RESPONSABILIDAD POR ACTOS TERRORISTAS. Por Lidia M R Garrido Cordobera

1. Planteo de la cuestión
Si bien en el ámbito internacional se ha hablado del tema del terrorismo y existen varios documentos vinculados hay una laguna respecto a la situación de las victimas y su reparación y es compleja la cuestión terminológica1 pues suele estar teñida de cuestiones ideológicas o políticas.
El terrorismo ataca a la paz como valor y también como bien jurídico tutelado por la Constituciones y las normas internacionales como ser la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales, la Convención de los Derechos del niño y la Declaración Universal de los derechos humanos. Es un fenómeno mundial que se ha internacionalizado y cuya cobertura de daños debe preocuparnos2.

2. El derecho de daños frente al Problema
La pregunta medular que el Derecho de Daños debe responder en este tema es ¿Quien soportara el costo del daño?, de contestar que no debe ser la victima ¿Quien responde ante ellas por un ataque terrorista?, y también deberemos dilucidar de que manera se hará efectiva, ¿si podemos seguir en el sistema de los seguros o nos inclinamos por la instauración de un fondo de Compensación? También hay que resolver la cuestión del quantum indemnizatorio y la forma en que se abonara, si no es mejor un sistema de renta Creemos que el acto terrorista dañoso debe ser indemnizado, configura un daño que no debe ser soportado por la victima como un designio divino o un caso fortuito. Partiendo de esta premisa hay que encontrar al sujeto responsable patrimonialmente de indemnizar el daño.

3. Aplicación de la responsabilidad colectiva y de la Organización terrorista
Podremos tener situaciones en que logremos aplicar la responsabilidad colectiva del grupo terrorista e ir contra los patrimonios de las organizaciones terroristas y de sus componentes que hayamos identificado. La responsabilidad recaería sobre quienes intervienen en su planteamiento, planificación y ejecución y también aquellos que teniendo conocimiento de su futura comisión omiten el deber de evitarlo.
Sostiene Fuster Fabra que puede darse una relación entre un grupo terrorista y un partido político como ETA y Batasuna, posición que es sostenida en su tesis3. Recordando entre otros, la sentencia del Tribunal Supremo 2/1997 conocida como la Sentencia de la Mesa del Nacional de Henri Batasuna condenando a los 23 miembros de esta como autores del delito de colaboración4 .

4. El rol del Estado
Otro sujeto a ser tenido en cuenta es el Estado, recordemos que el rol del mismo en el Derecho de Daños es esencial en materia de prevención5, y por ello hay que resolver la cuestión de su responsabilidad por la denominada falta de servicio, pero recuerda Pelaez Gutierrez en su trabajo6, que la falta de servicio (falla de servicio aplicado por los tribunales administrativos demuestra usualmente un criterio restrictivo que lleva a la exoneración del estado por actos terroristas por exigirse un grado especial.
Sin embargo, al Estado también pude afrontar el problema de la responsabilidad Internacional7 por actos terroristas perpetrados en otro Estado8, recordemos la sentencia de febrero del 2008 de una jueza norteamericana que condeno a Iran a pagar una indemnización de 33 millones a los familiares del diplomático David Ben Rafael por el atentado a la Embajada de Israel en Buenos Aires. A nivel de derecho interno la doctrina Argentina se muestra pacífica en aceptar que la responsabilidad extracontractual del Estado reconoce como presupuestos básicos su actividad, el daño, la relación causal y el factor de atribución, y que deviene como una consecuencia lógica del estado de derecho.
Nosotros creemos firmemente, tal como lo sostuvimos ya en el Congreso de San Juan de 1986, y que se plasmara en el Despacho mayoritario, que tal responsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestra Carta Fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen casos particulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones que sustentan el deber de reparar del Derecho común9
Se han sostenido diversas teorías a fin de fundamentar la responsabilidad del estado, creemos que ella se asienta en el Estado de Derecho10 y reconoce un criterio objetivo de atribución, denominado en el Derecho Administrativo “falta de servicio” (faute du service), de carácter impersonal y objetivo, ligando al funcionamiento del servicio público y también al “riesgo de la actividad”11.
Dice Gordillo que “uno de los postulados del Estado de bienestar, tiene que ser, sin duda, el lograr la indemnización de la mayor parte posible de los daños sufridos por una persona sin su culpa”12.
El ejercicio del “poder de policía” compromete al Estado, pues no se trata solamente de una facultad acordada por la ley, sino de una función que debe ser cumplida obligatoriamente; es un deber y un derecho al mismo tiempo13.
Vemos que toda vez que la administración debe ejercer su poder de policía en los ámbitos establecidos, y siendo su ejercicio irregular, excesivo, insuficiente, o aparecer omitido, plantea el tema de su responsabilidad.
Dice López Cabana en cuanto a la posible responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio del poder de policía, que para que una conducta omisiva genere responsabilidad debe estar usualmente ligada al resultado final, de modo tal que la abstención pueda ser considerara como factor eficiente de la consumación operada14.
Respecto al requisito de norma expresa que obligue al Estado a actuar, se ha dicho que el Estado se encuentra obligado a actuar aún en ausencia de norma expresa cuando se dan los siguientes requisitos: a) un interés jurídicamente relevante (cualitativa o cuantitativamente), b) la necesidad material de actuar en dicha protección, y c) la proporción entre el sacrificio que acarrearía la actuación y la utilidad que se obtendría15.
Vemos que será una cuestión de apreciación en el caso concreto el observar que se den los requisitos para operar tal responsabilidad, pero doctrinariamente, a priori no encontramos óbice para su aplicación, pues responde a los mismos fundamentos constitucionales existentes en el Estado de Derecho.

