I. INTRODUCCION-DIFICULTADES-MÉTODO: 1. Sentido de la palabra "obligación": 2. Concepto de "tutela"; 3. Escuela cordobesa: Tutela externa e interna. Tutela preventiva y represiva 4. Enseñanza clásica: Efectos principales y secundarios; 5. Efectos normales y anormales; 6. Método expositivo. II. EFECTOS SECUNDARIOS: 1. Las categorías según la doctrina; 2. Nuestra opinión; III. EFECTOS PRINCIPALES ANORMALES: 1. La regla argentina; 2. Las arras y la cláusula penal. IV. EFECTOS PRINCIPALES NORMALES: 1. La cooperación subrogada o ejecución por otro: doctrinas; 2. Debilidad de la doctrina mayoritaria; 3. El nudo del problema; 4. Nuestra interpretación; 5. La obligación de no hacer. V. LA COOPERACIÓN COMPELIDA : 1. Los medios de compulsión; 2. Las astreintes. VI. EL PROCESO EJECUTIVO; 1. Nuestro proceso ejecutivo típico; 2. El juicio ejecutivo.
I. INTRODUCCION-DIFICULTADES-MÉTODO
Cuando mis amigos René y Rodrigo PADILLA me invitaron a participar en este homenaje, de inmediato experimenté la más íntima convicción de que no podía permanecer ajeno a semejante acontecimiento.
Son tantos, en verdad, los recuerdos vinculados a René PADILLA que en desbocado tropel galopan todavía por mi espíritu, que en el acto sentí como una deuda de gratitud honrar su memoria.
Allí desfilaba, en primer lugar, la imagen del amigo y discípulo de mi inolvidable padre, manteniendo memorables conversaciones – cuando no verdaderos debates, aunque siempre presididos por el respeto a la opinión adversa, y la amable discrepancia- sobre temas de Derecho y Filosofía. Luego, hacía su aparición la figura del cariñoso padre, magnífico anfitrión de los amigos de sus hijos en los fines de semana, para quienes siempre sabía hacerse un tiempito robado a sus múltiples ocupaciones, y agasajarlos con algún asado preparado por sus propias manos, o con alguna sesión de cine proyectada con el clásico Súper 8. Más adelante, se me representaba el brillante profesor de cursos de grado y de postgrado, que en no pocas oportunidades me hizo disfrutar sus agudas, chispeantes y – por qué no decirlo- muchas veces polémicas exposiciones. Y, un poco más cercana en el tiempo, emergía la imagen del honesto Juez, o el colega leal, sinceramente preocupado – como me consta personalmente, por haberlo sucedido en el patrocinio de uno de sus asuntos- por hacer que reine en esta tierra una pizca más de Justicia.
Y esa convicción de encontrarme deudor con su persona, se incrementó todavía un poco más cuando Rodrigo me sugirió que escogiera este tema. Pues, por esos misteriosos mecanismos internos por los que suele discurrir el espíritu, una luz vino a mi memoria para recordarme que muchos años atrás, cuando todavía gozábamos de la fortuna de contarlo entre nosotros, el propio René PADILLA me había alentado a publicar en nuestro suelo patrio, un texto de mi autoría que yo le había hecho llegar para escuchar su más que calificada opinión. Se trataba de una disertación preparada por invitación de la Revista de Direito Processual civil en oportunidad de la celebración de su Congreso realizado en Foz do Iguaçu los días 25 al 28 de septiembre de 1996, y que luego fuera publicado en la hermana República de Brasil, bajo el título “La Tutela de las obligaciones de hacer y no hacer en el Derecho Argentino”[1]. Una vez que hubo concluido su lectura, luego de comentarme que compartía lo substancial de la mayoría de los puntos de vista allí expuestos – lo que, para quien esto escribe, y por provenir de semejante Maestro, configuraba el mayor de los elogios- me dijo: “Junior – como, afectuosamente, me había rebautizado muchos años atrás- debes publicarlo en Argentina”. Aunque debo confesar que me halagó su consejo, en ese momento quise atribuirlo mitad a su generosidad y al afecto que me tenía, y mitad a la pasión que – como anticipara líneas atrás- profesaba por las cuestiones polémicas, y lo cierto es que no lo seguí.
Por ello es que, como un modo más de honrar su memoria, vengo hoy a purgar mi mora – para emplear palabras que hubieran sonado bien en sus oídos- y a publicar esta modesta contribución, preparada partiendo de aquél texto que entonces leyera.
Ingresar al tema con un mínimo de cautela, requiere aclarar previamente que se encuentra sembrado de dificultades del más diverso orden. Las hay de todo tipo, y sin ánimo de agotar la lista podemos señalar la existencia de obstáculos terminológicos, conceptuales, de óptica, y hasta ideológicos.
Y están también las dificultades que derivan de la amplitud que la temática ha recibido en los desarrollos de la doctrina argentina.[2]
Examinar en profundidad cada una de esas dificultades, requeriría una extensa monografía, pero para solamente vislumbrarlas, bastará formular la siguiente pregunta:
¿Qué debemos entender por tutela de la obligación?
1. Sentido de la palabra "obligación".
Tomemos por ejemplo la palabra "obligación".
Por obligación podemos entender en primer término, en un todo conforme con lo que configura su acepción más propia, la relación jurídica[3] como un todo,[4] en la que viven la posición jurídica del acreedor, titular del derecho de crédito, y la posición jurídica del deudor, titular de la deuda.[5]
Con la palabra obligación, podemos designar, también, las posiciones jurídicas aisladamente consideradas, esto es al crédito, y en particular a la deuda misma.[6]
Pues bien, cuando hablamos de "tutela de la obligación" ¿entenderemos estarnos refiriendo a la tutela del crédito, a la tutela de la deuda, o a la de ambos?
Nosotros vamos a centrar nuestra atención en la tutela del crédito,[7] pero recordando que también podríamos referirnos a la tutela de la deuda.
La aclaración no es superflua, porque esta última construcción es perfectamente realizable sobre la base de la doctrina del art. 505, segunda parte, de nuestro Código Civil, y a la de la fuente de la regla de derecho allí contenida, los arts. 879 y 880 del Esboço de FREITAS, y tiene particular importancia cuando se aborda el examen de instituciones como la del pago por consignación.[8]
2. Concepto de "tutela"
Y vayamos ahora a la palabra "tutela".
