La responsabilidad de alojar páginas web
En Paris, la Cámara de Apelaciones encontró responsable a AlternB (proveedor de hosting gratuito) por el contenido de una página subida por un suscriptor: 20 desnudos de la modelo Estelle Hallyday. La demanda la inició la modelo y el suscriptor de la página no fue incluido en el reclamo judicial. Este fallo reviste especial interés por lo novedoso de su contenido. El derecho recién está empezando a abordar los conflictos que surgen en el ciberespacio.
En el caso comentado, el punto en debate es la responsabilidad del dador de alojamiento (hosting) de un sitio de Internet, sobre el contenido de ese sitio. Concretamente, si una página de Internet contiene información que afecte derechos de terceros, ¿Corresponde demandar a la persona que brinda el servicio de alojamiento (hosting) a esa página? ¿Cuál sería el factor atributivo de esa responsabilidad?
La cuestión en nuestro derecho.
Doctrinalmente, dos son los factores de atribución de responsabilidad civil:
1) Un factor subjetivo, basado en la culpabilidad, abarcativa esta de los conceptos de culpa y de dolo. En nuestro derecho es el principal factor de atribución. Lo vemos, por ejemplo, en el Art. 1109 de nuestro Código Civil:
"Art.1109.- Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio…. "
2) Un factor objetivo, basado en el riesgo de la cosa o actividad dañosa (riesgo-creado), o en la ventaja económica que se obtiene de dicha cosa o actividad dañosa (riesgo-provecho). Nuestro Código Civil, como sabemos, desde la reforma de la ley 17.711, establece en el Art. 1113 lo siguiente:
Art.1113.-En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable." (la negrita es nuestra).
Tal como lo enseña Alterini "En el sistema del Código Civil reformado queda descartada la idea del riesgo-provecho, pues el deber de reparar no se imputa en relación con el aprovechamiento económico de la cosa, porque no se responde respecto de "todas" las cosas, sino en virtud de que "ciertas" cosas crean riesgo…" (Atilio A. Alterini, "Curso de Obligaciones", Abeledo-Perrot, t. I, pag. 215, segunda edición, 1984.)
El factor objetivo, concibe la relación de responsabilidad como si estuviera trabada no entre dos personas, la victima y el victimario, sino entre dos patrimonios, el de la victima y el del patrimonio, (Conf. Alterini, obra citada, pag. 215)
Por su parte el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998, regula la responsabilidad objetiva sobre las siguientes bases:
"ARTÍCULO 1661.- Hecho de las cosas y actividades. Toda persona responde por el daño causado con intervención de cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado, o por la realización de actividades especialmente peligrosas."
"ARTÍCULO 1662.- Cosa riesgosa. Se considera cosa riesgosa a la que tiene en sí misma aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las circunstancias en que es utilizada."
"ARTÍCULO 1665.- Actividad especialmente peligrosa. Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad.
Se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza, o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves. Queda a salvo lo dispuesto por la legislación especial."
"ARTÍCULO 1666.- Liberación del sindicado como responsable. Quien está sujeto a responsabilidad conforme a los artículos 1662, 1663 y 1665 sólo se libera de ella, total o parcialmente, si prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado.
No son invocables como eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, el cumplimiento de las técnicas de prevención, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena."
Como puede apreciarse, el Proyecto trata sobre las dos variantes de la responsabilidad objetiva: Responde tanto quien tiene a su cuidado una cosa riesgosa, como el que se sirve u obtiene provecho de ella o de una actividad especialmente peligrosa. Solo se libera de esa responsabilidad si prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado.
Nos preguntamos, el servicio (gratuito u oneroso) de alojamiento de sitios en Internet, ¿Puede considerarse una "actividad especialmente peligrosa"? A tenor de lo que dispone el Proyecto, una actividad especialmente peligros es la que "tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves" (conf. Art. 1665). Encuadrar en esa categoría al alojamiento (también llamado "hosting") de sitios en servidores conectados a Internet, es una cuestión discutible.
Teniendo en cuenta la enorme cantidad de sitios actualmente alojados, la experiencia no indica una frecuente producción de daños. Una cosa distinta es la gravedad de esos daños, cosa que no depende de la frecuencia y que puede darse aún con casos aislados. Pensemos en la responsabilidad del proveedor de hosting que aloje una pagina donde se enseñe a fabricar bombas caseras o a "hackear" sistemas informaticos gubernamentales.
La contracara de la responsabilidad objetiva, en el régimen del Proyecto, es la limitación de los montos, en caso de indemnización:
"Articulo 1634- Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artículos 1662, 1663 y 1665, la reparación del daño queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al artículo 1666.
El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:
a) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas.
b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo.
c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días.
d) Si se convino una indemnización mayor.
Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo indemnizatorio hasta el triple.
Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial."
Si en cambio, planteáramos la responsabilidad del proveedor de hosting desde el ángulo subjetivo, el problema se centraría en torno a la diligencia que dicho proveedor debe tener, respecto del contenido de las paginas que aloja.