5. Experiencia del Derecho Comparado
Otro punto para reflexionar es el papel que juegan en materia de cobertura de daños por actos terroristas los seguros y donde estén previstos los Fondos colectivos.
En Inglaterra debido a los conflictos con el IRA se creo en 1993 el Pool Re (Reinsurance Cia. Limited) que es una compañía re-aseguradora mutual con un acuerdo de provisión de fondos (que deberá devolver) con la Tesorería del Estado. En España el Estado creo el consorcio de compensación de riesgos de motín en 1941 para indemnizarlos daños de la guerra civil española, convirtiéndose luego en el Consorcio de compensación de seguros en 1954, contándose con un Fondo de Garantía subsidiario para cubrir a las asuradoras cuando ellas no puedan afrontar los pagos16.
En Francia la evolución en relación a los riesgos sociales hace que se tenga en cuenta el rol que le cabe al Estado Francés en la custodia de los bienes y las personas17. Recordemos la ley del 9 de septiembre de 1986 ( Ley N 86-1020) que en su art.9 establecía un régimen de indemnización para las victimas de terrorismo18 mediante un Fondo de Garantía para los daños corporales y la cobertura de los seguros para los daños materiales. Como nueva situación podemos puntualizar que a fines del 2001 se estableció un sistema de reaseguro financiado por el estado, Gareat, cubriendo los riesgos medios y graves de actos terroristas.
En Colombia existe el Sistema denominado Red de Solidaridad Colombiana con funciones más amplias, creado por la Ley 368 del 5 de mayo de 1997.19
Señala Pelaez Gutierrez que el Gobierno colombiano interviene por primera vez en materia de indemnizaciones por actos terroristas en 1993 mediante los decretos 263 y 444 y con la ley 104 del mismo año, el sistema deja de ser un régimen de excepción para convertirse en un régimen permanente completándose con las leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 20.
La Red de Solidaridad Colombiana tiene como funciones aplicar la política social del estado de ayuda a los sectores mas desfavorecidos debido al conflicto armado y a las desigualdades, garantizando la ayuda humanitaria, otorgando créditos, brindando asistencia educativa, ayuda a la reconstrucción de los Municipios, por lo cual se observa que sus funciones no son solo resarcitorias, siendo financiado por el Estado en la Argentina hemos sufrido los ataques a la Embajada de Israel (16 de marzo de 1992) y a la AMIA (18 de julio de 1994) aunque los problemas de daños por actos de terrorismo se remontan a varias décadas atrás.
Con respecto a estos últimos sucesos contamos con el decreto 812/05 por el que se aprueba el acta del 4 de marzo del 2005 de la Comisión Interamericana de DH en relación al atentado del 18 de Julio de 1994 a la AMIA, en la que el Estado Argentino reconoció la responsabilidad por la no adopción medidas idóneas y eficaces para prevenir el atentado y por el incumplimiento de varios derechos garantizados por la Convención y además se establece en la agenda en su punto 6 el promover la sanción de una ley de reparación para todas las victimas del atentado. Nosotros desde hace años sostenemos la necesidad de establecer un sistema en Argentina de Fondos de Garantía destinado a cubrir ciertos daños21 que constituyen daños colectivos.