¿A qué realidad entenderemos aludir cuando enarbolemos el signo lingüístico, vocablo, "tutela"?
Rápidamente, se intuye que todo va a variar según cuál sea el uso, según cuál sea la mayor o menor amplitud, que se dé a esa voz.
En efecto, en un sentido general y muy amplio podemos decir que tutela equivale a protección, a defensa, y que con ello vamos a aludir a todos los medios, facultades, o herramientas que el derecho ha instrumentado para posibilitar y asegurar, la eficacia del crédito.
Estos resortes o mecanismos pueden reconocer un origen inmediato, sea en la ley, sea en la voluntad de las partes,[9] pero en último análisis siempre derivan de la ley.
Dentro de esta conceptualización tan amplia podemos distinguir los mecanismos que actúan de pleno derecho, sin necesidad de intervención alguna por parte del acreedor, como la caducidad de los plazos para el cumplimiento de la obligación en caso de insolvencia del deudor, que contempla el art. 753 de nuestro código Civil,[10] de aquellos otros remedios que dependen de una actuación del titular del crédito.
A su vez, la actuación del titular del crédito puede ser realizada por sí y ante sí, lo que nos sitúa en la órbita de la autotutela[11], y puede ser dirigida acudiendo a la protección de los órganos del Estado, lo que nos coloca en el campo de la heterotutela.
Y todavía, dentro del ámbito de la heterotutela, podemos distinguir aquella tutela de tipo genérico, que podemos denominar "ordinaria", de aquellas otras tutelas "especiales" que apuntan al problema de la efectividad del proceso,[12] sobre las que tan bien ha discurrido en la doctrina brasileña el Profesor MARINONI.[13]
A todo eso podemos denominarlo "tutela", porque como ya lo advirtiera TRABUCCHI para el Derecho italiano, "todo el sistema de las normas relativas a las obligaciones se orienta directamente a la realización de los derechos del acreedor".[14]
Se comprenderá, que un cuadro tan amplio y complejo torna difícil todo intento de sistematización.
No obstante, la doctrina italiana ha encarado ese desafío con la elegancia que le es tan característica[15], y sus lineamientos han sido seguidos entre nosotros por la escuela cordobesa de Derecho en general[16], y por Juan Carlos PALMERO en particular.
3. Escuela cordobesa: Tutela externa e interna. Tutela preventiva y represiva
Este autor, que representa uno de los tantos enfoques con los que es posible visualizar estas cuestiones en nuestro derecho, distingue la "tutela externa", que se organiza para proteger al crédito de una lesión ocasionada por un tercero extraño a la relación jurídica, de la "tutela interna" que se compone del conjunto de facultades que integran el contenido del derecho de crédito, y que tienden a su actuación normal.
A esta última especie de tutela, siguiendo las huellas que ya había dejado trazadas don Pedro LEÓN[17], la subdivide a su vez en dos grandes grupos: la "tutela preventiva", que es la que tiende a preservar la existencia del crédito, o la integridad del patrimonio del deudor; y la "tutela represiva", que otorga al titular del derecho los medios legales necesarios para procurarse por vía compulsiva la prestación debida, o su equivalente en dinero[18].
La tarea sistematizadora realizada por este distinguido Profesor cordobés en particular – en especial al haber llamado la atención sobre la "tutela externa" del crédito, como un quid distinto de la tutela interna del mismo, y que se organiza para protegerlo de una lesión ocasionada por un tercero extraño a la relación jurídica- y por toda la escuela cordobesa en general, es digna del mayor de los elogios.
A pesar de ello, vamos a adoptar un criterio clasificador mucho más modesto; vamos a hacerlo no porque no nos seduzcan muchas de estas ideas, sino por una razón bastante más simple: pretendemos exponer sobre el estado actual de estas cuestiones en el Derecho Argentino, y la voz de la escuela cordobesa – cual la del profeta que clama en el desierto- no ha logrado, por ahora, imponerse en nuestra doctrina[19].
4. Enseñanza tradicional: Efectos principales y secundarios
Porque acontece que el sector mayoritario de nuestra doctrina[20] más moderna,[21] siguiendo en parte a FREITAS,[22] y en parte a la doctrina francesa,[23] analiza toda esta temática dentro del capítulo correspondiente a los efectos de las obligaciones[24].
Desde esta perspectiva, nuestros autores clasifican a los efectos en principales, y en secundarios o auxiliares; los efectos principales son aquellos que tienden directamente a la satisfacción del derecho del acreedor, sea en especie, sea por equivalente; los secundarios solo indirectamente tienden a ese fin, pues en forma directa apuntan a proteger la integridad del patrimonio del deudor.[25]
5. Efectos normales y anormales
A su vez, subdividen a los efectos principales en normales o necesarios, por una parte, y en anormales, accidentales, o subsidiarios, por la otra. Los efectos normales tienden a la satisfacción en especie, mientras que los anormales están dirigidos a una satisfacción por equivalente.
A esta subdistinción, que con argumentos dignos de sopesarse ha sido atacada por WAYAR[26], se la ha pretendido fundamentar en los textos legales, partiendo de la exégesis del art. 505 del Cod. Civil, cuya fuente según algunos es MARCADÉ,[27] y según otros es FREITAS.[28] Por nuestra parte pensamos que ambos sectores de la doctrina tienen su parte de razón.[29]
El art. 505 del Cod. Civil establece:
"Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:
1º Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado.
2º Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor.
3º Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho a obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal"
Pues bien, los dos primeros incisos de la 1ª parte del artículo contemplan la satisfacción en especie, los comúnmente denominados efectos normales de la obligación[30]; y el inciso tercero contempla los efectos anormales, subsidiarios o accidentales de la obligación, la satisfacción por equivalente.
6. Método expositivo
Sentadas estas premisas:
6.1. Nuestro método expositivo se ajustará al siguiente esquema:
a) Nos referiremos, en primer lugar, a la tutela derivada de lo que la doctrina mayoritaria denomina "efectos secundarios o auxiliares de la obligación".
Luego, invirtiendo el orden que resulta del art. 505 del C. Civil, abordaremos la tutela resultante de los denominados efectos principales anormales de la obligación, es decir la protección que apunta a la satisfacción por equivalente.
Finalmente trataremos la tutela que reconoce su origen en los efectos principales normales de la obligación, y que está dirigida a obtener una satisfacción en especie.
