miércoles, 15 de febrero de 2012

EL DERECHO Y EL MAL. Por Horacio Roitman


1. Un concepto
Cualquiera fuere el grado de certeza que la abstracción de un concepto, o la pureza de una definición puedan brindarnos, jamás podremos aprehender la noción verdadera de lo que aquí queremos estudiar: el mal, y luego su vinculación con la ciencia del derecho.
El inconveniente para ofrecer un concepto, va mucho más allá de una definición (carencia de bondad, apartamiento de lo lícito, ético u honesto, o lo que ocasiona desgracia o calamidad), o la expresión vaga referida a los valores (juicio moral o ético negativo, cruel, injusto, egoísta, etc.).

2. Ilustración
Como si se tratara de la portada de un libro, o la ilustración de un ensayo, escogí cuatro momentos de la Historia del Arte para tratar de mostrar el grado del mal que ahora nos ocupa, como centro de esta discusión.
El primero son las estampas de Goya sobre las guerras napoleónicas en España, el segundo es el Guernica de Picasso (1937), el tercero El Grito de Munch (1895), y el cuatro las Imágenes de Abu Graib de Botero (2005).
Cada cual en su época, y a su modo, sintetiza, a mi juicio, de manera perfecta el horror, la miseria, la desesperación, la destrucción, el desamparo; y genera en quien lo recibe la angustia, la desazón y la sensación de lo irremediable.
No disminuye el valor de los conceptos recordar que una sola imagen vale más que mil palabras. La evocación de estos hitos no tiene la perspectiva que Giovanni Sartori le dio al Homo Videns a quien consideró más un “animal vidente” que un “animal simbólico”; ni tampoco las de Stefano Zecchi en L’umo è ciò che guarda, sino con el sentido exactamente contrario: las que Herbert Read describió en tres obras memorables “Educación por el arte” (retomando un concepto de Platón, continuado por Schiller “...hasta que el hombre, en sus modos físico y sensorial de ser, no se haya acostumbrado a las leyes de la belleza, no será capaz de percibir lo bueno y lo cierto –no será capaz de libertad espiritual...”) y en Notes toward the definition of culture y Art and Society. Tal vez como Pierre Francastel lo expuso en Peinture et Societe. O como André Malreaux en Le musee imaginaire¸” “El museo imaginario no es la herencia de fervores desparecidos...” “Es lo que nos dicen estos cuadros y estas esculturas, y no lo que ellos nos han dicho” (traducción libre)
Estos cuatro momentos en la historia del arte, lo que nos han dicho y los que los hombres han percibido con libertad espiritual, han representado, en sus diversos estadios lo siguiente:

1-Muestra reciente en el Prado “Goya en tiempos de Guerra”.

Goya, El tres de mayo de 1808 en Madrid, Museo del Prado, Madrid

Tomás Eloy Martínez la describe: “la historia se va volviendo insensata, carece de razón y el espectador mismo del horror se siente perdido en tiempos y lugares donde todo sucede con tal intensidad y perfidia que por un momento parece que se retirara el aire”. La muestra especial logró su cometido, pero quienes no la hemos visto también padecimos la sensación de asifixia cuando antes estaban en el subsuelo, y el lúgubre ambiente oscuro las albergaba. Nadie que haya observado los oleos con los fusilamientos, o la tortura o las crueles imágenes de los aguafuertes, pudo permanecer impasible.

2- Guernica. Paris 1937.

Dora Maar cuenta como pintó la obra inclinada. Pareciera que entre la gestación del cuadro destinado a la Exposición Universal de Paris, y su destino actual en el Museo Reina Sofía hay un cruel paralelismo con uno de los horrores de la historia. En el año 1937 la ciudad de Guernica soporta el bombardeo alemán y en la ciudad desvastada queda solo el Gernikako Arbola (en Euskera). Ese árbol sobrevivió hasta el 20 de abril de 2004 que fue declarado muerto, y sustituido por uno de sus retoños el 25 de febrero de 2005. Preside la Casa de Juntas de Guernica, y siempre el Lehenkendari prestó juramento bajo su copa. Dijo Rafael Alberti a Pablo Picasso “Y a todo esto lo llamaste Guernica. Es decir, uno de los gemidos más grandes de dolor que haya sido arrancado al pueblo de España, al mismo tiempo que el más hondo escapado de ti”. Primero la incomodidad para elaborarla por su gran tamaño, y luego su derrotero (en custodia al MOMA de New York hasta que cesara la dictadura en España), luego el retorno a la Casa del Buen Retiro y finalmente su morada en un gran museo. La madre, el caballo, el toro, el hijo, la angustia, la muerte, la desesperación, la desolación, la impotencia y el horror están condensados en ese inmenso lienzo con sus matices: del negro al blanco pasando por todos los grises sin un solo color.

3- El grito de Edvard Munch en 1895.

Recientemente admiré el film sobre la vida de Simone Veil, en el que relata cuando le ofrecieron salvar su vida en Auschwitz intercedió por su madre y su hermana, cómo su madre murió de tifus en sus brazos, y cómo luego luchó por el derecho de las mujeres a disponer de su propio cuerpo ante embarazos no queridos (seguramente recordaba las violaciones en el campo de concentración). Y tuve de repente la asociación libre que tan bien han estudiado los psicoanalistas, y la imagen de ese rostro casi desfigurado sostenido por las dos manos desesperadas, que vuelve a representarnos el horror que se siente ante el mal. En algún lugar de mi memoria me quedó grabado aquel rostro tan expresivo que había observado varias décadas atrás en una muestra retrospectiva, y de repente apareció como el símbolo de tantas luchas de esta ilustre francesa.

4-Finalmente Las imagenes de la cárcel de Abu Graib de Fernando Botero.

Dieron vueltas al mundo, y hoy algunas están alojadas en Medellín y en Bogotá. Fueron los abusos de los carceleros en Irak, que todos fuimos informados cuando los soldados tomaron fotos con sus celulares. Esto es el “Gran Hermano” de Orwel de 1894, con la sola diferencia que el gran observador esta vez fue la humanidad. Y si las fotos presentaron la decadencia de soldados inescrupulosos que violaron todas las leyes de la guerra, fue la paleta del colombiano tan famoso el que nos hizo sentir a todos la humillación del ser humano por medio de sus grotescas y exuberantes representaciones de víctima y victimario.

 
3. Sensaciones similares en la literatura.
La lectura de las Mémoires de Elie Wiessel me produjo sensaciones de angustia más graves, porque se prolongaron durante toda una época.
En “Toutes les fleuves vont a la mer” dice “Como hemos llegado nosotros a aprender de nuevo a respetar los muertos si rechazamos la muerte: He aquí otra lección: la naturaleza humana está hecha de tal manera que nos habituamos más fácilmente al desamparo que a la felicidad”. Y en “...Et la mer n’est pas remplie”, la conclusión conmovedora que es adonde quisiera llegar al terminar mi intervención “Y sin embargo. Hay que mirar el futuro. Para salvar la vida de sólo un niño, ningún esfuerzo es superfluo. Hacer sonreír a un anciano, fatigado de marchar y de sufrir, es cumplir con un deber esencial. Combatir la injusticia y la maldad, no será por un solo instante, por una sola víctima, será inventar una nueva razón para esperar”... “La esperanza puede transformarse en una trampa donde las víctimas sean tan desgraciadas como aquellas de la desesperación” (traducciones libres).
Igual opresión me generó la biografía de Primo Levy, una tesis sin par de Myriam Anissimov que describe la “...tragedia de un optimista”. Su suicidio y la fotografía del lugar no se me pueden borrar, pues son el epílogo de una vida signada por la tragedia.
Y en mis lecturas de adolescente Stefan Zweig en “El mundo de ayer” cómo prólogo a otro suicidio, pero basado en la impotencia ante un mundo que no cambiaba.