6. Conclusión
En la línea de pensamientos que hemos venido desarrollando podemos decir que los actos de terrorismo implican en un aspecto un daño sufrido colectivamente con la coexistencia de daños particulares indemnizables; que nos encontramos ante una responsabilidad causada colectivamente, y que no solo implica la responsabilidad grupal sino que se genera también una responsabilidad del estado en virtud de la falta de servicio o el riesgo.
Además este tipo de daños necesariamente deben ser cubiertos por los sistemas de Garantías Colectivas, sobre todo por Fondos de Compensación debido a la renuencia de las aseguradoras de cubrirlos muchas veces o la imposibilidad de los particulares de asegurarse y en cuanto al monto indemnizatorio sostenemos que debe en principio ser integral sobre todo en materia de daños a las personas

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1Es cierto que hay un antes y un después del 11 de septiembre de 2001, el terrorismo como método sistemático de ataque ha sido utilizado por varios grupos para acometer violentamente contra blancos que no son solo militares o estratégicos como Embajadas, gasoductos, puestos de trasmisión, recordemos al efecto el 11 marzo en Madrid con la explosión en Atocha. Recurriendo a una noción básica dada por un texto de secundario puede decirse que se denomina terrorismo a la sucesión de actos de violencia con que ciertas ideologías extremas y antidemocráticas pretenden infundir el terror para imponer sus objetivos políticos y sociales atentando contra el pluralismo democrático y aun siendo de distinto signo ideológico (izquierda, derecha)) se manejan con las mismas pautas, demostrando desprecio por la libertad, fanatismo, violencia , intolerancia, intimidación y ensañamiento Puede adoptar formas de guerrillas urbanas o rurales con el fin de lograr el acceso al poder y se manifiesta a través de tentados con explosivos, asesinatos, extorsiones, secuestros, sabotajes, copamientos y hasta robos de armas y valores ( Educación Cívica 3, Ed A-Z).
2 La Unión Europea la que ha establecido desde el 2004 un programa piloto para financiar proyectos para ayudar a las victimas del terrorismo y sus familias.
3 FUSTER FABRA TORRELLAS, J. M., “Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo”, Ed. Atellier, p. 123 y ss.
4 FUSTER FABRA TORRELLAS, J. M., p. 125 y ss.
5 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “El rol del Estado en el Derecho de Daños”, Revista Jurídica de UCES Nº 9 invierno 2005.
6 PELAEZ GUTIERREZ, J. C., “La indemnización Publica de las victimas del terrorismo”. Una cuestion de complementariedad, en www. Asociación-iberoamericana.org/indemnizaciondevictimas.htm.
7 OLIVEROS, M., “El terrorismo y la responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Depalma.
8 OLIVEROS señala que la situación se complica cuando el estado declara no permitir que su territorio se utilice como base de operaciones y al mismo tiempo reconoce no estar en condiciones de hacer cumplir esa prohibición (pag 82). Manifiesta que puede detectarse el grado de compromiso por el análisis de 4 aspectos fundamentales: 1)conocimiento de que su territorio esta siendo usado como base de operaciones terroristas, 2) fracaso en las medidas oportunas y diligentes tomadas para frenar las actividades terroristas una vez conocidas, 3) actitud pasiva, o sea permitir en forma tacita que las actividades preparatorias continúen desarrollándose en su territorio, 4) posición que se asuma frente a los daños que por esa causa puedan sufrir personas o bienes en otro Estado (pag 83).
9 Comisión IV de lege lata pto. 4.
10 El “estado de derecho”; implica que a todo principio de Derecho lo acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a cumplirlo (el Derecho se impone tanto a gobernantes como a gobernados. El estado de derecho, puntualiza la doctrina, se establece en interés de los administrados para preservarlos y defenderlos de las arbitrariedades de las autoridades estatales En cambio, el “estado de policía”, inspirado en el axioma de que el fin justifica los medios, con una concepción de autoridad suprema, actúa de manera discrecional y sin trabas frente al individuo, que carece de acción que proteja sus derechos contra el Estado.
11 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “El rol...” op. cit. p. 55.; GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. “Los daños...” op. cit., Cap V p. 116 y ss.
12 GORDILLO, A., “Tratado de Derecho Administrativo” Pte. General, Tº 2, Cap XX, Ed. Macchi p. 3.
13 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. Op. cit. “El rol...” p. 62.
14 LÓPEZ CABANA, R. M., “Responsabilidad civil del Estado derivada del Poder de Policía”, en Derecho de Daños, p. 761y ss Ed. La Rocca.
15 Sup. Trib. Mendoza, “Torres c. Pvcia de Mendoza”, L.L. 1990-E-617.
16 Su principal función es la de cobertura de riesgos extraordinarios entre los que encontramos el terrorismo, es subsidiario frente a las coberturas particulares.
17 Francia cuenta desde hace décadas con un sistema que permite obtener de un modo rápido una indemnización mediante un procedimiento extrajudicial por el cual ante la solicitud de pago debe realizarse una pronta comprobación y ofrecimiento de una suma que debe tener entidad suficiente, quedando siempre la posibilidad de recurrir a la Justicia si no hay acuerdo.
18 Recordemos que su ámbito temporal fue ampliado por las leyes 86-1322 y 90- 86 llegando al 1 de Enero de 1982.
19 PELAEZ GUTIÉRREZ, J. C., “La indemnización Publica de las victimas del terrorismo”. Una cuestion de complementariedad, en www. Asociación-iberoamericana.org/indemnizaciondevictimas.htm.
20 PELAEZ GUTIÉRREZ, J. C., op. cit. “La indemnización...”.
21 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., op. cit. “Los daños...” Cap V Cap IV p. 85 y ss.

LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN LA JURISPRUDENCIA DE LAS PROVINCIAS DEL NOROESTE. Por Esteban Javier Arias Cáu

I.- INTRODUCCIÓN
El régimen del consumidor ha producido una revitalización del derecho en nuestro país, reforzando la protección de la parte débil, mediante el reestablecimiento del equilibrio estructural con el proveedor de bienes y servicios. Sin embargo, el debate en torno a la naturaleza jurídica de este nuevo derecho, la modificación de los contenidos de los viejos códigos decimonónicos, la ausencia de una verdadera reforma del derecho civil y comercial a través de la tan ansiada unificación, los conflictos de paradigmas de interpretación, el veto feroz de la promulgación de la ley 24.240 y las sucesivas reformas, han contribuido a una verdadera torre de Babel en torno a la aplicación concreta del régimen y que conspira contra su espíritu tuitivo.
De la lectura de la jurisprudencia seleccionada se infiere, siguiendo un método cronológico, todas aquellas falencias denunciadas y que produjeron algunos fallos con resultados desalentadores. Empero, una vez más la doctrina especializada vino en ayuda de los tribunales, con sólidos fundamentos, interpretaciones innovadoras y que decantaron en la última modificación del régimen consumerista, por intermedio de la ley 26.361, que han puesto en su sitio a esta nueva rama del derecho.
En efecto, el derecho de defensa del consumidor tiene la característica fundamental que produce un cisma en la añeja caracterización del derecho, atribuida al jurista romano Ulpiano, que lo distinguía —ad usus escolaris— en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado. Por el contrario, el derecho del consumidor constituye, a nuestro juicio, una novel rama del derecho, en rigor una rama especializada y que se delimita por su interdisciplinariedad, ya que no puede predicarse que sea exclusivamente derecho privado —a pesar de su fuerte impronta contractual—, o derecho público; derecho de fondo o derecho  procesal; derecho constitucional o derecho empresarial, etc.
Por último, es dable destacar la innovación de los tribunales de la región noroeste ya que no sólo han replicado los debates en torno al régimen del consumidor, sino que han sido punta de lanza y verdadera vanguardia en el reconocimiento de institutos consumeristas, para ello baste el ejemplo de los recientes fallos sobre daños punitivos.

II.- CASUÍSTICA

1. La relación de consumo
“Este régimen tuitivo de los consumidores que conduce a su aplicación de oficio por los encargados de su tutela, en sede administrativa o judicial, en ausencia de petición concreta de las partes en ese sentido y aunque se hubiere acordado algo distinto, limitándose en este sentido la autonomía de la voluntad, cambia de raíz -en mi criterio-, el curso del procedimiento de un acuerdo o de una negociación. Arribándose a un acuerdo en materia de derechos del consumidor, aún con derechos disponibles, el orden público impone la revisión de lo convenido, a riesgo de no homologarse lo decidido y continuar el trámite por la vía señalada en el artículo 11 de la ley 7402. Ese es el alcance, en mi criterio, que hay que darle a la interpretación conjunta de lo establecido en los artículos 65 de la ley 24.240 en correlación al art. 21 del Código Civil, para los casos puestos a conciliación ante la autoridad de aplicación”. (AGUIRRE ASTIGUETA, Sebastián, “Mediación y conciliación en materia de derechos de consumidores y usuarios. Similitudes y diferencias”, LLNOA, 2010 (febrero), 95)