6.2. Será, forzosamente, un vistazo fugaz, fragmentado y con fines críticos del sistema de nuestro Derecho según la exposición de la mayoría de los autores, casi un paseo de turismo, porque como lo ha señalado un autor,[31] el objetivo trazado representa aproximadamente el desarrollo de casi la mitad de la teoría general de las obligaciones.
II. EFECTOS SECUNDARIOS
Cumpliendo este programa, pasemos en primer lugar a hacer una breve mención a la tutela que deriva de lo que nuestra doctrina denomina "efectos secundarios o auxiliares de la obligación".[32]
Los autores nos enseñan que esos efectos solo indirectamente tienden a la satisfacción de los derechos del acreedor, pues en forma directa apuntan a proteger la integridad del patrimonio del deudor; a hacer realidad aquel principio según el cual el patrimonio del obligado es la garantía común de los acreedores.[33] Por eso consisten en una serie de derechos y acciones que la ley otorga a estos últimos sobre el patrimonio del deudor, a fin de asegurar su consistencia y garantizar, de ese modo, la solvencia frente al crédito.
1. Las categorías según la doctrina
Aunque se reconoce que es difícil realizar una sistematización de estos remedios,[34] en general, podemos afirmar que no traicionamos las enseñanzas de nuestros autores, si los agrupamos en cuatro grandes bloques o categorías:
1.1. Un primer bloque está constituido por las distintas medidas cautelares que contemplan los códigos de procedimientos.[35]
Entre ellas, y en lo que pueda ser de interés para la temática vinculada a la tutela de las obligaciones de hacer y de no hacer, se suelen mencionar el embargo, la inhibición general de bienes, la anotación de la litis, la prohibición de innovar, la prohibición de contratar, la cautelar innovativa, la intervención judicial, y en suma las medidas cautelares genéricas, que en el caso del Código Procesal de la Nación Argentina están reguladas en su art. 232.[36]
1.2. En un segundo bloque vamos a ubicar la facultad reconocida al acreedor de intervenir como tercero adhesivo simple, coadyuvando a su defensa, en los juicios de contenido patrimonial en que el deudor sea parte.[37]
El proyecto de reformas al Código Civil del año 1936, reconocía en forma expresa esta facultad, en su art. 581.
1.3. En un tercer bloque podemos ubicar las acciones de integración y deslinde de patrimonio, como la subrogatoria, la revocatoria, la de simulación, y la de separación de patrimonios.[38]
1.4. Finalmente, un cuarto bloque está conformado por el funcionamiento de instituciones como los privilegios y el derecho de retención.[39]
1.5. Esa es la versión oficial de nuestra doctrina, conforme a la exposición de prestigiosos maestros cuyo talento y conocimientos de la Ciencia del Derecho, no podemos menos que admirar.
2. Nuestra opinión
A mi juicio, ese modo de presentar las cosas peca por un exceso de simplificación.
En efecto:
2.1. En primer lugar, entre esos resortes que nuestra doctrina estudia integrando los efectos que, pretendidamente, solo de manera indirecta tienden a la satisfacción del interés del acreedor, hay algunos que por su propia naturaleza desempeñan una función compulsiva; es decir que tienden de manera directa a obtener el cumplimiento en especie.
Tomemos, por ejemplo, el caso del derecho de retención.[40]
El funcionamiento de este instituto es perfectamente imaginable en un contrato en que las prestaciones consistan en un doble facere, en un hacer recíproco a cargo de cada una de las partes.[41] La parte cumplidora de un facere sobre la cosa, podrá ejercitarlo en defensa de su crédito por el facere que, a su turno, le es debido.
Nuestro Código Civil lo ha definido en su art. 3939 como "la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa".
Pues bien, de la propia definición de nuestra ley, surge con claros perfiles su finalidad compulsiva, su carácter de acto de autotutela destinado no a la conservación del patrimonio del deudor, sino a la satisfacción en especie.[42]
2.2. En segundo lugar, entre esos supuestos tratados como meros "efectos secundarios", hay algunos en los que se obtiene todavía algo más, pues se otorga una satisfacción anticipada, aunque provisoria, del interés del acreedor.
Pensemos en el caso de una prohibición de innovar, vinculada a una litis que persigue el cumplimiento de una obligación de no hacer.[43]
Cuando el objeto de la prohibición consista en aquello que constituye el objeto mismo de la obligación, nos parecerá muy difícil ver en ella un mero supuesto de una medida que tiende a una satisfacción indirecta del interés del acreedor.[44]
Por el contrario, a poco que se medite sobre ella, se advertirá que en la hipótesis hay satisfacción anticipada, provisoria si se quiere, pero satisfacción al fin, de aquello que configura el específico interés del acreedor.[45]
Dígase otro tanto, para los que la acepten en nuestro Derecho, de una cautelar innovativa cuyo objeto revista identidad con el de una obligación de hacer.[46]
2.3. Y en tercer lugar, la experiencia del Derecho vivo, en la “dimensión sociológica” de la que nos hablaba Werner GOLDSCHMIDT,[47] nos revela que muchos de esos remedios, aunque por su naturaleza más típica[48] efectivamente invisten las funciones que les asigna la doctrina, en la práctica funcionan como verdaderos medios de compulsión.
El ejemplo más acabado de esta situación, está configurado en nuestro Derecho por el funcionamiento del embargo preventivo.
Lejos está de nuestro ánimo el negarle la naturaleza eminentemente cautelar que por definición le corresponde; pero también está lejos de nuestro ánimo cerrar los ojos a la realidad, que nos revela, con esa crudeza tan propia de los hechos, que en la práctica suele funcionar como un eficaz medio compulsivo para forzar una terminación anticipada y anormal de los litigios.
III. EFECTOS PRINCIPALES ANORMALES
Pasemos a decir algunas palabras sobre la tutela derivada de los efectos principales anormales, accidentales, o subsidiarios de la obligación, como los denomina nuestra doctrina mayoritaria, adoptando una sistematización que ya estaba en el Esboço de FREITAS.
Son efectos que apuntan a una satisfacción por equivalente, a "obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes", como reza el inc. 3º del art. 505 de nuestro Código Civil.
Se los denomina con esos calificativos, porque constituyen la última ratio, la última alternativa en manos del acreedor, ya que solamente proceden cuando no son factibles los medios y formas destinados a obtener un cumplimiento in natura.[49]
1. La regla argentina
En esta materia, nuestro Código Civil se ha apartado explícitamente del principio consagrado en la letra[50] del art. 1142 del Código Francés, de acuerdo con la cual toda obligación de hacer o no hacer se resuelve, en caso de inejecución, en la satisfacción de daños e intereses.