Sabido es que en los contratos de hosting, el proveedor (sea que preste el servicio en forma gratuita u onerosa), suele establecer cláusulas en las cuales se reserva el derecho de sacar de línea a los sitios que tengan contenidos de sexo explicito, racistas, discriminatorios o que alienten a la violencia.
En el caso que hoy comentamos, el tribunal francés parece considerar que el proveedor tiene además el deber de controlar el contenidos del sitio que aloja. Al respecto, el Proyecto de Código contiene disposiciones que resultarían aplicables a la cuestión:
"ARTÍCULO 1591.- Conocibilidad.
Se considera que un sujeto hubo de haber conocido la existencia o la inexistencia, presente o futura, de cierto hecho o situación, si cualquier otro sujeto, de sus condiciones y en sus circunstancias, que hubiera actuado diligentemente, la habría tenido por cierta, en razón de la información a su alcance, o de su grado de probabilidad según lo que normalmente acontece."
Conforme con este articulo proyectado y, de acuerdo a la experiencia actual, ningún proveedor podría argüir que no podía suponer que en las paginas a las que da alojamiento se iba a publicar información ilícita y perjudicial a terceros.
Cualquiera que navegue por Internet sabe de la existencia de tales paginas, alojadas en servidores gratuitos u onerosos que, sin embargo, supuestamente no permiten el alojamiento de tales sitios. Cualquier proveedor debe conocer que, a pesar de las prohibiciones que figuren en el contrato de hosting, un numero de los que pidan alojamiento van a poner en sus sitios material "prohibido", a tenor de ese contrato, porque la experiencia de Internet indica que hay un alto grado de probabilidad de que esto acontezca. Dicho, en otras palabras, no es algo fuera de lo común en esta actividad.
Por otra parte y sin salir de la responsabilidad subjetiva, el Proyecto de Código consagra la llamada "obligación tácita de seguridad":
"ARTÍCULO 1668.- Obligación tácita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de seguridad:
a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes.
b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado."
Recordemos que el proveedor de hosting realiza un aprovechamiento económico de su actividad, sea que el alojamiento lo brinden a titulo oneroso o gratuito. En el primer caso, la ventaja económica es obvia. En el segundo, el provecho económico pasa por los espacios de publicidad ("banners") que los sitios alojados deben mostrar, a cambio del alojamiento gratuito.
¿Cómo se libera el proveedor de su responsabilidad en este caso? El Proyecto establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 1669.- Liberación de la obligación tácita de seguridad. Salvo disposición legal o estipulación de partes, quien está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas."
Es decir que se establece una inversión de la carga probatoria que queda en cabeza del que alega su falta de responsabilidad. Como sabemos, se trata de una prueba de muy difícil realización.
En el caso comentado, el punto en debate es la responsabilidad del dador de alojamiento (hosting) de un sitio de Internet, sobre el contenido de ese sitio. Concretamente, si una página de Internet contiene información que afecte derechos de terceros, ¿Corresponde demandar a la persona que brinda el servicio de alojamiento (hosting) a esa página? ¿Cuál sería el factor atributivo de esa responsabilidad?
La cuestión en nuestro derecho.
Doctrinalmente, dos son los factores de atribución de responsabilidad civil:
1) Un factor subjetivo, basado en la culpabilidad, abarcativa esta de los conceptos de culpa y de dolo. En nuestro derecho es el principal factor de atribución. Lo vemos, por ejemplo, en el Art. 1109 de nuestro Código Civil:
"Art.1109.- Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio…. "
2) Un factor objetivo, basado en el riesgo de la cosa o actividad dañosa (riesgo-creado), o en la ventaja económica que se obtiene de dicha cosa o actividad dañosa (riesgo-provecho). Nuestro Código Civil, como sabemos, desde la reforma de la ley 17.711, establece en el Art. 1113 lo siguiente:
Art.1113.-En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable." (la negrita es nuestra).
Tal como lo enseña Alterini "En el sistema del Código Civil reformado queda descartada la idea del riesgo-provecho, pues el deber de reparar no se imputa en relación con el aprovechamiento económico de la cosa, porque no se responde respecto de "todas" las cosas, sino en virtud de que "ciertas" cosas crean riesgo…" (Atilio A. Alterini, "Curso de Obligaciones", Abeledo-Perrot, t. I, pag. 215, segunda edición, 1984.)
El factor objetivo, concibe la relación de responsabilidad como si estuviera trabada no entre dos personas, la victima y el victimario, sino entre dos patrimonios, el de la victima y el del patrimonio, (Conf. Alterini, obra citada, pag. 215)
Por su parte el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado de 1998, regula la responsabilidad objetiva sobre las siguientes bases:
"ARTÍCULO 1661.- Hecho de las cosas y actividades. Toda persona responde por el daño causado con intervención de cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado, o por la realización de actividades especialmente peligrosas."
"ARTÍCULO 1662.- Cosa riesgosa. Se considera cosa riesgosa a la que tiene en sí misma aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las circunstancias en que es utilizada."
"ARTÍCULO 1665.- Actividad especialmente peligrosa. Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad.
Se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza, o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves. Queda a salvo lo dispuesto por la legislación especial."