2. El concepto de consumidor
2.1 La persona jurídica como consumidora
"El art. 1° de la ley 24.240 admite que las personas jurídicas pueden ser consideradas consumidores o usuarios a sus fines. Esto rige para las personas jurídicas que son destinatarias finales de los bienes o servicios adquiridos en el mercado y respecto e los cuales no procede la exclusión prevista en el art. 2°, párr. 2, puesto que no se integran en procesos de producción o de comercialización destinados al mercado de bienes o servicios adquiridos. Su situación es equiparable al consumidor persona física que también adquiere los bienes o servicios para su utilización en el ámbito privado y no para volver a colocarlos en el mercado. Si el bien o servicio adquirido no se relaciona directa o indirectamente con el tipo de actividad empresarial o comercial del adquirente se supone que es para su uso o consumo personal o doméstico". (CCivyComercialComunConcepcion, 2003/06/10, in re Demos S.R.L. c. Hyunday Motor Argentina y otro, LLNOA, 2004-296, con nota a fallo de Daniel E. MOEREMANS) En la nota a fallo, con relación a la etapa procesal y a la prueba para rebatir la aplicación de la ley 24.240 a la persona jurídica, Moeremans afirmó: “sí quedaría excluida, si el demandado hubiera invocado oportunamente y acreditado que el vehículo adquirido lo fue para integrarlo en un proceso de comercialización de bienes, ya que se hubiera relacionado con dicho proceso de manera específica o genérica (recordemos que la actividad de la sociedad es la promoción de tarjetas de crédito)”. (MOEREMANS, Daniel E., “La sociedad comercial como sujeto protegido por la ley de defensa de los consumidores (24.240)”, LLNOA, 2005, 541; ídem, DJ, 2005-1, 1105)

2.2 Los tomadores y beneficiarios de seguros como consumidores
“Si la actora demandó a una Compañía de Seguros por los daños y perjuicios que le habría ocasionado ésta al rechazar el siniestro sufrido con su automóvil alegando que la cobertura se hallaba suspendida por falta de pago, aun cuando invoque la ley 24.240 es improcedente aplicar el plazo de prescripción allí previsto toda vez que sus derechos estuvieron suficientemente protegidos y no obstante no pagó la cuota de la prima, por lo que el plazo de prescripción de la acción se regulará por el art. 58 de la ley de seguros. (CSJTucuman, 13/08/2004, in re “Cortés, Imer G. c. La Caja Cía. de Seguros”, LLNOA 2004 (diciembre), 282, con nota a fallo de Federico R. MOEYKENS, LLNOA 2005 (octubre), 1165). Los hechos del caso fueron: “Se promovió demanda contra una Compañía de Seguros por los daños y perjuicios que habría ocasionado al rechazar el siniestro sufrido por el automóvil de la actora, alegando que la cobertura se hallaba suspendida por falta de pago. Al contestar la demanda la aseguradora opuso defensa de prescripción por haber transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 58 de la ley de Seguros N° 17.418. La actora solicitó el rechazo de la excepción invocando que resulta aplicable el término de prescripción previsto en el art. 50 de la ley 24.240. La aseguradora interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que rechazó la defensa de prescripción. La Corte Suprema de Justicia de Tucumán anuló la sentencias de Cámara y primera instancia”. La Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán decide que el plazo trienal es el aplicable al contrato de seguros, como contrato de consumo, como así también que no correspondía pesificar la obligación asumida por la compañía de seguros. “Partiendo de esta premisa fundamental, resulta adecuado destacar, como acertadamente lo ha apuntado el Juzgador, que los contratos de seguro son contratos de consumo. En efecto, el Tribunal que integro, in re: "Lara, Hugo Alberto c/Caja de Seguros de Vida y/o quien resulte responsable" Expte n° 43.917, fallo del 23/11/04" con disidencia del Señor Juez de Cámara Doctor Mario Ricardo Sanjuán, así lo ha sostenido, en base a los argumentos que allí se exponen y a cuyos términos me remito en homenaje a la brevedad”. (CFedTucuman, 26/06/2007, in re Díaz Lozano, Julio César c. Alico Seguro de Vida y Ahorro, LLNOA, 2007 (diciembre), 1102, cita on line: AR/JUR/6149/2007, con nota de Daniel E. MOEREMANS – CASAS, Manuel Gonzalo)
En la nota a fallo, se dijo: “La solución surge de la propia ley. Si se trata de pólizas tomadas o indemnizaciones en beneficio personal o del grupo social o familiar, la respuesta es positiva. En cambio, si el seguro se lo contrata como parte integrante de un proceso de producción, comercialización, etc. de bienes y servicios, el contrato no sería uno de consumo, por encontrarse excluido, conforme al art. 2°, párr. 2° de la LDC. Piénsese por ej. en un seguro de caución tomado por una empresa constructora para asegurar el cumplimiento de un contrato de locación de obra, objeto de una licitación, o bien en un seguro de responsabilidad civil sobre camiones contratados por una empresa de transporte”. (MOEREMANS, Daniel E. – CASAS, Manuel G., “La prescripción en materia de contratos de seguro. Prevalencia de la prescripción prescripta en la ley 24.240”, LLNOA, 2007 (diciembre), 1101.)