La regla en nuestro Derecho, es exactamente, la inversa, como surge de la sola lectura de los arts. 629 y 631 del Código Civil. Se advierte, rápidamente, que se trata de todo un sistema orientado a proteger el cumplimiento in natura.
No vamos a decir mucho más sobre esta forma de protección del crédito, porque ello nos conduciría a incursionar en toda la Teoría de la Responsabilidad Civil.
2. Las arras y la cláusula penal
Si vamos a mencionar aquí dos instituciones, que, aunque también poseen finalidad compulsiva, posibilitan una realización más pronta y efectiva de la pretensión indemnizatoria.
2.1. En primer lugar están las arras.[51]
Cuando las arras han sido pactadas en función confirmatoria penal, a tenor del principio contenido en el art. 655 del Código Civil, entran en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses.
Combinadas con un pacto comisorio expreso, o con un pacto comisorio tácito ejercitado en forma extrajudicial,[52] constituyen, para quien las recibe, una eficaz forma de autotutela que es directamente satisfactiva de la pretensión indemnizatoria del acreedor.
2.2. En segundo lugar está la cláusula penal, en la que la pena prevista, también entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses.
Cuando ella conste en alguno de aquellos instrumentos que nuestra doctrina denomina títulos ejecutivos extrajudiciales, dará lugar a esa pseudo ejecución que conoce nuestro derecho, a la que más adelante aludiremos brevemente.
IV. EFECTOS PRINCIPALES NORMALES
Y llegamos a la tutela inherente a los denominados efectos principales normales de la obligación, dirigidos a la satisfacción in natura del interés del acreedor.
A falta de cumplimiento voluntario, la ejecución in natura puede ser obtenida por el acreedor, de dos maneras:
a) Empleando los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado, que es la hipótesis contemplada en el inc. 1º del art. 505, y que en doctrina se conoce como ejecución forzada.
b) Haciéndoselo procurar por otro a costa del deudor, supuesto contenido en el inc. 2º del mismo artículo, que nuestros autores denominan ejecución por otro.
Vamos a referirnos en primer lugar a esta última.
1. La cooperación subrogada[53] o ejecución por otro: doctrinas
Si la prestación es fungible, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede hacérsela "procurar por otro a costa del deudor".
Tal es el principio que sienta el art. 505 inc. 2º.
Pero corresponde recordar que, más adelante, el art. 630 C .Civil,[54] dispone:
"Si el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor podrá ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor, por si o por un tercero, o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecución de la obligación"
La doctrina, al interpretar estos textos, se ha dividido, en un punto capital:
1.1. Para una abrumadora mayoría, la ejecución de la obligación por otro a costa del deudor, supone, como condición necesaria, la previa autorización judicial.[55] Solo exceptúan de esta regla, los casos de urgencia.
El argumento al que se acude, es reiterado por todos esos autores: la prohibición de hacerse justicia por manos propias.
1.2. Para una postura francamente minoritaria, la obtención de autorización judicial previa es meramente facultativa para el acreedor.[56]
Con las aclaraciones que luego haremos, estamos con la tesis minoritaria.
2. Debilidad de la doctrina mayoritaria
Comencemos por decir que la exposición de la doctrina mayoritaria, ofrece varios flancos de ataque.
En efecto:
2.1. Nos dicen, que en caso de urgencia el acreedor está eximido de solicitar autorización judicial; incluso hay quienes agregan que está obligado a prescindir de ella, si con la demora agrava innecesariamente los daños[57].
Pienso para mis adentros: ¡pobre acreedor, que lío en el que se encuentra!; no puede hacerse justicia por manos propias, pero a veces, en caso de urgencia, si puede, y otras veces no solamente puede, sino que además debe.... Mientras tanto, nos ronda un interrogante: ¿Quién juzga la urgencia?
2.2. Nos dicen que el deudor que incumplió no puede oponerse a la ejecución por otro, y la mayoría sostiene que el Juez tampoco puede negarse a conceder la autorización[58]
Ya a esta altura cabe preguntarse: ¿para qué sirve la autorización?
2.3. Parece que tienen una respuesta a esta última pregunta, pues nos aleccionan que en caso de no haber solicitado autorización previa, el acreedor solamente tendrá derecho a reclamar lo que invirtió, si ello es justo.
Y de nuevo nos asaltan las dudas. ¿Acaso el Juez, a quien se solicita la autorización previa, puede autorizar un gasto que no sea justo?
Para colmar los males, ni siquiera nos aclaran suficientemente por que clase de procedimiento se requerirá la autorización.[59]
2.4. Nos dicen que nadie puede hacerse justicia por si mismo, y que ese es un principio general de nuestro Derecho.
A primera vista, el argumento parece impactante, porque como ha dicho un autor, el Proceso Civil debe ser visto como una contrapartida que el Estado ofrece ante la prohibición de la autotutela.[60]
Y sin embargo, me pregunto, ¿adónde queda ese principio en tantas disposiciones de nuestro Código?
a) Prescindiendo de los arts. 2470 y 2517, que se refieren a supuestos de autotutela de la posesión y del dominio ¿adonde queda la prohibición de hacerse justicia por propia mano en el art. 1518 que, ante la inejecución de reparaciones por parte del locador de cosas, autoriza al locatario a retener la parte de precio correspondiente a las reparaciones, y aún a ejecutarlas por cuenta de este?[61]
b) ¿Qué queda de esta prohibición, cuando el acreedor obtiene el pago de un tercero, a quien subroga en sus derechos? ¿Se pretenderá que es invocable contra el tercero, una falta de autorización previa?
c) ¿Adónde queda esa pretendida prohibición de justicia por mano propia, cuando el acreedor, ejercitando una de las potestades que le concede el art. 1204 del C. Civil, resuelve un contrato, extrajudicialmente y por propia autoridad? ¿Y que queda de ella en el ejercicio del derecho de retención, o de la exceptio inadimpleti?
d) Y por último ¿qué dirían los cultores de la tesis mayoritaria, si por contrato, expresamente se hubiese concedido al acreedor, la facultad de ejecutar por otro la obligación a cuenta del deudor?
3. El nudo del problema
Porque vayamos ahora al nudo del problema, y examinemos esta prohibición de justicia por mano propia.
¿Con qué alcances debe ser entendido este principio?