4. Razón de esta introducción
Esta introducción, no desprovista del dramatismo que la propia noción del mal lleva insita, tiene como objetivo plantear un interrogante que otras disciplinas ya se han formulado, y extrapolarlo al campo del derecho.
La primera observación es que en la historia de la humanidad ha habido muchos atentados contra el hombre, contra la naturaleza humana, o lo que hoy llamamos la humanidad. Son referencia obligada: (i) las Cruzadas, (ii) los progroms en Ucrania de 1648/49, (iii) las matanzas de Genghis Kan, (iv) la Inquisición, (v) en el siglo XX los progroms de Kishenev, (vi) el genocidio armenio a manos de los turcos, (vii) el Pol Pot en Camboya, (viii) las ejecuciones y el Gulag de Stalin, (ix) la limpieza étnica en los Balcanes, (vii) los crímenes tribales en Ruanda, sin contar los excesos en las guerras convencionales como Hiroshima, Nagasaki, Vietnam, Irak, y el conflicto palestino israelí.
De todos ellos sólo dos momentos estuvieron organizados legalmente para ejecutar la más baja de las pasiones que degrada al hombre, que es el odio. Uno fue la Inquisición. La mejor prueba es la Casa del Tribunal del Santo Oficio en Lima, y los otros tantos Museos que se conservan en España. Tal vez la distancia en el tiempo nos haga perder la noción de su gravedad; sin embargo, la historia de los marranos es prueba de esa crueldad sin par cuyos vestigios se conservan hasta hoy.
Pero a mi juicio nada comparársele puede a la maquinaria feroz que montó la Alemania Nazi. Las “leyes raciales de Nuremberg”, un proyecto político denominado “solución final”, la organización de un sistema de aprovechamiento de los restos humanos y sus pertenencias (saqueos, apropiación de bienes y joyas, y camino al matadero los dientes de oro, los anteojos, el cabello, los zapatos) en lo que recientemente fue descripto como “sistema fordista de producción en serie” (Rafecas). Aunque hubo muchísimos campos de concentración, y otros de exterminio, el símbolo con el que lo recordamos es Auchwitz sin que sean menos graves o atroces los crímenes perpetrados en Treblinka, Maidanek, Dachau, Tereinsentad, entre tantos otros.
Moisés Kijak es enfático: “Todo el proceso genocida contó con un apoyo legal absoluto. Desde las primeras leyes antijudías en 1933, las Leyes de Nuremberg en 1935, hasta cada uno de los pasos dados hasta la “solución final” a partir de 1942, todo era realizado dentro de las normas legales establecidas” Y luego de describir la “organización tan eficiente...” concluye: “Cientos de renombrados antropólogos, etnólogos, filósofos, historiadores, juristas, economistas, geógrafos, demógrafos, teólogos, lingüistas y médicos se adhirieron espontáneamente al nazismo y, en forma individual o a través de institutos creados al efecto, brindaron las bases científicas para la preparación, justificación y ejecución del genocidio. Sus nombres quedaron registrados.“Sólo quedan sin conocer los nombres de los ingenieros que construyeron con tanta eficacia las cámaras de gas; pero los hechos demuestran que conocían el oficio” (Weinreich, 1947). Estos mismos científicos difundieron la doctrina nazi a nivel mundial. Cito unas líneas escritas en 1933: “(...) el saber significa para nosotros: tener poder sobre las ideas y estar preparados para los hechos (...) La revolución nacional-socialista no significa sólo que un partido con suficiente fuerza tome poder; esta revolución significa una revolución total de nuestra existencia alemana (...) Heil Hitler”. Esto lo firma Martín Heidegger (citado por Weinreich, 1947)”.
En 1941 Julian Huxley escribió un ensayo “El Progreso de la Ciencia”: “...por el momento, los recursos acumulados por generaciones de estudios científicos están a la disposición militar de Hitler...”. Faltaban cuatro años para que terminara la guerra y el mundo no escuchó.
Esta es la diferencia esencial que hay entre las tantas matanzas y abusos que registra la historia. La mayor parte fue el abuso que genera el poder absoluto, totalitario, despótico o tiránico; o el exceso en las leyes de la guerra. En cambio aquí, fue una obra de ingeniería sin par, respaldada legalmente y para colmo con justificación filosófica por el gran maestro de Friburgo, con Wagner como música de fondo, y la no menos espectacular ejecución de Von Karajan al frente de la Filarmónica de Berlín.

5. Los interrogantes después de la barbarie.
El mundo se preguntó si después de Auschwitz la humanidad tenía alguna esperanza.
Primero fueron los hombres de fe. Se preguntaron si Dios existe después de Auschwitz, o donde estuvo durante la tragedia. Hans Jonas –ganador del premio Leopold Lucas- aspira a poder darla en “Le Concept de Dieu après Auschwitz”. Sostiene que a la idea de una divinidad todopoderosa absoluta e ilimitada, hay otra más teológica y auténticamente religiosa. Que Dios sea totalmente insondable, es decir enigmático. Y dice “Sólo de un Dios completamente ininteligible podemos decir que es a la vez absolutamente bueno y absolutamente todopoderoso, y que al mismo tiempo tolera el mundo tal como es” (traducción libre).
Gunter Grass mucho antes de sus confesiones recientes en su autobiografía (en las que pretende descascarar una cebolla), cuando todavía no se conocía su pertenencia a las Juventudes Hitlerianas, hizo una lectura literaria en Frankfurt en 1990, que después circuló por el mundo con el título de “Escribir después de Auschwitz. Reflexiones sobre Alemania: un escritor hace el balance de 35 años”. Cita a Adorno (Mínima Moralia – Reflexiones de la vida dañada) y asume que “...por primera vez se consideraba a Auschwitz como censura y quiebra irreparable en la historia de la civilización. Y reprochaba que fuera mal entendido, o asumido como una prohibición lo que se “..interponía en el camino de la fe en el futuro”. Después de Auschiwtz no podrá escribirse poesía. Con un gran sentido de culpa, sostiene que el genocidio organizado era el producto de la gran Alemania, y que por ello “Reflexionar sobre Alemania –dice- forma parte también de mi trabajo literario” y concluye “Por eso mi discurso, efectivamente, tiene que llegar a su punto final, pero al escribir después de Auschwitz no se le puede prometer fin, a no ser que el género humano quiera renunciar a si mismo”. Cuando conocí sus confesiones, recordé aquel opúsculo, pues pretendía involucrar a toda Alemania, a todo el pueblo alemán, en la responsabilidad del genocidio, y creo que hubo seres impotentes que estaban en total desacuerdo con el espíritu del Reich, incluso dentro de sus propias filas por el honor de la propia Alemania (como pretende exponerlo recientemente un film sobre la Operación Valkiria).
Fue la misma decepción que padecí cuando el admirado Francois Mitterand ya en su lecho de muerte se descubrió que había sido en su juventud funcionario del Régimen de Vichy. Un ocultamiento imperdonable como el de Grass, que no se compadece con la magnificencia de la obra que uno y otro hicieron por las letras alemanas o por el progreso de la civilidad francesa.
Porque no es la confesión lo que libera, en el más estricto sentido que el cristianismo le ha otorgado a este acto de constricción, sino la coherencia en la labor de una vida, donde los puntos oscuros, o muy negros, empalidecen si es que no defraudan toda la bondad posterior que han otorgado. En el fondo, el reproche no es la confesión ni la asunción de las culpas, sino el deliberado ocultamiento que ni siquiera la vergüenza logra superar. El grado de exposición pública de un individuo exige esa coherencia, porque su vida y su obra son modelos de referencia. Si es tardío sirve para entender la naturaleza humana, pero produce profundas contradicciones. No son comparables las situaciones, pero se debe recordar que Kurt Wldheim llegó a Secretario General de la ONU; luego se descubrió su pasado nazi.

6. También me he preguntado si después de Auschwitz existe el derecho.
Las leyes raciales no sólo existieron en Alemania. También Italia promulgó las suyas durante el fascismo, y varios miles de judíos italianos fueron deportados (entre ellos Primo Levy). Es conmovedor el relato de Rita Levi Montalcini, obligada a exilarse, y su amistad con el neuropsiquiatra Fabio Visintini, en un libro colectivo llamado L’utopia dell’eguaglianza, en el que evoca la separación del laboratorio en Torino en Memorie de un citadino psichiatra, y el reencuentro a su regreso de USA. “Su muerte me privó de una de las personas que más estimaba a nivel científico como moral”.
En la teología, en el arte, en la literatura, y en todas las disciplinas del razonamiento humano no hubo que esperar la asunción de la tragedia para poder expresarse en obras trascendentes. La tragedia misma produce un fervor creativo, y los artistas e intelectuales pasan a ser los heraldos que anuncian los cambios (buenos y malos) que se avecinan.
La reacción en el campo del derecho se produjo inmediatamente de concluida la guerra. La primera manifestación fue el Juicio de Nuremberg, en el que se acuñó la expresión “Delitos contra la humanidad”. La segunda manifestación importante fue la persecución de los criminales nazis que culminó con el juicio a Eichman. El propósito fue el de un juicio ejemplar para la historia y la humanidad, y se logró pues concitó la atención mundial. Hanna Arendt fue la cronista que resumió su visión en las crónicas para The New Yorker y en la Argentina Silvano Santander escribió “El gran proceso”.
Esa extraordinaria humanista que fue discípula de Jaspers, Husserl y Heidegger , no arrió las banderas, y al contrario hizo de su vida y su exilio una lucha por la condición humana. Después de observarlo atentamente durante todo el juicio, llegó a la conclusión que cualquier burócrata, cualquier mediocre, es capaz de exterminar a millones de personas, y acuñó esa tesis polémica con la que siempre se la recuerda: la lección de la terrible banalidad del mal. En definitiva que era un hombre común, que cumplía con ese rigor burocrático y luego regresaba a su casa, acariciaba a su perro, y era dulce con sus hijos, seguramente un buen padre. Y por esa razón se defendió con la obediencia debida y no experimentó ningún arrepentimiento. A ese extremo se había degradado el género humano.