2.3 El consumidor inmobiliario
“La entidad bancaria constituida en fiduciario del fideicomiso firmado con una empresa constructora resulta responsable por los daños y perjuicios sufridos por el adquirente de una unidad funcional por boleto de preventa, derivados de la no ejecución de la obra, por aplicación de la ley de defensa del consumidor, atento la amplitud del concepto legal de consumidor y sin perjuicio de las regulaciones del banco demandado y de las disposiciones de la línea de crédito otorgada”. (CFAS, 12/06/2008, in re Montenovi, Yolanda Nilda c. Biella S.A. y otro, LLNOA 2008 (octubre), 912, cita on line: AR/JUR/5957/2008)

2.4 El consumidor de servicios públicos domiciliarios
“Aunque la relación jurídica entre el usuario del servicio de energía eléctrica y la concesionaria del servicio se rige por el marco regulatorio vigente y el contrato de concesión del servicio, esas normas deben interpretarse en función de los principios vectores emanados de las normas de jerarquía superior, en tanto tiendan a equiparar la dispar relación de fuerzas entre las partes, siendo este su principal cometido”. (JFedTucumán, N° 2, 18/02/2009. in re C., J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán, LLNOA, 2009 (marzo), 191. con nota de Jesús LAFUENTE, LLNOA, 2009 (abril), 226)
“Se ha dicho que la prestación de servicios públicos es la relación de consumo por antonomasia, por lo cual el tema de la protección de los usuarios de servicios públicos no es menor en tanto de él depende la calidad de vida de la gente, lo que repercute directamente en la dignidad y plenitud de esa vida. En tal sentido, y con especial comentario al art. 42 in fine, Salomoni afirma que la norma constitucional resulta operativa "no sólo por su formulación en cuanto establece claramente al sujeto acreedor y a los sujetos deudores, sino por la naturaleza del derecho que protege, que no es otro que un derecho humano especificado cuyo titular es un colectivo que para poder equipararlo con otros se le asigna tal categoría". Resulta oportuno señalar que al tiempo de la reforma tanto el Estado Nacional como el Provincial se encontraba en pleno proceso de privatización de tales servicios, provocándose una inserción en las actividades económicas de empresas o concesionarios privados que cumplen en muchos casos funciones de interés público. Este fenómeno ha generado un impacto particular respecto de los usuarios de servicios públicos, en virtud de la imposibilidad de los mismos de elegir a su prestador, quien a su vez goza de privilegios que no le son correlativos. Frente a esta situación, la norma constitucional ha tomado conciencia que el grado de debilidad o de vulnerabilidad de los usuarios es aún mayor que el de los consumidores y por esa razón es que ha extendido sus garantías ampliando sus mecanismos de control y defensa”. (ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235) “Concluimos que el derecho de los consumidores irriga también esta parcela jurídica, debiendo ser aplicado con prelación por sobre otras normas o leyes generales o particulares, de índole nacional o local, no sólo con su texto legal -para algunos sería un estatuto que comprende la LDC, las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial, como toda norma que se refiera al consumidor, con independencia de su lugar de sanción- sino especialmente con los principios que le infunden su razón de ser, teniendo en cuenta que su naturaleza de orden público implica que los jueces deben aplicarla con independencia de la invocación de las partes”. (ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235)