Yo creo que debe ser entendido en el sentido de que el Estado se reserva para sí el monopolio de la fuerza, el ejercicio de toda forma de vis coactiva sobre las personas o sus derechos, lo que ni siquiera tiene alcance absoluto, porque también es un principio general del Derecho el de la legítima defensa. Y por eso el art. 2470 de nuestro Código Civil dispone que el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, para luego agregar, que el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.
Pero no puede entenderse este principio en el sentido de que el derecho solo pueda tutelarse con el auxilio de los órganos del Estado, de tal modo que éste deba siempre sustituir a los individuos en la defensa de sus derechos – en una tarea que les compete primariamente a éstos- cuando esa defensa pueda realizarse pacíficamente, sin ejercer fuerza sobre las personas, o sobre los concretos bienes que componen el patrimonio de estas.
Lo dicho, nos lleva a formular un principio: siempre que la ejecución por otro se limite a sustituir la actividad del deudor, sin ejercer fuerza sobre su persona, o sobre los bienes de su patrimonio, el acreedor podrá recurrir a ella, sin necesidad de autorización judicial.[62]
Lo contrario implica premiar la mala fe del deudor, imponiendo al acreedor la carga de promover un proceso que nada de útil le reporta, ya que igual tendrá derecho de reclamar a aquél lo que pague al tercero, como uno de los tantos rubros que integrarán la indemnización de los daños que su inejecución culpable le ocasione.[63]
4. Nuestra interpretación
En síntesis: la prohibición de hacerse justicia por mano propia no es el único principio general del Derecho en juego, pues idéntico rango inviste aquél que autoriza la legítima defensa. A la recíproca interacción entre ambos, se viene a sumar todavía la del denominado “deber de mitigar el daño”, otro principio general del derecho que también tiene lo suyo que decir, y que hoy consagran, por ejemplo, el art. 7.4.8. de los Principios de UNIDROIT, el art. 167, inc. 2 del anteproyecto de CÓDIGO EUROPEOS DE CONTRATOS elaborado por el Grupo de Pavía, y el art. 9.5.05 de los Principles of European Contract Law, preparados por la Comisión de Derecho europeo de los contratos presidida por el Profesor Ole LANDO.
La acción de dicho principio es doble: por un lado, (1) La parte que incumple no responde de las pérdidas sufridas por el perjudicado en la medida en que éste hubiera podido mitigar el daño adoptando medidas razonables; por el otro (2) El perjudicado tiene derecho a recuperar el importe de los gastos razonables que tuvo que hacer al intentar mitigar el daño.[64]
A la luz de estos principios, la necesidad de autorización juudicial no puede ser la regla, sino la excepción.[65]
Con estas premisas, interpretemos ahora el art. 630 de nuestro Código Civil.
a) Siempre que el acreedor quiera gozar de una mayor certeza acerca de los alcances de su derecho, podrá requerir autorización judicial previa.[66]
b) En algunos casos esa autorización judicial será obligatoria: cuando la ejecución por otro deba materializarse sobre bienes del deudor, suponga el ejercicio de fuerza sobre sus cosas; o cuando deba substituirse por el Juez la voluntad del deudor, como en la obligación de escriturar.[67]
5. La obligación de no hacer
Cuando la obligación es de no hacer, muy difícilmente podrá ser ejecutada por otro que el obligado.[68]
Pero puede ser ejecutada por otro, la destrucción de lo que se hubiera hecho en incumplimiento a la obligación, conforme lo dispone el art. 633 de nuestro Código.
5.1. La doctrina mayoritaria entiende que para esa destrucción, hace falta autorización judicial.[69]
5.2. A nuestro modo de ver, hay que distinguir:
a) Unas veces, en virtud de la protección posesoria que acuerda el ya citado art. 2470 podrá destruirla ...., sin intervalo de tiempo.
b) Otras veces, aunque no se hubiese actuado inmediatamente, podrá destruirse lo hecho, sin necesidad de autorización, si para ello no se ejercita violencia sobre la persona o bienes del deudor. Tal es lo que ocurriría, si lo hecho fuese en cosa del acreedor de la obligación de no hacer, pero el deudor no pretendiera con ello ejercitar derechos de posesión; a ello conduce la doctrina de los arts. 2497 y 2518 de nuestro Código Civil.
c) Finalmente, si la destrucción de lo hecho supone ejercicio de fuerza sobre los derechos del deudor, será necesario solicitar autorización judicial.
V. LA COOPERACIÓN COMPELIDA
El acreedor no está obligado a obtener el cumplimiento por otro, puede pretender obtener la satisfacción de su interés directamente del deudor.
¿Cómo obtendrá el cumplimiento, la cooperación debida, de manos del deudor?
1. Los medios de compulsión
Pues conminándolo, a través de lo que la doctrina denomina medios de compulsión.[70]
Entre esos medios de compulsión tenemos algunos que nos limitaremos a mencionar a continuación.
1.1. En primer lugar tres instituciones típicas del Derecho privado, que configuran otras tantas formas de autotutela. Ellas son:
a) El Derecho de retención, al que ya nos hemos referido.
b) La exceptio inadimpleti contractus, o excepción de contrato no cumplido, y la exceptio non rite adimpleti contractus, o excepción de cumplimiento mal efectuado.[71]
c) La potestad resolutoria ejercitada extrajudicialmente que emerge del pacto comisorio tácito regulado por el art. 1204 de nuestro Código Civil.[72]
1.2. En segundo lugar, dos figuras contractuales, que la autonomía de la voluntad puede insertar libremente en un contrato, para asegurar su cumplimiento. Nos referimos a la cláusula penal, y a las arras en función confirmatoria. Ambas apuntan a reforzar el negocio, constriñendo al deudor al cumplimiento, por la amenaza de la sanción patrimonial que, eventualmente, pende sobre él.
1.3. Además de los mencionados, tenemos otro medio de compulsión sobre el que nos detendremos un brevísimo instante. Nos referimos a las astreintes, incorporadas a nuestro Código Civil en el año 1968 por la reforma de la ley 17.711, que introdujo el art. 666 bis donde están reguladas.