7. El progreso registrado en la segunda mitad del siglo XX.
Después de la guerra y la barbarie el mundo intentó una nueva organización económica (Bretton Woods) y política (la ONU).
La influencia decisiva de Jacques Maritain, el gran filósofo católico, merece un párrafo especial. Exilado de Francia durante el régimen de Vichy se une a la resistencia, y cuando De Gaulle tiene que designar embajador en la Santa Sede (con la cual Francia no mantenía las mejores relaciones por la posición del Vaticano frente al nazismo) escoge a Maritain. El destino hizo que fuera Angelo Giussepe Roncalli el nuncio apostólico en Paris. Y estos dos embajadores terminaron siendo los artífices del Concilio Vaticano II.
Maritain a su vez fue el delegado de Francia para la redacción de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, que es una mera declaración sin sanciones, pues en ese entonces en los Estados Unidos había estados en los que la discriminación racial estaba vigente. A su vez la ONU que parecía el hecho más auspicioso en la organización política internacional, que aspiraba a superar la inoperante Sociedad de las Naciones, pronto experimentó un nuevo y rotundo fracaso. Ni el sistema de veto asignado a las cinco grandes potencias pudo mitigar las decisiones mayoritarias de la Asamblea General integrada en su mayoría por países con regímenes dictatoriales, donde no hay respeto por los derechos humanos. No pueden desconocerse las intervenciones aisladas, pero todas insuficientes, y para citar las más recientes la de Medio Oriente y los Balcanes. Todos los esfuerzos de los grandes humanistas (León Blum, Jacques Maritain, Rene Cassin y tantos otros) quedaron a mitad de camino y hoy prácticamente es un foro declarativo sin influencia decisiva.
El otro hecho auspicioso fue el Concilio Vaticano II, pues dentro del orden jurídico de la iglesia de Roma, fue decisivo. La eliminación del ritual de Semana Santa en el que se condenaba a los judíos, las conferencias interreligiosas, luego de los esfuerzos denodados de los Papas Roncalli y Montini, y finalmente el aporte todavía no valorado en su integridad del Papa Wojtyla. La prédica de Juan Pablo II, basada en la memoria (porque había experimentado en carne propia y en las de sus más íntimos amigos la expresión del mal) fue la más notable que en este aspecto registre la historia de la humanidad. Y en tal orientación, la confusión que reina en el mundo de hoy ha generado imprudentes decisiones del eminente teólogo Ratzinger, que por el peso mismo de ser el titular de la única monarquía absoluta que queda en el mundo, hacen que la palabra de Benedicto XVI pueda producir un retroceso del que todos estaremos arrepentidos cuando ya sea demasiado tarde (el discurso en Ratisbona, y el levantamiento de la excomunión a los lefebristas) que generó reacciones adversas en el seno de la misma Iglesia y por supuesto en el Islam y en el Judaísmo. Ante los hechos, a veces son insuficientes las condenas posteriores que no se mitigan con interpretaciones o declaraciones fugaces. Sólo la fuerza de una encíclica, mucho más fuerte de lo que dijo Pío XI en Mit Brennender Sorge (Con quemante angustia), pero que no esté destinada a recuperar la buena relación entre la Iglesia y el Estado alemán como lo hizo el 14 de Marzo de 1937, sino la reconciliación definitiva de la Iglesia de Roma con el mundo enfrentado entre si, donde el Islam y el Judaísmo tienen un rol decisivo a cumplir.
Buen ejemplo de esa labor fue la del recientemente muerto Cardenal Jean Marie Lustiger. Ese judío converso que llegó a ser el purpurado más importante de Francia quizá desde los tiempos de Richelieu (ocupaba su asiento en L’Institut, Academie Francaise), fue el promotor de un diálogo interreligioso, e hizo más por abolir la intolerancia que muchos grandes filósofos y humanistas, intolerancia que también existe en la Francia de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En su funeral todos lo reconocieron, aún cuando hayan impedido a Simone Veil participar en las exequias como lo deseaba el propio Lustiger (la Iglesia la excluyó por haber logrado la sanción del aborto). Para establecer en que consistió ese progreso, un buen paralelo puede observarse leyendo nuevamente aquel libro de Jules Isaac “Las raices cristianas del antisemitismo”.
En lo político unido a lo económico hay otros progresos notables a destacar. La Comunidad Económica Europea, el Tratado y la Corte de Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, o leyes internas como las de antidiscriminación sancionadas en muchos países entre ellos la Argentina. Esto pone de manifiesto el valor de los tribunales supranacionales, acuña la noción de delito de lesa humanidad y los hechos simbólicos que se proyectan en la conciencia colectiva como el reconocimiento mundial de un Día del Recuerdo o del Holocausto, o el valor que tiene la imposición en la Argentina del Día de la Memoria (24.3), con los méritos y deméritos que conlleva por ser la fecha que recuerda el advenimiento de la dictadura más nefasta que hayamos padecido.
Son progresos también la inclusión de sanciones como “grave traición a la patria” a quién se subleve contra el orden constitucional (Argentina), o la abolición del Apartheid en Sudáfrica como ejemplo del avance de la comunidad internacional logrado mediante sanciones, prohibición de participar en certámenes como los juegos olímpicos, etc.

8. La mirada en el futuro.
La práctica de estos 60 años ha demostrado que alemanes y franceses no han levantado las armas unos contra otros, y que Europa se ha fortalecido. El ingreso a la Comunidad exige condiciones mínimas de “democracia” en el país aspirante, y protección de los derechos humanos. Allí es probable que se esté cumpliendo el sueño de Maritain, que no fructificó en la ONU. Buena frase es la del politólogo Norberto Bobbio que en El futuro de la democracia prefiere el gobierno de las leyes y no el gobierno de los hombres. Deberíamos aprender y hacer un símil en nuestro país.
El desafío de Europa es ser fiel a los principios en que hoy está organizada, y no traicionarlos. Pero para ello debe superar los problemas generados por la inmigración magreví y musulmana, de lo que fueron exponente las revueltas en los últimos años en las afueras de París. Las posiciones extremas de la izquierda y la derecha no ayudan. El multiculturalismo es un fenómeno de nuestro tiempo y habrá que aprender a convivir con él reconociendo derechos a todos los hombres, pues en la base de esa convivencia, reside el futuro del género humano.
El derecho en lo estrictamente laico o político, y las actitudes en el seno de las dos grandes religiones monoteístas (el Cristianismo con el Judaísmo, con los hermanos mayores en la fe, como los llamó el Papa Wojtyla), tiene tanto o más valor que todos los tratados de derechos humanos. El próximo desafío es que aparezca entre Occidente y el Islam la misma fuerza integradora que hubo entre Maritain y Juan XXIII.
En qué nos equivocamos (“What went wrong”?). Bernard Lewis en un ensayo extraordinario trata de explicar el desencuentro de las dos culturas, y la angustia creciente, la apremiante urgencia, y el terrible odio con que la pregunta y sus respuestas se expresan.
Un buen ejemplo es Baremboin y su prédica a través de la música, pero es muy largo el camino por recorrer. Romain Rolland que era musicólogo antes que escritor así se lo expresaba a sus estudiantes alemanes en París a principios del siglo XX. Para concluir, el pensamiento de Martín Buber. Más allá de lo subjetivo, más acá de lo objetivo, en el “filo agudo” en el que el “yo” y el “tú” se encuentran se halla el ámbito del “entre”... Esta realidad, cuyo descubrimiento se ha iniciado en nuestra época, marcará en las decisiones vitales de las generaciones venideras el camino que conduce más allá del individualismo y del colectivismo. Aquí se enuncia la alternativa excluida cuyo conocimiento ayudará a que el género humano vuelva a producir personas auténticas y a fundar comunidades auténticas. Y a la pregunta ¿Qué es el hombre? -tal vez su más importante construcción de antropología filosófica-, acertamos a comprenderlo...como el ser que se realiza y se reconoce cada vez el encuentro de “uno” con el “otro”.

INDEMNIZACIÓN EN FORMA DE RENTA. Por Luis Moisset de Espanés



I.- Las Jornadas rosarinas sobre responsabilidad

a) Un recuerdo de Roberto Brebbia
Comenzaré rindiendo homenaje al inspirador de estas Jornadas, un destacado maestro, Roberto H. Brebbia, que durante largos años formó numerosos discípulos, primero en la Universidad del Litoral y luego en la de Rosario. A esa labor docente se sumó su activa participación en Congresos y Jornadas, sus libros y la publicación de numerosos artículos en revistas jurídicas y su iniciativa de impulsar la formación de un consejo de Directores de Institutos de Derecho Civil, que dió nacimiento a las Jornadas Nacionales de esa materia, que comenzaron a efectuarse en 1963, en Santa Fe, bajo su Presidencia. Luego de una larga y fructífera rayectoria su vida se apagó en Rosario y todos lo que lo hemos conocido lloramos su ausencia. Con relación al encuentro del que nos estamos ocupando diremos que desde el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario, organizó unas Jornadas sobre temas de responsabilidad civil vinculados con la lesión o muerte de personas, que a nuestro entender fueron las primeras que en nuestro país se vincularon con esta materia y tuvieron lugar los días 28, 29 y 30 de junio.

b) Temario
Alrededor del mencionado eje temático se dispuso que trabajasen tres comisiones de estudio y se designó un Coordinador general, tarea que se confió a un destacado cultor del Derecho de Familia, catedrático y magistrado que algún tiempo después llegaría a ocupar un cargo en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Dr. Augusto César Belluscio.
La Comisión a) debía ocuparse de los “Titulares de la acción”, y tuvo como presidente a Jorge Mosset Iturraspe, cuya dedicación a los problemas de Responsabilidad Civil es harto conocida.
La Comisión b) tuvo como tema la “Extensión y forma del resarcimiento”, y se nos confió la Presidencia.
Por último la Comisión c) estuvo presidida por Eduardo A Zannoni, y debió tratar la “Influencia de la sentencia penal en la civil”.
Muchos de los miembros inscriptos aportaron valiosas ponencias que sirvieron como base para las discusiones y recomendaciones que se aprobaron en esas Jornadas.
Estimamos que en gran medida el éxito de estas Jornadas se debió a la acertada elección de un temario reducido a una materia central, que permitió profundizar su estudio y obtener conclusiones que pudiesen resultar útiles para orientar la práctica profesional y judicial, lo que no sucede cuando las Jornadas o Congresos se recargan con una multiplicación de temas diversos, lo que no permite a sus integrantes participar en todos y comprime el tiempo que puede dedicarse a cada uno de ellos.

c) Miembros de las jornadas
En este aspecto también se notó la impronta del pensamiento de Brebbia, reflejada incluso en el reglamento de las jornadas, en las que no se convocó a una audiencia multitudinaria, sino al más selecto grupo de cultores del derecho civil, para jerarquizar el nivel de las discusiones. El artículo 3º de ese Reglamento establecía que quienes desearan participar como miembro debía formalizar su inscripción antes del 15 de mayo, es decir con un mes y medio de antelación, y las ponencias debían entregarse antes del 30 de mayo, para que pudiesen ser repartidas y estudiadas por todos los que participaron en las Jornadas.
Se contó con la participación de los más destacados civilistas del país, como puede verificarse si recorremos los nombres de quienes remitieron ponencias o trabajaron luego en el seno de las tres comisiones firmando los despachos que se elaboraron, que sirvieron de base a las recomendaciones que se aprobaron en el plenario final1.

d) Mecánica de trabajo
Otro de los aciertos fue la mecánica de trabajo elegida para permitir que todos los miembros pudieran participar en el estudio de los temas, fijando horarios distintos para la reunión de cada comisión de manera que quien desease asistir a todas ellas pudo hacerlo sin inconvenientes.
En la actualidad en much as Jornadas y Congresos la superposición en los horarios de reunión de las distintas comisiones y la exagerada multiplicidad de temas, limita sobremanera la posibilidad de los miembros de participar en más de una o, excepcionalmente, dos comisiones de manera que no puede contar con una visión panorámica de los resultados que se han obtenido en el encuentro. No me extenderé más en estos puntos pues el propósito que inspira esta nota se centra en el análisis de uno de los puntos tratados en la comisión b) que se ocupó de la extensión y forma del resarcimiento.