3. El concepto de proveedor
“La entidad financiera constituida en fiduciario de un fideicomiso para la construcción de inmuebles es responsable ante la falta de entrega de la unidad funcional adquirida por boleto de preventa, no sólo porque firmó dicho contrato, sino también porque se reservó el derecho de ejercer el cargo de administrador del Consorcio por sí, o designar a quien deba ejercerlo, por el término de cinco años a partir del inicio del reembolso de los créditos hipotecarios a otorgar a los adquirentes y recibió el importe pagado por el actor comprador, todo lo cual demuestra su participación en la comercialización de las unidades (del voto del doctor Loutayf Ranea)”. (CFAS, 12/06/2008, in re Montenovi, Yolanda Nilda c. Biella S.A. y otro, LLNOA 2008 (octubre), 912, cita on line: AR/JUR/5957/2008)

4. Las cláusulas abusivas
“La definición de cláusulas abusivas -en los términos del art. 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125)- se refiere al contenido contractual, con exclusión de las prestaciones esenciales de las partes, esto es, bienes o servicios que hayan de proporcionarse y -como en el caso- la contraprestación que hayan de pagar por ellos así como su equilibrio económico, que es materia que debe quedar siempre reservada a la autonomía de la voluntad de las partes y a lo que en ejercicio de ella se haya podido disponer - El ámbito para impugnar las cláusulas esenciales de un contrato -como, en el caso, la fijación de común acuerdo de intereses por el uso de capital- no es el del art. 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) sino el de derecho común, pues su determinación implica el ejercicio de una libertad, y el legislador no se inmiscuye en la fijación del precio de un contrato”. (CACyCCT, sala III, 13/03/2000, in re Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. c. Roldán, Irma, LA LEY 2000-F, 970 - LLNOA 2000, 1142, cita on line: AR/JUR/3437/2000)

4.1 La prórroga de competencia y el juicio ejecutivo
A favor de la declaración de oficio del magistrado interviniente, en una relación de consumo a través de un juicio ejecutivo, se dijo: “Nos inclinamos por la primera postura, toda vez que la ley 24.240 ha estructurado un sistema de máxima protección del consumidor, por lo que, ante la presunción de que la relación fundamental que origina el libramiento del título es de consumo (conforme las circunstancias expuestas en el expediente) y las partes del proceso se encuentran insertas en ella, puede el magistrado declinar su competencia. Lo contrario implicaría forzar al consumidor a ocurrir ante un tribunal diferente de su domicilio real- con las dificultades y costos que ello conlleva en la generalidad de los casos- en orden a plantear la excepción de incompetencia, contradiciendo el fin tuitivo del estatuto especial”. (AVELLANEDA, Mirta del C., “Prórroga de competencia y juicio ejecutivo. Ley de Defensa del Consumidor vs. Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Salta y otras normas sustanciales”, LLNOA 2010 (junio), 405) La doctrina regional que recomendamos: AVELLANEDA, Mirta del C., “Prórroga de competencia y juicio ejecutivo. Ley de Defensa del Consumidor vs. Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Salta y otras normas sustanciales”, LLNOA 2010 (junio), 405; DIAZ CRITELLI, Adrián, “La prórroga de la jurisdicción pactada en contratos de adhesión o predispuestos en la jurisprudencia de Tucumán”, LLNOA 2004 (noviembre), 111.

4.2 La renuncia a la facultad de recusación sin causa
“La renuncia al derecho a recusar sin causa prevista en un contrato no es un supuesto comprendido en la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) -art. 37-, pues no compromete la tutela de las garantías fundamentales de la defensa en juicio, toda vez que está establecida en el interés individual de la parte y como tal renunciable por su beneficiario”. (CADyLT, 15/08/2001, in re Automotores Pesados S. A. c. Monroy, Román E. y otros, LLNOA 2001, 639, cita on line: AR/JUR/1852/2001) Los hechos del caso fueron: “En el marco de una ejecución prendaria, los accionados deducen recusación sin causa. Ante su denegatoria, se agravian sosteniendo que, si bien el pacto prendario establece la renuncia al derecho de recusar, dicha cláusula es parte de un contrato confeccionado por el acreedor al cual debe necesariamente adherirse, encuadrando el supuesto en la ley 24.240. La Cámara no hizo lugar”.