2. Las astreintes
He de ahorrarles la fatiga que produciría detenerme en el examen de sus antecedentes, evolución histórica, naturaleza, fundamentos, concepto, condiciones de aplicación y caracterización temas estos que con mayor o menor extensión desarrollan casi todos nuestros autores.[73]
Me parece más provechoso, recordando su finalidad es la compulsión (vueltas de tornillo las ha llamado Josserand) y no el resarcimiento[74], destacar, la gran flexibilidad del instituto. En cualquier momento de la causa se puede solicitar su aplicación, en cualquier momento se puede disponer la misma, y en cualquier momento se la puede dejar sin efecto. No es necesario solicitarlas en la demanda, ni disponerlas en la sentencia de condena, porque se adaptan a las particularidades del deber impuesto por resolución, cuyo cumplimiento se busca asegurar.
VI. EL PROCESO EJECUTIVO
Antes de finalizar, quiero decir algunas palabras sobre el proceso ejecutivo con referencia a las obligaciones de hacer y de no hacer.
1. Nuestro proceso ejecutivo típico
El Derecho argentino conoce un proceso ejecutivo típico, que responde a los lineamientos del Processus Executivus del Derecho Común, y que sirve para la ejecución de títulos ejecutivos judiciales.
Es el llamado Proceso de Ejecución de Sentencia, regulado por todos nuestros códigos procesales, dentro del cual hay una etapa de cognición, en el que el ejecutado puede oponer excepciones al progreso de la ejecución.
Mediante ese proceso es posible perseguir la ejecución de una sentencia que condene a hacer o no hacer.
2. El juicio ejecutivo
Junto a ese Proceso tenemos regulado en el Código de la Nación, y en todos lo que le han seguido, un proceso que por su estructura externa se parece al anterior, que se pretende destinado a la ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales, y que incluso las leyes y la doctrina denominan Juicio Ejecutivo.[75]
2.1. Pero a nuestro modo de ver, ese juicio, de ejecutivo, solamente tiene el nombre de tal.[76]
Para demostrarlo, me limito a recordar que, por la doctrina del art. 553 del Cód. Proc. de la Nación , la sentencia hace cosa juzgada material sobre las cuestiones debatidas.
Eso no responde a la esencia de un juicio ejecutivo, porque lo que caracteriza a una ejecución es la cognitio summaria, la sumariedad en la faz cognoscitiva.[77]
El maestro ALSINA se preocupó de advertirlo;[78] pero ALSINA, que fue recordado por los brasileños en la exposición de motivos de su Código, fue olvidado por los argentinos que redactaron normas como las de ese art. 553.
Lo que tenemos regulado bajo el nombre de juicio ejecutivo, es un proceso de cognición exhaustiva, pero parcial, algo muy semejante a lo que CHIOVENDA examina al tratar de la sentencia de condena con reserva.[79]
2.2. Pero además, en la generalidad de nuestros Códigos, esa pseudo ejecución de títulos ejecutivos extrajudiciales no es idónea para obligaciones de hacer y de no hacer; solamente sirve para perseguir el cobro de obligaciones de dar sumas de dinero.[80]
2.3. La reforma que en su momento propusimos a ese sistema, pasaba por los siguientes lineamientos:
1º) Restaurar la fisonomía propia del juicio ejecutivo, restituyéndole la summaria cognitio.[81]
2º) Ampliar su campo de aplicación, de tal manera que permita la ejecución de títulos extrajudiciales donde consten obligaciones de hacer y de no hacer.[82]
3º) A fin de posibilitar mejor esto último, ampliar los supuestos de preparación de la vía ejecutiva.[83]
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[2] Como se verá más adelante, nuestra doctrina civilista, en forma mayoritaria, suele analizar esta temática al abordar el estudio de los efectos de las obligaciones. Basta examinar los distintos temas que bajo ese rubro se desarrollan en las obras más usuales, para forjarse una idea de la gran amplitud que se da a esta temática.
[3] Al decir de Natalino IRTI (Introducción al estudio del derecho, cap. I, nº 16) «En nuestro discurso, la relación sirve para expresar el elemental fenómeno de la destinatoriedad del deber: si Ticio está obligado frente a Cayo, he aquí que Cayo y Ticio se encuentran aislados en la multitud de los miembros de la sociedad, y son definidos por sus respectivas posiciones de obligado y de destinatario del deber ajeno […] Al igual que el deber, y el derecho subjetivo, la relación jurídica expresa el resultado de un cálculo lógico: existe una norma; se ha realizado la hipótesis de hecho; un comportamiento futuro de Ticio, destinado a Cayo; recibe la valoración de obligatoriedad; por lo tanto, Ticio y Cayo, como oblgado y destinatario del deber, se encuentran ligados por una relación jurídica».
[4] Conf. BUSSO, Eduardo: Código Civil Anotado, comentario a los arts. 495 y 496, sec. 1º, nº 1; idem, LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones, cap. I, nº 1; MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Curso de Obligaciones (ed. de 1994), t I, Bolilla I, A, 2; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén: Manual de obligaciones, § 3; PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Daniel: Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t I, § 3; WAYAR, Ernesto: Derecho Civil. Obligaciones, t I § 2, b.
[5] Conf. LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando: Derechos Reales, tomo 1, § 2, nota 1: "Concebimos a la relación jurídica como un todo en el que se contienen posiciones favorables (activas) y desfavorables (pasivas) ....". En igual sentido, BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho civil Argentino. Obligaciones, § 1, nº 1; LLAMBÍAS: Tratado ..., Obligaciones, cap. I, nº 2; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA: Derecho de Obligaciones, nº 6; SALVAT, Raymundo: Derecho Civil Argentino. Obligaciones en General, nº 9; BELLUSCIO - ZANNONI, Código civil Comentado, en comentario al art. 496, nº 4; MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Curso de Obligaciones (ed. de 1994), t I, Bolilla I, A, 2; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén: Manual de obligaciones, § 3; PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Daniel: Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t I, § 4; WAYAR, Ernesto: Derecho Civil. Obligaciones, t I § 2, b.
[6] Conf. BUSSO, op. y loc. cit. Todo ello no sin apuntar que, numerosos autores como ALTERINI – AMEAL -LÓPEZ CABANA: (Derecho de Obligaciones, nº 8), BELLUSCIO - ZANNONI, (op. cit., en comentario al art 496, nº 6), PIZARRO, y VALLESPINOS (Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t I, § 8), y WAYAR (Derecho Civil. Obligaciones, t I § 4) se han preocupado de aclarar que estos últimos son usos impropios del vocablo. Por el contrario, en la doctrina italiana, para BARBERO, Sistema del Derecho Privado, tomo I, nº 54, bien que partiendo de su particular concepción sobre la relación jurídica, ese es precisamente el uso más técnico: "La obligación es la denominación específica del deber de uno o más sujetos determinados, individualizados como "deudores", de observar un determinado comportamiento positivo o negativo, en relación a uno o más otros, individualizados como "acreedores".
