del planeta), etc.

Contaminación de las aguas.
Deberíamos tener en cuenta: el agua no pierde jamás su condición de bien público; su contaminación lesiona no sólo el interés sino también el orden público.


RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL

Constitución Nacional Argentina.-
Artículo 41.- (conforme reforma 1994)

"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos."



El artículo 41 se refiere principalmente al denominado "derecho a una mejor calidad de vida"; se incluyen en este artículo otros derechos como ser: a la defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotación de los propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la integridad territorial, etc.

La necesidad de protección del medio ambiente humano como asunto de interés político es de reciente data. Se produce a causa de la enorme preocupación suscitada por la contaminación en los países industrializados. Se piensa que el modelo de desarrollo que deja como consecuencia un envenenamiento del aire, del agua y de la tierra, no es deseable. Debe procurarse un desarrollo que tenga en cuenta la preservación de los recursos naturales vitales para el ser humano, no sólo como autoprotección de la actual generación, sino como un deber de ésta hacia las futuras.

Para hacer efectivos estos derechos es necesario -en el derecho interno- reformar la legislación vigente, para que responda eficazmente a la defensa del ecosistema. El Estado debe ejercer el poder de policía industrial enérgicamente, mediante el dictado de normas que impongan a las industrias nocivas la preservación de la limpieza del agua y del aire, mediante premios y castigos, llegándose incluso hasta la modificación del Código Penal para incorporar los delitos ecológicos.

En el final del primer párrafo se establece la obligación de las industrias contaminadoras de resarcir el daño ecológico, dejando deferido a la ley su fijación y efectos.

La Nación deberá dictar normas para proteger el medio ambiente, y cada provincia se verá obligada a complementar dichas normas.

El párrafo final del artículo, que prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos tóxicos y radioactivos, es directamente operativo, aunque no se dicte una ley específica, ya que implica una obligación directa de no hacer.

Código Civil.-

Artículo 2618.- (conforme ley 17.711)

"Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.

El juicio tramitará sumariamente."

Por la reforma de la ley 17.711 el artículo 2618 del Código Civil regula los daños derivados de las inmisiones originadas entre vecinos.

Las mismas no pueden exceder la normal tolerancia, que será determinada en cada caso concreto por el juez interviniente, quien deberá merituar el daño causado por un lado y las exigencias de la producción industrial por el otro.

La pauta de apreciación del límite de tolerancia, debería fijarse en la posibilidad efectiva que la naturaleza tuviera para poder neutralizar y/o transformar a esos desechos industriales.

Si la naturaleza puede degradarlos en sustancias inocuas, nos encontraríamos en que hubo uso de los recursos naturales.

Si no puede degradarlos, estaríamos frente a un abuso y/o destrucción de esos recursos.

De hallarnos en este último supuesto, dicho daño debería ser resarcido por efecto de la responsabilidad civil.

En base a los artículos citados precedentemente, se puede apreciar la preocupación generada en nuestros legisladores en las últimas décadas.


Modelos de Acción.-

La necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la vigencia de dos modelos de acción: el intervencionista y el neoliberal.

a. Intervencionista:

- adopta medidas de prevención;

- régimen de premios (subsidios a favor de los empresarios que no contaminen el ambiente) y castigos (tributos que gravan a quien contamina);

- posibilidad de aplicar sanciones penales.

b. Neoliberal:

- atiende a la responsabilidad de la empresa;

- la empresa actúa de acuerdo a lo exigido por la opinión pública; cuando hay un reclamo generalizado de la comunidad, el empresario evita la contaminación;

- problema: la producción limpia implica un aumento en los costos y por ende en el precio de venta; esto hace que el propio público prefiera los precios más bajos dejando de lado la contaminación que ésta produce.


Diversos Enfoques.-

a. Enfoque economicista: Reducir al máximo el costo comercial, despreocupándose del costo social.

Mensaje que transmite: "contamine y no pague".


b. Prescinde de la prevención aunque impone asumir un costo social.

Mensaje que transmite: "contamine y pague".


c. Modelo ético de solución: Previene exigiendo respetar la calidad de vida.

Problema: la ley suele ser insatisfactoria cuando no prevee suficientes incentivos para la conducta eficaz.

Mensaje: "no contamine".


Declaración de Río de 1992.-

El 14 de Junio de 1992 fue firmado en Río de Janeiro, Brasil, la "Carta de la Tierra" o "Declaración de Río", en la cual se establecieron ciertos principios que debían ser acatados por los diferentes estados:

1. Recomienda a los Estados:

- desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad e indemnización por daño ambiental;

- cooperar para elaborar nuevas leyes internacionales respecto al tema.