"ARTÍCULO 1666.- Liberación del sindicado como responsable. Quien está sujeto a responsabilidad conforme a los artículos 1662, 1663 y 1665 sólo se libera de ella, total o parcialmente, si prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado.
No son invocables como eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, el cumplimiento de las técnicas de prevención, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena."
Como puede apreciarse, el Proyecto trata sobre las dos variantes de la responsabilidad objetiva: Responde tanto quien tiene a su cuidado una cosa riesgosa, como el que se sirve u obtiene provecho de ella o de una actividad especialmente peligrosa. Solo se libera de esa responsabilidad si prueba que la causa del daño es la culpa del damnificado.
Nos preguntamos, el servicio (gratuito u oneroso) de alojamiento de sitios en Internet, ¿Puede considerarse una "actividad especialmente peligrosa"? A tenor de lo que dispone el Proyecto, una actividad especialmente peligros es la que "tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves" (conf. Art. 1665). Encuadrar en esa categoría al alojamiento (también llamado "hosting") de sitios en servidores conectados a Internet, es una cuestión discutible.
Teniendo en cuenta la enorme cantidad de sitios actualmente alojados, la experiencia no indica una frecuente producción de daños. Una cosa distinta es la gravedad de esos daños, cosa que no depende de la frecuencia y que puede darse aún con casos aislados. Pensemos en la responsabilidad del proveedor de hosting que aloje una pagina donde se enseñe a fabricar bombas caseras o a "hackear" sistemas informaticos gubernamentales.
La contracara de la responsabilidad objetiva, en el régimen del Proyecto, es la limitación de los montos, en caso de indemnización:
"Articulo 1634- Límite cuantitativo en algunos casos de responsabilidad objetiva. En los casos previstos por los artículos 1662, 1663 y 1665, la reparación del daño queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al artículo 1666.
El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:
a) Si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas.
b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo.
c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días.
d) Si se convino una indemnización mayor.
Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo indemnizatorio hasta el triple.
Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial."
Si en cambio, planteáramos la responsabilidad del proveedor de hosting desde el ángulo subjetivo, el problema se centraría en torno a la diligencia que dicho proveedor debe tener, respecto del contenido de las paginas que aloja.
Sabido es que en los contratos de hosting, el proveedor (sea que preste el servicio en forma gratuita u onerosa), suele establecer cláusulas en las cuales se reserva el derecho de sacar de línea a los sitios que tengan contenidos de sexo explicito, racistas, discriminatorios o que alienten a la violencia.
En el caso que hoy comentamos, el tribunal francés parece considerar que el proveedor tiene además el deber de controlar el contenidos del sitio que aloja. Al respecto, el Proyecto de Código contiene disposiciones que resultarían aplicables a la cuestión:
"ARTÍCULO 1591.- Conocibilidad.
Se considera que un sujeto hubo de haber conocido la existencia o la inexistencia, presente o futura, de cierto hecho o situación, si cualquier otro sujeto, de sus condiciones y en sus circunstancias, que hubiera actuado diligentemente, la habría tenido por cierta, en razón de la información a su alcance, o de su grado de probabilidad según lo que normalmente acontece."
Conforme con este articulo proyectado y, de acuerdo a la experiencia actual, ningún proveedor podría argüir que no podía suponer que en las paginas a las que da alojamiento se iba a publicar información ilícita y perjudicial a terceros.
Cualquiera que navegue por Internet sabe de la existencia de tales paginas, alojadas en servidores gratuitos u onerosos que, sin embargo, supuestamente no permiten el alojamiento de tales sitios. Cualquier proveedor debe conocer que, a pesar de las prohibiciones que figuren en el contrato de hosting, un numero de los que pidan alojamiento van a poner en sus sitios material "prohibido", a tenor de ese contrato, porque la experiencia de Internet indica que hay un alto grado de probabilidad de que esto acontezca. Dicho, en otras palabras, no es algo fuera de lo común en esta actividad.
Por otra parte y sin salir de la responsabilidad subjetiva, el Proyecto de Código consagra la llamada "obligación tácita de seguridad":
"ARTÍCULO 1668.- Obligación tácita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo la obligación tácita de seguridad:
a) Si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de ella, puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el servicio, o a sus bienes.
b) Si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o económica que si lo hace el damnificado."
Recordemos que el proveedor de hosting realiza un aprovechamiento económico de su actividad, sea que el alojamiento lo brinden a titulo oneroso o gratuito. En el primer caso, la ventaja económica es obvia. En el segundo, el provecho económico pasa por los espacios de publicidad ("banners") que los sitios alojados deben mostrar, a cambio del alojamiento gratuito.
¿Cómo se libera el proveedor de su responsabilidad en este caso? El Proyecto establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 1669.- Liberación de la obligación tácita de seguridad. Salvo disposición legal o estipulación de partes, quien está sujeto a la obligación tácita de seguridad se libera si prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas."
Es decir que se establece una inversión de la carga probatoria que queda en cabeza del que alega su falta de responsabilidad. Como sabemos, se trata de una prueba de muy difícil realización.
No hay comentarios:
Publicar un comentario