[7] Quede con ello claro que aludiremos solamente a la tutela de la faz activa de una obligación en sentido técnico. Para no complicar excesivamente este análisis, vamos a prescindir de la influencia que tiene sobre el mismo el estudio de la estructura interna, y el contenido del derecho creditorio, tema este que, en nuestra doctrina, ha sido abordado por Juan Carlos PALMERO, en la Introducción de su obra ""Tutela Jurídica del Crédito", y que en la doctrina italiana ha dado lugar a una elegante disputa entre BETTI y CARNELUTTI, de la que da cuenta el primero en el último capítulo de su "Teoría General de las Obligaciones", y sobre la que ha vuelto Michele GIORGIANNI en el capítulo segundo de su conocida obra: La Obligación (Barcelona 1955). A la postura de BETTI adhiere PALMERO, para quien "todas las manifestaciones con que se exterioriza el derecho de crédito, sea con miras a la obtención de la prestación originaria o su equivalencia, como así también los actos conservatorios del patrimonio del deudor, constituyen ontológicamente una misma entidad"; también ha merecido la adhesión de Jorge MOSSET ITURRASPE en Medios Compulsivos en el Derecho Privado, Cap I, apartado V.4. Para el análisis, en la doctrina nacional, de la estructura interna y contenido del Derecho de crédito, véase también LÓPEZ DE ZAVALÍA, Derechos Reales, Capítulo I, Títulos I y II.
[9] Conf. MOSSET ITURRASPE: op. cit., cap. I, apartado III.2.
[10] Para el Derecho italiano, y con relación a los arts. 1.186, 1461, y 1626 de su Código Civil, este es el primer medio de defensa preventiva que analiza Emilio BETTI en su ya citada obra.
[11] A lo largo de estas reflexiones, hemos de pasar revista a una variada serie de medios de tutela del crédito y veremos que muchos de esos mecanismos, importan el ejercicio de verdaderos modos de autotutela, que, a nuestro modo de ver, forman parte integrante del contenido mismo del derecho creditorio.
[12] Al respecto, TRABUCCHI, Alberto: Instituciones de Derecho Civil, nº 255, nos alecciona de la siguiente manera: "De la eficacia de los medios ofrecidos para tutelar los derechos del acreedor dependerá -lo cual es obvio- la existencia de aquel bien esencial para el desenvolvimiento de la economía que es el crédito".
[13] Luiz Guilherme MARINONI: Tutela Cautelar e Tutela Anticipatoria, São Paulo, 1994; del mismo autor: Novas Linhas do Processo Civil, São Paulo, 1996, y A Antecipação da tutela na reforma do processo civil, São Paulo 1996
[14] TRABUCCHI: Instituciones de Derecho Civil, nº 255; en sentido coincidente ROCA SASTRE (citado por CAZEAUX, Pedro, en Las Astreintes) ha dicho: "no es exagerado afirmar que la historia de las obligaciones se confunde con la de los medios para garantizar su cumplimiento".
[15] Para el desarrollo de la temática en la doctrina italiana, vid. BETTI, op. cit., sección cuarta; TRABUCCHI, op. cit., nºs 255 a 268; BARBERO, op. cit., Tomo III, Cap. IV; BARASSI, Ludovico: Instituciones de Derecho Civil, Vol II, "Tutela de los derechos", cap. II; MESSINEO, Francesco: Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, § 101 y § 108; MICCIO, Renato: I Diritti Di credito, Vol I, cap. V; BIANCA, Massimo: Diritto Civile, Vol V, cap. VII y VIII; GALGANO, Francesco: Diritto Civile e Commerciale, Padova 1990, Vol. II, tomo 2, parte Quarta. A los fines de una mejor sistematización, los autores italianos cuentan en su favor con la circunstancia de que estos problemas han sido abordados en la última parte de su Código Civil, bien que con mayor amplitud, ya que en esta se reglamenta la Tutela de los Derechos.
[16] En general, los autores cordobeses examinan , no sin razón, estas cuestiones como un problema del contenido del derecho de crédito; en ese sentido, ver, por ejemplo: MOISSET DE ESPANÉS, Luis: Curso de Obligaciones (ed. de 1994), t I, Bolilla IX, y X; PIZARRO, Ramón y VALLESPINOS, Daniel: Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t II; PALMERO, en su obra ""Tutela Jurídica del Crédito"
[17] Conforme información que tomamos de MOISSET DE ESPANÉS: Curso de Obligaciones, t I, Bolilla IX, A, 3, aunque el autor, luego de aclarar que «al confeccionar este cuadro hemos seguido los lineamientos trazados por el programa de León» apunta con la agudeza que siempre lo caracteriza «aunque es muy discutible porque alguna de las acciones incluidas dentro de las medidas conservatorias de la garantía patrimonial, como las acciones directas, corresponden más bien a la tutela represiva del crédito»; mutatis mutandi, atento las diferencias de enfoque, hacíamos críticas parecidas a la categoría de los efectos secundarios en nuestro ya citado trabajo “La Tutela de las obligaciones de hacer y no hacer en el Derecho Argentino”
[18] PALMERO, op. cit.
[19] Y no sin confesar un secreto deseo, de que sea éste uno de los últimos trabajos que siga un enfoque que, como lo intentarán demostrar los párrafos siguientes, ofrece grandes flancos de ataque.
[20] LAFAILLE, Héctor: Tratado de las Obligaciones, Vol I, Cap. II y III; REZZONICO, Luis María: Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil, Cap. II y III; LLAMBÍAS, op. cit., nº 58; BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., en comentario al art. 505; ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, op. cit., nº 169; BOFFI BOGGERO, Luis María: Tratado de las Obligaciones, Parte Quinta, capítulos XIV a XXIV; CAZEAUX, Pedro-TRIGO REPRESAS, Felix: Derecho de las Obligaciones, tomo I, cap. II y III; WAYAR, Ernesto: Derecho Civil. Obligaciones, t I, cap. IV, B, § 77 a 79, aunque justo es señalar que el distinguido jurista jujeño y profesor de la UNT , efectúa agudas críticas a la clasificación tradicional (§ 78), no sin recordar (nota 19) que goza de buena salud.