2. Privilegia a la prevención: cada Estado debe aplicar de acuerdo a sus capacidades medidas para cuidar el medio ambiente.

3. Asume un criterio de realidad económica: que las autoridades de cada nación aseguren la internalización de los daños ambientales que ocasionaren.



Régimen.-

IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil: principales directivas.

- La "normal tolerancia" a que hace alusión el art. 2618 del C.C no se aplicará cuando el daño ambiental afectara a la salud.

- Hay responsabilidad OBJETIVA (conforme al art. 1113 C.C).

- En su caso, cabe la responsabilidad COLECTIVA.

- Responsabilidad compartida entre los sujetos autores del daño y el Estado (cuando hubiese autorizado o consentido la actividad degradante).

- Cualquier miembro de la comunidad podrá exigir la preservación del medio ambiente.



II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros: principales directivas.


- El daño ambiental se considera "daño intolerable".

- Son necesarias las acciones preventivas.

- Hay derecho a requerir "la cesación y la reparación del daño ambiental".

- Cuando el estado autorice o consienta la actividad degradante compartirá la responsabilidad con el autor del daño.



Pymes.- (pequeñas y medianas empresas)

Ley 24.467.

Art. 24.- Arbitrar los medios que promuevan la reconversión de las Pymes en consonancia con la preservación del medio ambiente y los estándares internacionales que rijan en la materia, estimulando la utilización de tecnologías limpias compatibles con un desarrollo sostenible.

Establece el artículo que la reconversión de la pequeñas y medianas empresas debe ser hecho teniendo presente la preservación del medio ambiente y las pautas internacionales que se refieran al tema.

De esta manera debe lograrse que dichas empresas utilicen para su producción tecnologías adecuadas que no contaminen el medio ambiente.

LOS ALIMENTOS. CONCEPTO Y ALCANCE. Por Carlos Alberto Posse (h)




Los alimentos constituyen una obligación legal que implica un conjunto de medios materiales destinados a proveer los recursos necesarios para la subsistencia física y moral de una persona.

Es, según el art. 372 C.C., lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario, de acuerdo a la condición de quien la recibe. También abarcaría lo necesario para la asistencia en enfermedades.

Comprende los gastos de subsistencia, habitación y vestuario, los cuales son gastos ordinarios. Sin embargo existen ciertos gastos extraordinarios que deben ser satisfechos por el alimentante como, por ejemplo, gastos de enfermedad, sepelio, litis expensas, etc.

Quedan excluidos del concepto de alimentos, los suntuarios y superfluos, como así también los derivados de vicios del alimentado.

Fuente de la obligación de prestar alimentos.- La obligación alimentaria puede tener su origen en la ley, testamento o en contratos:

0
Por ley: como consecuencia de


a) Matrimonio.

b) Patria potestad.

c) Parentesco.
 
0 Por convención o contrato: señala Belluscio que constituye una obligación patrimonial, pero no presenta las particularidades del derecho alimentario, sin embargo, señala Borda, nada se opondrá a que los alimentos nazcan de contratos; no debe confundirse esta situación con las obligaciones alimentarias que nacen de la ley pero se formalizan por medio de convenciones o contratos.


0 Por testamento: el derecho alimentario puede tener lugar en una disposición testamentaria. Ejemplo: art. 3790 C.C. que establece el legado de alimentos que comprende lo necesario para la instrucción, comida, vestido, habitación, asistencia de enfermedades para el beneficiario hasta los 18 años, siempre y cuando no estuviese imposibilitado para procurarse alimentos, ya que si no, el legado durará por toda la vida del legatario.

Requisitos de la obligación alimentaria.- Artículo 370 C.C.: "El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal circunstancia".

Forma de la obligación alimentaria.- La obligación alimentaria puede ser satisfecha mediante dos formas:
-Dinero
-En especie

En nuestro país existe una divergencia de carácter doctrinario respecto a la naturaleza de la obligación y la forma en que la misma se concede.
Busso considera que se trata de una obligación alternativa de prestar alimentos tanto en dinero o en especie, que corresponde al alimentante.
Borda, considera que es inadmisible que la elección corresponda al alimentante. Señala que la forma adecuada de satisfacer la obligación es en dinero, si la cuestión es planteada en los tribunales; pero si esta situación no ha tenido lugar y la relación familiar lo permite, generalmente la satisfacción de alimentos en especie es la forma habitual.
Bulluscio se muestra partidario que la elección sea realizada por el alimentante.