II.- La indemnización en forma de renta
Ponencia del Centro de Investigación de Derecho Comparado
Cuando se realizaron esas Jornadas el Centro de Investigación de Derecho Comparado de la Universidad Nacional de Córdoba se encontraba investigando la alternativa de fijar el pago de la indemnización no por medio de la entrega de un capital, sino por medio de una renta y había ya preparado un documento de trabajo en el colaboraron con el suscripto dos jóvenes docentes, Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos, que se publicó en la Revista Jurídica del Colegio de Abogados de San Isidro2.
Nos pareció entonces de interés remitir una ponencia que ilustrase sobre la aplicación en el Derecho Comparado de esta forma de indemnización, y la posibilidad de su funcionamiento en el sistema nacional. Reproducimos a continuación la mencionada ponencia y sus fundamentos.

a) Ponencia
1) En el sistema jurídico argentino no existen normas que prevean, ni prohiban, que las indemnizaciones por causa de muerte o invalidez sean abonadas en forma de una renta.
2) En muchas hipótesis la indemnización en forma de enta puede ser más adecuada para la correcta satisfacción del perjuicio sufrido, en especial cuando se trata de calcular las “ganancias frustradas” de ingresos que suelen tener carácter netamente alimentario.
3) Si se otorga una indemnización en forma de renta el deudor debe ofrecer garantías suficientes de que su pago se hará efectivo.

b) Fundamentos
La inexistencia de dispositivos legales que prevean el pago de la indemnización en forma de enta no es obstáculo para adoptar esta solución ya que el principio de la “indemnización integral” no se fe afectado. En realidad la costumbre de capitalizar los daños futuros, y entregar a las víctimas el monto global de una sola vez, no es la solución más justa, ya que se efectúa un pago anticipado, y para lograr ese pago la indemnización gravita a veces en forma excesivamente onerosa sobre el patrimonio del responsable. Debe señalarse además que el importe de esos “daños futuros” suele tener carácter netamente alimentario, ya que corresponde a los ingresos que la víctima ha dejado de percibir, y que debían aplicarse a su manutención y la de sus familiares. Al capitalizarse esos importes, y anticiparse el pago de esos daños, se genera un riesgo: que las sumas sean inadecuadamente manejadas por la víctima, y luego caiga en la indigencia y no pueda atender sus necesidades alimentarias, peligro que se agrava en épocas de inflación, pues solo personas con aptitudes especiales -que no pueden “a priori” exigirse a las víctimas del hecho dañoso- están en condiciones de prever la evolución económico financiera y adoptar medidas para que un capital en dinero no se vea rápidamente menoscabado. Por tal razón los códigos más modernos, como el portugués (art. 567) dejan a la víctima la opción entre reclamar la suma total capitalizada, o pedir que el pago se haga en forma de renta. Esta solución se prevé para daños de carácter “continuado”, que van concretándose en el “futuro” (considerado este futuro con relación a la sentencia).
No se trata por tanto de diferir el pago de los daños que ya se han generado (por ejemplo, atención médica de la víctima, gastos de sepelio, o el total de los ingresos que hubiera percibido hasta el momento del fallo), pues esos importes deberán ser entregados íntegramente.
Lo que se difiere, y se calcula en forma de renta, son los ingresos que la víctima habría obtenido, que deben ser abonados periódicamente, en forma similar a aquella en que debían producirse. De esa forma las personas que estaban a su cargo tendrán la seguridad de que mantendrán su nivel económico de la manera más parecida a la situación que tendrían si el hecho dañoso no se hubiera producido. Esta forma de reparación es, entonces, la que más se aproxima a la “reparación integral” y “justa”.
La capitalización de esas sumas, en cambio, puede llevar a cifras exorbitantes, que a veces no pueden ser satisfechas por el responsable, o lo colocan a él y su familia en situación de indigencia. Por supuesto que en esta búsqueda de la justicia deben afinarse los conceptos, y tomarse las medidas que mejor resguarden todos los intereses en juego. Nada se avanzaría si al conceder una renta a la víctima, no se asegurara el cumplimiento de esa obligación durante todo el lapso de duración de la renta, pues entonces –para evitar un daño al deudor- estaríamos agravando la situación de la víctima. Por eso también las legislaciones más avanzadas exigen que se tomen providencias para garantizar el pago de la renta, y que el responsable otorgue en consecuencia seguridades reales o personales -de preferencia las primeras- de que la renta será pagada. (Como colaboración complementaria agregamos copia de nuestro trabajo inédito: “Indemnización en forma de renta. Estudio de derecho comparado”)3


III.- Tratamiento
La comisión b) trabajó arduamente durante la mañana del día 29 de junio, considerando todas las ponencias que se habían presentado, y encomendó la redacción de un despacho a la comisión redactora prevista en el artículo 8 del Reglamento de las Jornadas4. Procediendo con amplitud se resolvió integrar la Comisión redactora con todos los autores de ponencias y los miembros que habían participado en el debate de los distintos temas5. No reproduciremos aquí todos los temas sobre los cuales recayeron distintos pronunciamientos, en varios casos con despachos diferentes, ya que nuestro propósito es referirnos al problema de la posibilidad de conceder la indemnización en la forma de una renta periódica, aspecto que se trató dentro del apartado III.- Cuestiones comunes, que le dedicó el punto 3º, con el título de “Formas de la reparación: renta o pensión”. Señalamos de paso que se procuró enriquecer la ponencia con los aportes efectuados en el debate, en especial al destacar en el punto b) del despacho que una norma del Código autoriza al juez a tomar este camino, y reforzar en el punto d) la necesidad de asegurar el cumplimiento del pago de la renta, lo que podría lograrse con la contratación de un seguro obligatorio, a lo que se agregó la conveniencia de que en una futura reunión se prosiguiese con el estudio del tema (punto f) del despacho, con notable coincidencia en todas las propuestas que fueron votadas favorablemente de manera casi unánime, sin ninguna disidencia y solamente dos abstenciones, como se verá en el texto que reproducimos a continuación.

1) Despacho aprobado
a) En el sistema jurídico argentino no existen normas expresas que prevean o prohiban que las indemnizaciones por causa de muerte o invalidez, sean abonadas en forma de una renta o pensión (Unanimidad).
b) El artículo 1084 del Código civil, in fine, autoriza al juez a determinar la indemnización en forma de enta o pensión (Unanimidad).
c) En muchas hipótesis la indemnización en forma de renta o pensión resulta más adecuada para la correcta satisfacción del perjuicio sufrido, en especial cuando se trata de calcular daños futuros y continuados, que con frecuencia suelen tener carácter alimentario (Unanimidad, con abstención de Aída Kemelmajer de Carlucci).
d) Si se otorga una indemnización en forma de renta, el deudor debe ofrecer garantías suficientes de que su pago se hará efectivo (Unanimidad).
e) Como garantía sería conveniente el establecimiento de un seguro obligatorio de responsabilidad civil (Unanimidad, con abstenciones de Banchio y Zavala de González).
f) Es aconsejable que las próximas Jornadas de Responsabilidad civil incluyan en su temario la renta o pensión como modo de reparación de daños (Unanimidad).


IV.- Conclusión
A manera de cierre de esta nota señalaremos que la indemnización en forma de renta fue recibida aproximadamente veinte años después en el ámbito del derecho laboral, donde se encuentra regulada por la Ley de Riesgos del Trabajo Nº 24.557 del año 1995, que se encuentra vigente con modificaciones que le introdujo un Decreto de Necesidad y urgencia 1278, del año 2000, en la que se dedican varios artículos a esta materia. La mencionada ley impone de manera forzosa esta modalidad de para varias hipótesis, pero esa regulación ha sido mirada con disfavor por la doctrina y los tribunales han llegando incluso a declarar su inconstitucionalidad en varios fallos, incluso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se han reiterado a partir del año 2004, tema que puede profundizarse en un estudio de Horacio Schick que puede consultarse en Internet 6. Se hace hincapié especialmente en que no puede imponerse de manera forzosa la reparación en forma de renta, aspecto en el que coincidimos y que en su momento mencionamos en los fundamentos de la ponencia pero, por las características de esta nota no resulta conveniente analizar en esta oportunidad.