[21] Autores enrolados en una construcción doctrinaria más antigua sobre esta temática, como SALVAT (op. cit. nº 60), COLMO (De las Obligaciones en General, nºs 49 y 50), y BUSSO (op. cit. en comentario al art. 505), bajo el rubro "Efectos de las Obligaciones", solamente tratan lo que la doctrina más moderna denomina "Efectos Principales."
[22] Esboço, arts. 879 y 880.
[23] Vg. PLANIOL, Marcel: Traité Elémentaire de Droit Civil (Paris 1909), Tomo II, nº 164; AUBRY ET RAU: Cours de Droit Civil Français, Vol III, §307, §308 y §311; COLIN Y CAPITANT: Curso Elemental de Derecho Civil, T III, Teoría General de las Obligaciones, Titulo primero, cap. 1ro.
[24] Obviamente que no por llamarlos “efectos” de las obligaciones, dejaría de ser un problema de contenido del derecho subjetivo, si, con LÓPEZ DE ZAVALÍA (Derechos Reales, Capítulo I, Títulos I y II), concebimos dicho contenido como el conjunto de facultades de conducta propia, y de expectativa de conducta ajena, y desde ese punto de vista habría una aproximación al enfoque de la escuela cordobesa, y parecerían ser puramente semánticas las discrepancias con la enseñanza tradicional. Pero el mayor problema no está en los nombres que habremos de dar a las grandes cuestiones, sino en las “subdivisiones” que la enseñanza tradicional introduce al tratar el tema de los efectos de las obligaciones, esto es del contenido del derecho creditorio.
[25] Conf., con excepción de LAFAILLE, los autores a los que hemos adscripto a la tendencia o vertiente doctrinaria más moderna dentro de nuestro Derecho. Otros autores, como BORDA (op. cit., cap. II y III) tratan bajo el rubro "Efectos", solamente lo que los primeros denominan "principales" (cap. II), para, a continuación, abordar los que suelen denominar "secundarios" (cap. III), bajo el título "Derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor"; esta última, es la perspectiva de análisis en la que se ubican CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, quienes analizan esos "Derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor", en el capítulo V.
[26] WAYAR, Ernesto: Derecho Civil. Obligaciones, t I, cap. IV, B, § 78. Algunas de las medulosas críticas del autor, ponen en virtual “terapia intensiva” la “buena salud” de que, según reconoce, goza la clasificación tradicional, y por ello hubiéramos deseado que, en una obra de carácter sistemático de la envergadura de la suya, directamente la abandonare, para plegarse a los criterios más modernos que propugna la escuela cordobesa.
[28] VARELA, Luis: Concordancias y Fundamentos del Código civil Argentino, tomo IX, pág. 97
[29] A nuestro modo de ver, hay que distinguir: la letra de la primera parte del artículo está claramente inspirada en MARCADÉ (Explication du Code Civil, T. IV, nºs 460 y 461), aunque su doctrina reconoce también fundamento en los arts. 879 y 880 del Esboço; la letra y la doctrina de la segunda parte tienen un innegable vínculo de filiación con los citados textos del Esboço.
[30] Con razón apunta WAYAR, (Derecho Civil. Obligaciones, t I, cap. IV, B, § 78), que no parece muy científico equiparar el cumplimiento espontáneo de la obligación – que, en su opinión sería el único y verdadero efecto normal de la obligación- con el que se obtiene por ejecución forzada o a cargo de un tercero, por la única circunstancia de que, en apariencia, se obtendría una satisfacción en especie, pero prescindiendo por completo de los medios a través de los cuales se obtiene esa satisfacción.
[31] PALMERO, op. cit., §1.
[32] Recordemos que, siguiendo a PALMERO, y a la escuela cordobesa en general, el grueso de esta temática debiera analizarse como parte de la "tutela interna" del crédito, y, dentro de esta última especie, en lo que denomina "tutela preventiva", que es la que tiende a preservar la existencia del crédito, o la integridad del patrimonio del deudor.
[33] La vigencia de este principio en nuestro Derecho, aunque no existe un texto legal que expresamente lo consagre, es unánimemente aceptado por la doctrina. Conf., entre otros, LLAMBÍAS, op. cit., nº 386; BORDA, op. cit. nº 219; REZZONICO, op. cit., cap. III; ALTERINI-AMEAL-LÓPEZ CABANA, op. cit. nº 720; BOFFI BOGGERO, op. cit. cap XXI; CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., cap. V; PALMERO, op. cit., §18.
[34] LLAMBÍAS, op. cit., nº 382.
[35] LLAMBÍAS op. cit. nº 394; ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, op. cit. nºs 743 y 744; BOFFI BOGGERO, op. cit. cap. XXI; REZZONICO, op. cit. cap III; CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, op. cit., cap. V, apartado IV A.
[36] En general, y con variantes en cuanto al mayor o menor número de medidas que examinan, los autores citados en nota anterior. Vinculando estas medidas con la tutela de las obligaciones de hacer y no hacer, podemos hacer los siguientes comentarios: en general, el embargo (art. 209 a 221 del C.P.N.), y su subsidiaria, la inhibición general de bienes (art. 228 del C.P.N) serán de aplicación siempre que se intente obtener una satisfacción por equivalente, además de que, de manera específica, procederá cuando la demanda persiga la escrituración (art. 211 C .P.N.); la anotación de la litis tiene un campo de acción más limitado en este terreno, el que además va a sufrir las variantes que surjan de los respectivos Códigos Procesales, pero en el régimen del C.P.N. es imaginable su funcionamiento, si tan solo se piensa, por ej. en una demanda cuyo objeto persiga la escrituración de un inmueble, o la reposición de los directores de una sociedad anónima, que se anotarán en los correspondientes registros; la prohibición de innovar, de contratar, y la cautelar innovativa, tienen, innegablemente, un amplio margen de funcionamiento en esta materia; por último, la intervención judicial también puede jugar su papel, pues a tenor del art. 119 de la Ley de Sociedades, procede cuando "el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave ...", con lo que rápidamente se advierte que aquí pueden estar sobre el tapete incumplimientos de obligaciones de hacer o de no hacer. Sobre esta última medida, puede consultarse a OTAEGUI, julio: Administración societaria, cap. XVIII, nºs 100 a 104. Sobre las restantes FENNOCHIETTO-ARAZI (Código Procesal Civil y Comercial de Nacion).-
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