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1. A riesgo de incurrir en alguna omisión, pero con el propósito de ilustrar al lector de estas notas, mencionaré los nombres de quienes redactaron y firmaron los despachos, a partir de Roberto Brebbia, y procuraré hacerlo por orden alfabético: Andorno, Banchio, Barbero, Borgonovo, Corbella, Goldenberg, Kemelmajer de Carlucci, Moisset de Espanés, Molina, Mosset Iturraspe, Orzábal de Fernández Prete, Rodríguez, Pizarro, Vallespinos, Vergara, Zannoni y Zavala de González.
2. Ver nuestro “La indemnización en forma de renta. Estudio de Derecho comparado”, en colaboración con Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos, Revista Jurídica de San Isidro, Nº 15, p. 31 y ss.
3. Como ya hemos destacado en nota anterior, se publicó en la Revista Jurídica de San Isidro, y hoy puede consultarse en la página de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba: www.acaderc.org.ar
4. “Art. 8 (Reglamento) El Presidente de la Comisión dirigirá el debate, y agotado el mismo designará una comisión redactora, que dará forma a las distintas posiciones enunciadas”.
5. Participaron en la Comisión redactora Banchio, Barbero, Brebbia, Goldenberg, Kemelmajer de Carlucci, Moisset de Espanés, Mosset Iturraspe, Orzábal de Fernández Prete, Pizarro, Vallespinos, Zannoni y Zavala de González.
6. Se trata de una nota a la resolución de la Corte Suprema recaída en la causa “Suárez Guimbard, Lourdes c/ Siembra A.F.J.P. S.A”, del 24 de junio de 2008.

INCONSTITUCIONALIDADES DE LAS RETENCIONES. [DERECHO DE EXPORTACIÓN]. Por José Raúl Heredia (1)




Nos proponemos una mirada desde la Constitución en relación con el tema que ha ocupado y preocupado en estos días a la sociedad, aun no resuelto. Examinamos los principios constitucionales que se advierten relacionados.

I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O RESERVA DE LEY. LAS RETENCIONES SON UN IMPUESTO
1. Par decirlo sin rodeos, hay que empezar señalando que las retenciones pertenecen a los dominios de la categoría tributaria “impuesto”. Como se ha recordado recientemente en la doctrina nacional, Fonrouge incluyó este gravamen entre los impuestos aduaneros o derechos de aduana.2 Como tal, la competencia para establecerlo está atribuida con exclusividad al gobierno federal conforme se desprende de los artículos 4, 9 y 75, inciso 1º, C.N. Se trata de un recurso no coparticipable. Habíamos citado esta señalación: “En el nacimiento de grandes federaciones, como Estados Unidos, Canadá, Australia o la Argentina, pese a los matices nacionales, se apuntó a lograr una separación bastante plena y que además operaba como una separación que privilegiaba al centro pues le asignaba los más importantes recursos en las épocas ‘fundacionales’ de tales estados, los tributos aduaneros”. 3
En un destacado precedente, recordó la Corte Suprema que, al indagar la finalidad perseguida por los artículos 9, 10, 11, 12, C.N., el tribunal puntualizó que las aduanas interiores abolidas por la “Carta Magna” tenían fines económicos y fiscales, ya que se proponían defender la producción local en frente de la competencia de la producción de otras provincias y también crear recursos para el erario siendo la renta principal de algunos Estados, lo que explica la resistencia tenaz que opusieran a la abolición. Y agregó que los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de "extracción" de los productos, impuestos llamados a veces de exportación que gravaba la sola "saca" de ellos, destinados a otra provincia; c) el de "introducción" o también llamado de importación, que tenía dos grados de imposición: a veces un impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro menor cuando provenía de otra provincia. 4
Añadió la Corte en esa sentencia: "Lo que convertía a la aduana en un instrumento de querella y represalia entre las provincias, era el propósito de protección de la producción local que se buscaba con el impuesto. Esta protección de producto local tenía dos formas: gravamen sobre el producto introducido de otra provincia, que no pagaba el similar local, y gravamen sobre el producto que se sacaba de la provincia, quedando libre de él el similar que se consumía en su territorio". "Lo que impedía, pues, que el país fuera un solo territorio para una sola nación, como lo ha dicho esta Corte, era el tratamiento diferente del mismo producto, según sea local o importado, según se consuma en él o se exporte a otra provincia". "La supresión de la aduana interior significó sustancialmente la abolición de preferencias en el tratamiento de los productos o mercaderías por razón de su procedencia".
2. Es interesante retener lo que Alberdi diseñó. Por lo pronto, dejó sentada una regla en materia de reparto de competencias entre el Gobierno central y las provincias: “Esa regla que deslinda lo provincial de lo nacional, en materia de gobiernos, es la siguiente: las provincias conservan los poderes inherentes a la soberanía del pueblo de su territorio, excepto los poderes delegados expresamente al gobierno general”. Y, obsérvese, subrayó: “Menos numerosos que lo que parecen a primera vista, los poderes del gobierno general se refieren principalmente a objetos exteriores, tales como la paz, la guerra, los tratados con las naciones extranjeras, las aduanas y el comercio exterior. En lo interior, se reducen a muy poco los intereses sobre que versan, y los más de ellos pueden referirse al comercio interior y sus accesorios, que son las aduanas, la posta, la moneda; y a la seguridad interna, cuyo objeto abraza las contribuciones, el crédito y el ejército, como medios auxiliares para hacerla efectiva”. 5
La realidad de nuestros días es muy otra. El “gobierno general” ha concentrado poderes en desmedro de las autonomías provinciales y municipales; proceso largo –lo llamó Linares Quintana perversión de la Constitución-, que devino desde fines del siglo XIX, se fue profundizando de modo evidente en la tercera década del siglo XX y continúa y se agrava en este siglo XXI. 6
3. Más allá de esas recordaciones históricas, conviene subrayar estas dos cosas: A) por tratarse de un impuesto, el derecho de exportación debe ser sancionado mediante ley por el Congreso nacional. Obsérvese, dice el artículo 4, C.N.: “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional”. 7 El principio está contenido en la propia previsión. B) también de la misma norma constitucional surge que se trata de un recurso de la “Nación” –en rigor, del Gobierno federal, como correctamente se consigna en ella, porque todos somos la Nación-.8 Pero la destinación, precisamente, son los gastos de la Nación, es decir, de todos sus integrantes y no solo del Estado central.
2. Vendrá bien recordar a JARACH: “El principio fundamental que en el moderno Estado es propio de los tributos es el principio ‘nullum tributum sine lege’, en consecuencia del cual no surge una pretensión de la administración al tributo y de manera correspondiente una obligación para el particular, si una ley, en el sentido material y no solo formal, no prevé el hecho jurídico que le da nacimiento, los sujetos a los cuales corresponde la pretensión y la obligación, y la medida de ésta” [énfasis nuestro]. 9 Se advierte así, en este tema específico de las retenciones, desde el respecto del reparto de competencias tributarias que ha hecho la Constitución, un doble orden normativo: uno se refiere a las competencias entre el Legislativo y el Ejecutivo, y el otro a las competencias del gobierno central y de las provincias.
3. Resulta del todo incuestionable que el Congreso retiene la exclusividad para establecer tributos en la órbita de la competencia federal – potestad deferida al gobierno central- frente a las provincias pero también frente al Ejecutivo nacional. De otro modo dicho, las legislaturas provinciales no pueden, válidamente, establecer “derechos de importación y exportación”, y el Poder Ejecutivo federal no puede arrogarse esa facultad. En nuestro derecho, la prohibición que pesa sobre el Ejecutivo de dictar una norma legal con el fin de crear tales derechos –en rigor, cualquier tributo- es absoluta. A lo ya dicho, debe agregarse la siguiente previsión, la primera de las contempladas entre las Atribuciones del Congreso: “Art. 75.- Corresponde al Congreso: 1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”. Y también la atribución contenida en el inciso 2, de este mismo artículo 75. A su vez, debe repararse en la norma del artículo 99, C.N.: “Art. 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1… 3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. / Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros…” [énfasis nuestro]. Por tal razón –tratándose de materia tributaria-, no podría invocarse la delegación legislativa –a que han sido tan afectos los parlamentos en diversos países de Europa y América en los últimos tiempos, también nuestro Congreso- que autoriza de modo excepcional y bajo específicas condiciones el artículo 76, C.N. Es una alternativa prohibida al Ejecutivo de modo expreso en la Constitución. Ni el Congreso puede delegar –decreto legislativo- ni el Ejecutivo arrogarse la facultad –decreto ley-. En doctrina que podríamos trasladar sin dificultad, se ha dicho respecto de semejantes previsiones contenidas en la Constitución española: 10 “La interdicción de intervención del Decreto-ley en relación a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos se inserta dentro del escrupuloso entramado de garantías que, para su efectiva salvaguardia, ha dispuesto nuestro constituyente, el cual no se ha limitado a la mera enunciación de los derechos, sino que se ha preocupado también de las garantías en un triple plano: 1) Garantía formal, en cuanto al modo de regulación, representada por la reserva de Ley, establecida de manera genérica en el artículo 53.1, CE, 11 en una especie de duplicación de las numerosas formulaciones de reserva legal contenidas en las propias declaraciones de derechos. 2) Garantía sustancial, de respeto, en todo caso, del contenido esencial, del núcleo intangible de los derechos. 3) Garantía procesal o jurisdiccional, encomendada expresamente al Tribunal Constitucional. No satisfecho con esto, el Constituyente ha añadido el precepto del artículo 86, eliminando en este ámbito la intervención del Decreto-ley”. 12
Pero en España, la doctrina se ha dividido en relación con la norma del artículo 86.1, C.E., que citamos al pie. Algunos autores han podido apelar allí a la literalidad de esta norma y aun a un análisis histórico para enfatizar el carácter absoluto de la prohibición, y otros, en cambio, han encontrado que ella admite otra hermenéutica procurando “fundamentar una interpretación que permita salir de los estrechos límites de la letra del artículo 86.1.” 13
No hay ninguna posibilidad de trasladar estas disputas doctrinarias porque el constituyente de 1994 ha desautorizado con carácter absoluto, como hemos adelantado, la delegación legislativa en materia tributaria. No es menester apelar al principio según el cual en el derecho del poder, lo que no está expresamente permitido está prohibido, puesto que la Constitución contiene la prohibición de modo expreso y, por esto mismo, no cabe intentar incluir la facultad en el marco de la excepcional autorización de los decretos legislativos.
4. Se revela de este modo la primera inconstitucionalidad de las retenciones. Cabe remitir a la doctrina de Fallos, C.S., 155:290; 148:430; 246:345; 237:636; 318:1154; 326:4251; 319:3400, citados por Pablo D. SANABRIA en el trabajo referenciado en nota 1. Agregamos nosotros lo dicho por el juez Petracchi en su voto disidente in re S 481 XXIX; 31-08-1999; T. 322 P. 1926: “si algún acierto puede reconocerse en el fallo ‘Peralta’ es el hecho de haber recordado en su considerando 22, lo que la sentencia apelada, precisamente, olvida. Esto es, que ‘los constituyentes... [establecieron] la obligada participación del Poder Legislativo en la imposición de contribuciones (art. 67, inc. 2°), consustanciada con la forma republicana de gobierno...’, participación que -como es obvio- también se requiere en el supuesto de supresión de un régimen impositivo de excepción (art. 44 - actual art. 52- de la Constitución Nacional)”. Antes, en ese mismo precedente, dijeron los jueces Belluscio, Boggiano y Bossert: “(…) tal como se afirmó en la causa citada en el considerando precedente, es inaceptable una tesis estricta que pretenda limitar la exclusiva competencia que la Constitución le asigna al Congreso en materia tributaria, a lo referente al establecimiento de nuevos impuestos. (…) la supresión por decreto de una prerrogativa fiscal de la que gozaba la empresa actora en virtud de la ley, constituye una injerencia inconstitucional en la competencia exclusiva del Congreso. Esta categórica limitación en razón del principio de legalidad, torna inconducente la argumentación del tribunal inferior en grado, en lo atinente a la ausencia de un menoscabo sustancial al derecho de propiedad”.
También, la doctrina siguiente: “(…) de lo expuesto surge con claridad que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, modificó un elemento directamente determinante de la cuantía de la obligación impositiva que resultaba de las normas legales aplicables, en tanto éstas no preveían reajuste alguno del tributo que se abonase dentro de los plazos anteriormente mencionados. / (…) Que con tal comprensión, corresponde concluir que la cámara ha efectuado un correcto enfoque de la cuestión controvertida, en concordancia con la tradicional jurisprudencia de este Tribunal en relación al principio de reserva o legalidad en materia tributaria (Fallos: 155:290; 248:482; y más recientemente, causa L.62.XXXI ‘La Bellaca S.A.A.C.I.F. y M. c/ Estado Nacional -D.G.I.-, sentencia del 27 de diciembre de 1996, entre muchos otros)” [in re N 82 XXVIII; 17-03-1998; T. 321 P. 270]. Igualmente, Fallos: 321:270 y 1966; 319:3208; 322:1926; 325:2394, entre otros.
Desde luego, las delegaciones contenidas en el Código Aduanero -delegó en el Poder Ejecutivo la potestad de definir la aplicación concreta de los derechos de exportación, los bienes gravados y la alícuota aplicable – son inconstitucionales [recuérdese a JARACH en los conceptos que hemos citado antes] por lo que solo pueden invocarse como un fundamento meramente aparente del establecimiento o modificación de los derechos de exportación. Obsérvese que la Resolución 125/2008 del Ministerio de Economía y Producción, publicada en 12 de marzo, se remite al artículo 16 decreto 509/2007, de 15 de mayo, a las Resoluciones números 368 y 369 de fecha 7 de noviembre de 2007, a lo previsto en la ley Nº 22.415 (Código Aduanero), en la Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificaciones, y se dice dictada en uso de las facultades conferidas por los decretos números 2752 de fecha 26 de diciembre de 1991 y 2275 de fecha 23 de diciembre de 1994 y sus modificatorios. El decreto 509, a su vez, se remite a lo previsto en el artículo 11, apartado 2, y en el artículo 12 del Código aduanero. Y añade las atribuciones 1 y 2 conferidas en el artículo 99, C.N., al Presidente de la Nación. Pero ninguna de estas normas puede por sí sustentar la constitucionalidad de la medida. No es necesario abundar más acerca de que ésta afecta incuestionablemente el principio de legalidad o de reserva de ley –artículos 4, 52, 75 (1) y (2), 76 y 99, numeral 3, párrafos II y III, C.N.-.

II. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA. LA RAZONABILIDAD DE LAS LEYES
1. Hay otro principio en juego, cual es el de seguridad jurídica. La súbita modificación de las reglas existentes lo involucra en la cuestión. Podemos recordar, para caracterizar este principio, una cita que hiciéramos en la obra mencionada en nota al pie: “...la seguridad jurídica deriva de un Derecho del que el Estado no es sólo creador y garante, sino también sujeto vinculado(...)el Derecho se ofrece al ciudadano no sólo como un instrumento para su protección individual, sino además como un instrumento revestido, para cumplir ese objetivo, de una certeza suficiente, ofreciéndose al ciudadano como seguro en sí mismo por lo que respecta a esos fines”. 14
La seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos aparecen así mencionadas como garantías expresas en el artículo 9.3 de la Constitución española. 15 El Cimero Tribunal de nuestro país ha sustentado la jerarquía constitucional de este principio. Ha dicho que el derecho adquirido y la seguridad jurídica son de orden público y poseen jerarquía constitucional [Fallos 243:465; ver también Fallos: 242:501; 251:78; 253:47; 317:218]. Ha añadido que la seguridad jurídica, adquiere dimensión constitucional en cuanto se vincula con el ejercicio de las atribuciones de los poderes y el respeto de los derechos individuales comprometidos [Fallos: 254:62]. Ha dicho, asimismo, que el principio de la seguridad jurídica constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces [Fallos: 316:3231].
Es de toda importancia traer de inmediato a colación a la Corte, cuando se refirió a la necesidad de que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus conductas respectivas en materia tributaria (Fallos: 253:332; 315:820 y causa M.130.XXIII. ‘Multicambio S.A. s/ recurso de apelación’, fallada el 1° de junio de 1993) [Fallos: 319:3208].
2. Según lo habíamos mencionado, en una obra ya clásica, Razonabilidad de las leyes, nos enseñó Juan Francisco LINARES el valor de la garantía que él mencionó como del debido proceso legal, expresa en su contenido adjetivo, artículo 18 C.N., “innominada” en su faz sustantiva pero construida por la jurisprudencia de la Corte Suprema, devenida de las enmiendas Va. y XIVa. de la Constitución de los Estados Unidos y aun del más viejo derecho inglés. Tal garantía del debido proceso legal sustantivo la ha derivado la Corte de cuatro cláusulas constitucionales, las de los artículos 17, 28, 16 y 33, C.N. 16 Citábamos estos conceptos del juez Belluscio: “Las normas jurídicas son susceptibles de ser cuestionadas en cuanto a su constitucionalidad cuando resultan irrazonables, en la inteligencia que la irrazonabilidad se configura cuando no se adecuan a los fines cuya realización procuren o consagran una manifiesta iniquidad”. 17 En un reciente voto en disidencia, el juez Zaffaroni ha podido señalar que “no se trata de cualquier acto de gobierno, sino nada menos que de la percepción de los tributos por el Fisco, materia que, con la Carta Magna, está vinculada a los remotos orígenes del constitucionalismo y que ha sido objeto de discusiones y de las más reñidas en nuestras asambleas constituyentes. Es deber de esta Corte, por ende, dada su específica función constitucional, velar muy especialmente por las garantías de los ciudadanos en esta materia”. Y ha añadido que “no se trata de perderse en discusiones de pasados siglos para reconocer que ningún acto de gobierno debe estar reñido con la racionalidad republicana y menos aún con los principios éticos a que deben atenerse los poderes del Estado en esa forma de gobierno” [subrayado nuestro]. 18
Y. muy a propósito, viene este pronunciamiento que habíamos citado también: “Las normas y actos públicos, incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional deben ajustarse, no sólo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad, entendidas como idoneidad para realizar los fines propuestos, los principios supuestos y los valores presupuestos en el Derecho de la Constitución. De allí que las leyes y, en general, las normas y los actos de autoridad requieran para su validez, no sólo haber sido promulgados por órganos competentes y procedimientos debidos, sino también pasar la revisión de fondo por su concordancia con las normas, principios y valores supremos de la Constitución -formal y material-, como son los de orden, paz, seguridad, justicia, libertad, etc. que se configuran como patrones de razonabilidad. Es decir, que una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución, en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad” . 19

III. PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD [ARTÍCULO 17, C.N.]
Desde antiguo, la Corte Suprema ha sostenido que “La confiscatoriedad se configura cuando se excede el tope del 33% tradicionalmente admitido en la presión fiscal”. 20 Ha de ponderarse que, conforme con nuestro sistema federal de gobierno, todas las esferas de poder –gobierno federal, provincias, municipios [gobierno autónomo de la ciudad de buenos Aires]- están facultadas a establecer gravámenes aun cuando se produzca una múltiple imposición –que proviene de gravar la misma fuente de imposición por parte de diferentes niveles de gobierno-.
“(...) Si bien un régimen impositivo razonablemente organizado no ha de desentenderse de las peligrosas consecuencias que la excesiva presión tributaria puede causar en la economía del país, el problema que ello plantea no concierne al régimen impositivo de la Constitución Nacional sino a la política de las relaciones económicas de la Nación con las provincias. 21
Habremos de recordar que la Corte tiene dicho que “Es violatorio del art. 17 de la Constitución Nacional el impuesto territorial establecido por la ley 3787 de la Prov. de Córdoba en cuanto absorbe la renta que el campo bien explotado produce a su dueño, en una proporción del 38,44 % según el perito tasador, y del 93,53 %, según los cálculos del perito contador realizados sobre la base del promedio de utilidades obtenido mediante el cómputo de los beneficios y las pérdidas producidos durante varios años, inclusive aquellos en que la pérdida ha sido extraordinaria”. 22
Cierto es que, como ha destacado el Procurador General de la Nación en un dictamen, se ha señalado de manera invariable que para que la confiscatoriedad exista debe producirse una absorción, por parte del Estado, de una porción sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas; 268:57), y que el exceso alegado como violación de la propiedad debe resultar de una relación racional estimada entre el valor del bien gravado y el monto del gravamen (Fallos: 207:238; 322:3255 y sus citas). 23 Opinó el Procurador que el fallo que examinaba, al omitir particularizar la relación entre el impuesto pagado y el capital de la empresa, el monto anual de sus ventas o cualquier otro índice de su capacidad económica, incurría en una mera afirmación dogmática al tachar de confiscatorio al gravamen (Fallos: 292:254, cons. 16), pues la compulsa que ha realizado no trasciende el ámbito infraconstitucional, y sólo podría derivar de ella la mayor o menor bondad o equidad de un sistema por sobre el otro, pero no la demostración de la repugnancia de la solución establecida por el legislador con la cláusula constitucional invocada. Citó Fallos: 320:1166, cons. 5). Por mayoría, la Corte hizo suyo este dictamen [con las disidencias de los jueces Zaffaroni y Argibay, quienes entendieron que el recurso extraordinario federal era inadmisible en el caso].
Como lo ha exigido la Corte, la invocación de que se encuentra afectado este principio de no confiscatoriedad o prohibición constitucional de confiscatoriedad 24 exige prueba en concreto, y lo ha destacado el dictamen citado: se ha requerido, una prueba concluyente a cargo del actor (Fallos: 220:1082, 1300; 239:157). La Corte ha dicho que la determinación del vicio de confiscatoriedad de un gravamen debe ser objeto de una prueba concreta y circunstanciada por parte de quien la alega [Fallos: 199:139; 207:238; 248:763; 314:1293, entre muchos otros]. Ha expresado el Tribunal que la confiscatoriedad debe resultar no de una mera estimación personal, aunque ella emane de peritos ilustrados y rectos, ni de circunstancias puramente accidentales y eventuales, sino de una relación racional estimada entre el valor del bien gravado y el monto de ese gravamen, al margen de accidentes transitorios y circunstanciales. Recordó que en la sentencia recaída el 21 de diciembre de 1999 in re “G.348, L.XXIII, A Gómez Álzaga, Martín Bosco c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ inconstitucionalidad”, sostuvo el Tribunal que la presunta conformidad de las leyes nacionales o provinciales con las normas constitucionales, que es el principio cardinal de la división, limitación y coordinación de los poderes en nuestro régimen institucional, no debe ceder -por transgresión a ese principio y a esas normas - sino ante una prueba contraria tan clara y precisa como sea posible y particularmente cuando se trata de impuestos creados por el Poder Legislativo en virtud de sus facultades no discutidas. 25
En este orden de ideas, cabe destacar que este impuesto en particular no emana precisamente del ejercicio de facultades constitucionalmente regladas, sino de un ejercicio irregular del poder en violación del principio de reserva de ley en materia tributaria. Los productores han afirmado que las retenciones son confiscatorias –“el Gobierno captura el 40 por ciento de los precios agropecuarios, a lo que suma el resto de los impuestos que deben afrontar los productores rurales” [Clarín, 31/03/2008]-. La cuestión puede agravarse puesto que las retenciones son móviles.
Escapa a los límites de estas notas especular acerca de las vías más idóneas para resguardar los principios constitucionales que aparecen violentados, discusión que ya tiene desarrollo en pronunciamientos judiciales concretos y opiniones doctrinarias –por ejemplo, en orden a la legitimación activa o al ámbito de conocimiento para mejor decidir, amparo o declaración de certeza-. Pero se tendrá presente la exigencia de acreditar en concreto, mediante prueba pertinente, el agravio constitucional.

IV. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD [ARTÍCULO 16, C.N.]
Más difícil es objetar las retenciones desde el respecto del principio de la igualdad de las cargas tributarias [artículo 16, C.N.]. Apréciese lo que ha podido decir la Corte en señero pronunciamiento: “La garantía de la igualdad en las cargas públicas no impide que la legislación considere de manera diferente situaciones que estima diversas, de modo tal que de no mediar discriminaciones arbitrarias, se creen categorías de contribuyentes sujetos a tasas diferentes”. 26
Adunó el Tribunal: “Si bien todo impuesto tiene que responder a una capacidad contributiva, la determinación de las diversas categorías de contribuyentes puede hacerse por motivos distintos de la sola medida de su capacidad económica”. Y que “No existe obstáculo constitucional para la aplicación de gravámenes que pueden conducir a la aplicación de alícuotas más elevadas en orden a gravar bienes inexplorados o que lo son de manera que no concuerden con los fines de desarrollo y promoción económicos, reconocidos expresamente en la Constitución como atributos de los poderes federales y provinciales (arts. 67, inc. 16 y 107 de la Constitución Nacional)”.

V. EL PRINCIPIO [LA FORMA] FEDERAL DE GOBIERNO [ARTÍCULO 1º, C.N.]
El gran ausente, ya se comprende, es el Congreso nacional -como lo ha sido y lo sigue siendo en materia de la deuda pública, interna y externa, omitiendo ejercer su atribución expresamente consagrada en el inciso 7 del artículo 75, C.N.-. En el originario diseño de poder, la Constitución imaginó al Senado como la cámara de las autonomías provinciales elegido por las legislaturas locales. Aunque ya no lo era –el doctor Pedro J. Frías nos ha señalado que un estudio demostró, antes de la reforma constitucional de 1994, que dispuso el voto directo de los senadores, que en una década no se encontró un solo comportamiento federal del senado-, el nuevo diseño ha potenciado el dominio del partido gobernante –lo que suele llamarse “adhesión al proyecto”-.
La omisión de sancionar por ley el tributo, como exige la Constitución, determina que se aniquile la posibilidad de debatir la racionalidad de la medida y, básicamente, impide toda participación de los representantes de las provincias o de los pueblos de las provincias, nada menos, en el aspecto más gravitante de nuestro federalismo, el federalismo fiscal. Aun más, obstruye todo progreso para hacer efectivo el federalismo de concentración, para superar la confrontación entre esferas de poder – la concepción del federalismo como un sistema, menos como fragmentación del poder y más como asociación de competencias [Frías]-. Éste, procura proscribir el ejercicio insular de las respectivas competencias y la armonización de potestades sobre la base de la solidaridad, que es en definitiva lo que hace posible una Nación. Proscribir el federalismo dual, que es el de la confrontación en que pierden las provincias y pierden los municipios, alcanzando la convergencia, mucho más noble que la subordinación.
¿Cómo, sin la participación de los pueblos –de las autonomías: provincias, ciudad de Buenos Aires y municipios- podría hacerse realidad el programa constitucional, a saber: el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, el crecimiento armónico de la Nación, el poblamiento de su territorio, la promoción de políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones [artículos 41, 75 (19), C.N.]? Conste que la Constitución ha indicado al Senado como la Cámara de origen a estos efectos [75 (19, II, in fine)]. Los productores han tomado nota de la excesiva discrecionalidad en el manejo de fondos, dispensado a muy pocas personas y, pese a esto, con escaso control. En las provincias –gobernadores e intendentes- están tomando nota por su lado del hecho que estas retenciones no se coparticipan –la distribución de la masa de recursos coparticipable se efectuará contemplando criterios objetivos de reparto, será equitativa y solidaria y debe atender prioritariamente al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades, según expresa la 15 cláusula final del párrafo tercero del inciso 2, artículo 75, C.N.- y que la riqueza se transfiere al poder centralizado. Han comenzado a asomar requerimientos de decisiones que consagren, para esta riqueza específica, un esquema semejante al de las regalías petroleras o gasíferas, por ejemplo. En rigor, siguiendo la regla de Alberdi, los mayores recursos deberían quedar en las provincias y municipios que han visto crecer responsabilidades, incluso por histórica transferencias de servicios, competencias y funciones sin reasignación de recursos. El pacto federal está de nuevo en juego. Vuelve a cobrar lozanía y vigencia aquella señalación, de la que nos hicimos eco en El Poder Tributario de los Municipios: “Nosotros no dudamos acerca del acierto en indicar como clave para entender el fracaso del federalismo argentino la cuestión del tesoro: ‘La cuestión del tesoro es, en el fondo, el eje de toda la política argentina desde la emancipación. Las luchas civiles, las disensiones partidistas, las complicaciones políticas, el enardecimiento de unitarios y federales, de porteños y provincianos, el caudillaje mismo, todo ha nacido de ahí y ha gravitado a su derredor; tocar esta cuestión es 'picar en arena candente'; aclararla, es encontrar el hilo de Ariadna, que nos guía en el laberinto de la política argentina’ (Quesada, 1898, p.82)”.
Es del todo rescatable esta noble sentencia de la Corte Suprema, que relacionamos mutatis mutandi: “Si se considera que el nivel de los impuestos corresponde, en términos generales, a la magnitud de la acción del Estado para la promoción de las condiciones económicas y sociales de las personas que intervienen en la explotación de la riqueza del país, es lógico que, si bien el peso de ellos no ha de contrarrestar su propia finalidad, gravando desmesuradamente lo que se trata de promover que es la productividad de las mencionadas riquezas, la medida de dicho peso debe referirse en el caso del impuesto inmobiliario a lo que pudo rendir una razonable explotación directa del campo en cuestión (…) Atenerse sólo a la ‘renta fundiaria’, equivalente al arrendamiento en dinero, es imponerle a la facultad impositiva una limitación totalmente injustificada en favor de una forma de explotación de la riqueza que es incuestionablemente legítima, pero que no es, sin duda, la que más favorece, tratándose de la explotación agropecuaria, es decir, de bienes destinados a la producción y no al mero uso, el progreso económico y social”. 27
Y es oportuno agregar: “El poder impositivo constituye un valioso instrumento de regulación, complemento necesario del principio constitucional que prevé atender al bien general, al que conduce la finalidad ciertamente extrafiscal de impulsar la expansión de las fuerzas económicas”.28
Tales fines no deben quedar solo en manos de funcionarios centrales, sin otra participación y sin controles. La regla de oro que nos enseña el derecho del poder dice que a mayor poder, mayor debe ser el control. Y el federalismo es, entre otras cosas, un sistema de control cuando él se hace efectivo. Y también de democracia y libertad. Ha tenido razón otra vez Pedro J. Frías: habló ha tiempo de la “sucursalización” de las provincias, o sea, la atenuación de sus autonomías operativas, y señaló tres factores decisivos: a) la disciplina de los partidos nacionales, los liderazgos carismáticos, la unificación de la jefatura del partido oficial en la Presidencia de la República; b) los cuatro interregnos constitucionales del cuarto de siglo, que sumados a las frecuentes intervenciones federales, allanaron por largos años la autonomía de las provincias, debilitaron su clase política y acentuaron la subordinación al gobierno central; c) el deterioro del sector público argentino que ha creado, entre otras cosas, una dependencia financiera de los Estados particulares hacia el tesoro nacional, que mediante la emisión monetaria y los aportes potestativos a las provincias, es el único que puede cubrir las consecuencias negativas de la política económica nacional. 29
Asimismo: “...también ha crecido la centralización por una distorsión cumplida por el gobierno central sin adecuada resistencia de las provincias: -la ausencia de una política provincial y municipal; -el modus vivendi impositivo que por cuarenta años empobreció a las provincias y que permitió a un fisco nacional rico asumir servicios específicamente provinciales, deprimir la calidad del sector público local y tomar una participación creciente en los ingresos tributarios de las provincias a través del régimen de participación impositiva...”. 30
Y nada más a propósito que esta otra observación: “La supremacía del gobierno federal es política, no financiera (...)
Este esquema constitucional no coincide con la supremacía que ha logrado el tesoro nacional; lo ha obtenido esencialmente por medio del régimen de coparticipación impositiva, establecido por fundadas razones de sentido común, que ha estimulado una delegación de facultades provinciales en una medida incompatible con la racional redistribución del poder. Esa concentración de poderes impositivos fue, sin embargo, menos culpable que las proporciones en que se distribuyeron los recursos (...) La dependencia es política cuando afecta la libertad de los poderes locales en su competencia institucional, definida esencialmente en los arts 104 y 105, C.N. [hoy 121 y 122, C.N.]. La dependencia es económica cuando la asignación de recursos y distribución de ingresos no asegura el ejercicio autónomo y coordinado –no subordinado- de las competencias locales. La dependencia es social cuando la desigualdad de oportunidades limita las expectativas razonables y la presión del centro hegemónico impide la operación de los grupos locales. La dependencia es irreversible mientras falte la conciencia de esa dependencia, pero las liberaciones reivindicativas siguen siendo dependencia cuando exigen de los demás lo que las propias carencias explican”. 31





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1 Académico correspondiente en Comodoro Rivadavia, Chubut, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
2 V. “LAS RETENCIONES A LA EXPORTACIÓN ¿UN IMPUESTO INCONSTITUCIONAL?, diario la Ley de 18 de marzo de 2008, pp. 1-4, por Pablo D. SANABRIA.
3 Miguel Angel Asencio, Federalismo Fiscal-Fundamentos, Análisis Comparado y el Caso Argentino, Ciudad Argentina-Univ. Del Salvador, Bs. As., 2000, p. 30 [V. nuestro libro EL PODER TRIBUTARIO DE LOS MUNICIPIOS, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 190, nota 53].
4 “TRANSPORTE VIDAL c. PROVINCIA DE MENDOZA” (1984), T. 306-516.
5 Elementos de Derecho Público Provincial Argentino, citado por nosotros en EL PODER TRIBUTARIO…, ob. cit., p. 88.
6 “Se trata de invertir el esquema al que nos hemos acostumbrado, desde 1891 y particularmente desde que el Gobierno federal se apropió ‘temporalmente’ del impuesto entonces llamado a los réditos a principios de los años ’30 del anterior siglo y concentró la recaudación mayor en ese nivel distribuyendo discrecionalmente los recursos, situación institucional que le ha permitido concentrar parejamente poder político en desmedro del federalismo real y aun de la libertad de decisiones. / (…) no es culpa de las autonomías, sino de la concentración del poder, la enorme crisis institucional, política, jurídica y económica que hoy vivimos. Ello no supone negar el desborde en el gasto público, a veces inmoral, que se registra en las provincias y en algunos municipios que contribuyen al acrecentamiento de la deuda pública. / Pero es preciso reconocer que aquel centralismo ha podido generar políticas repetidas por las provincias, muchas veces sin posibilidad de independizarse de ellas” [pensamientos nuestros en EL PODER TRIBUTARIO…, ob. cit., p. 115].
7 Debe traerse a colación también el Art. 9º, C.N.: “En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso”.
8 “...es indudable que es un error, un equívoco, usar la expresión ‘la Nación’ como sinónimo del Estado federal argentino...’ [Jesús Luis Abad Hernando, “Relaciones y convenios de las provincias con sus municipios, con el Estado federal y con Estados extranjeros”, La Ley, 1988-E, pp. 873-883].
9 Habíamos citado este pensamiento en El Poder Tributario…, p. 257, nota 1. V. JARACH, Dino, El Hecho Imponible-Teoría General de Derecho Tributario Sustantivo, tercera edición, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1982 (1943), p. 27.
10 La Constitución española prevé: “Artículo 31. 1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. / 2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía. / 3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley”. “Artículo 86. 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general…”.
11 Dice: Artículo 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. / Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161,1 a)…”.
12 “PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DEBER DE CONTRIBUIR Y DECRETOS-LEYES EN MATERIA TRIBUTARIA”, por FERNANDO PÉREZ ROYO [Revista Española de Derecho Constitucional, Arto 5. Núm. 13. Enero-abril 1985].
13 PÉREZ ROYO, op. cit.
14 Conceptos de José L. Mezquita Del Cacho, en Seguridad Jurídica y Sistema Cautelar, ed. Bosch, Barcelona, 1988, p. 67, que hemos citado en El Poder Tributario…, ob. cit., p. 233 y nota 22.
15 “Artículo 9. 1….2….3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”.
16 V. EL PODER TRIBUTARIO…, p. 233 y nota 21.
17 CS., voto del doctor Belluscio, v. Fallos: 312:1575].
18 In re: “F. 352. XL; RHE; 06-11-2007”.
19 Exp: 03-002014-0166-LA Res: 2005-00953, SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA], San José. V. EL PODER TRIBUTARIO…, p. 233-4.
20 CSJN, 4-5-95. L.119.XXIII, “Indo S.A. c/Fisco Nacional (DGI) s/Repetición (ley 11.683)””, Fallos: 318:785. V. EL PODER TRIBUTARIO…, p. 233 y nota 19.
21 Votos de los dres. Boggiano, Fayt y Levene (h) en disidencia (Fallos, 316:2206), in re Satecna Costa Afuera c. Bs. As. Prov. de, fallado en 30 de setiembre de 1993.
22 “Arrotea de Muñoz, Amalia v Prov. de Córdoba”, 1943, T. 196, p. 122.
23 D. 1703. XXXVIII. RECURSO DE HECHO Droguería del Sud S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de 23-02-05.
24 Prohibición constitucional de confiscatoriedad y deber de tributación por Francisco García Dorado, Editorial Dykinson, 2002.
25 “S. 1119. XXXI. ORIGINARIO Santiago del Estero, Pcia. de c/ Gobierno Nacional s/incidente sobre pago de tasa de justicia”, 24 -03 -2000.
26 “LUIS LÓPEZ LOPEZ Y Otro v. PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO”, 15 de octubre de 1991.
27 “Chapar, Leonor Ermelinda c/ Prov. de Bs. Aires”, 1951, T. 220, p. 322.
28 “López López, Luis y otro c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ eximición de inversiones”, 15 de octubre de 199.
29 Introducción al Derecho Público Provincial, pp. 4-5.
30 Ob. cit., p. 7.
31 FRÍAS, Derecho Público Provincial, p. 26.