5. De los vicios en la Ley 24.240
"Dice bien: la expresión vicios redhibitorios no define nada, porque se refiere no al vicio mismo de la cosa, sino a su posible efecto (que es forzar al vendedor a su saneamiento).
En cambio debemos hablar de vicios de fábrica ocultos cuando la cosa fabricada tiene alguna imperfección, anomalía o deterioro ocultos, que no pueden admitirse dentro de la noción de cosa entregada conforme a la voluntad de las partes (sobre todo del comprador), pues no ofrece las utilidades que corresponde obtener de ella, ya sea que los defectos o anomalías fuesen inherentes a la cosa en sí o a su estructura, o se hubiesen derivado del modo incorrecto en que fue fabricada”. (CCivyComercialComunConcepcion, 10/06/2003,, in re Demos S.R.L. c. Hyunday Motor Argentina y otro, LLNOA, 2004-296, con nota a fallo de Daniel E. MOEREMANS) "De allí que si ya el actor había expresado su voluntad -ejerciendo su legítimo derechote rescindir el contrato de compraventa, resulta tardía e improcedente pretender recién la "inspección" del vehículo, pero nada dicen de su "reparación", a la que estaban obligados, pero no en cualquier tiempo, sino en tiempo útil y oportuno. Las cláusulas legales facultativas otorgadas al consumidor, son puestas en su protección, por su condición de polo débil de la relación contractual de consumo. Por eso debe interpretarse, que la ley no obliga al consumidor insatisfecho con el producto adquirido, a esperar prolongadamente, más allá de lo tolerable a que el vendedor repare el objeto que compró... Por ello si el vehículo 0 Km. No fue reparado a satisfacción en el servicio técnico autorizado, no le queda otra alternativa al comprador que rescindir la compraventa". (CCivyComercialComunConcepcion, 10/06/2003, in re Demos S.R.L. c. Hyunday Motor Argentina y otro, LLNOA, 2004-296, con nota a fallo de Daniel E. MOEREMANS)
“Resultan responsables el fabricante y la agencia que vendió a la actora un automotor, por los daños y perjuicios derivados del defecto de la entrada de agua por la parte superior del marco carroceril del parabrisas y el rubro consumo de aceite, por encuadrar los mismos en el art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor”. (CACyCJujuy, sala I, 06/06/2008, in re Lambrisca, Beatriz Norma c. Jama S.A. y Ford Argentina S.A., LLNOA 2008 (octubre), 907, cita on line: AR/JUR/5929/2008”. Los hechos del caso fueron: “La adquirente de un automóvil 0Km demando a la concesionaria vendedora y al fabricante por los daños y perjuicios derivados de los defectos de fabricación. La Cámara de San Salvador de Jujuy admitió parcialmente la acción incoada y condenó a los demandados a pagar cierta suma de pesos por el rubro defecto de la entrada de agua por la parte superior del parabrisas y consumo de aceite, por considerar que con su reparación se soluciona el problema sin afectar el valor de venta del vehículo”.
“Resulta procedente la resolución del contrato de compraventa de un automotor solicitada por el adquirente contra el vendedor y el fabricante, de conformidad con lo dispuesto en los art. 1204 del Código Civil y 10 inc “C” de la ley de defensa del consumidor, pues el vicio que se detectó en el vehículo era oculto —en el caso, falla en el soporte de fijación de la batería que le ocasionaba problemas eléctricos—, insusceptible de ser advertido fácilmente por el comprador y tornó la cosa inapta para su destino, conforme lo conceptualiza el art. 2161 del Código Civil”. (CCyCJujuy, sala II, 22/06/2010, in re Massaccesi, Carlos Rolando c. Peugeot-Citroën Argentina S.A. y Lourdes S.A. Concesionario Citroën S.A., LLNOA 2010 (septiembre), 759, cita on line: AR/JUR/35169/2010)

6. La prescripción liberatoria en el derecho del consumo. Aplicaciones concretas. 6.1 En el contrato de seguros.
“Si la defensa de prescripción opuesta por una compañía de seguros -en el caso, demandada por los daños y perjuicios que habría ocasionado al rechazar el siniestro sufrido por el automóvil de la actora- fue sustanciada y resuelta como de previo y especial pronunciamiento, lo cual no fue objeto de agravio, resulta procedente el criterio del juez de grado en cuanto consideró posible imprimir dicho trámite y resolver la prescripción planteada, pues la preceptiva del art. 293 del Cód. Procesal de la Provincia de Tucumán autoriza dicho trámite cuando a tenor de la posición asumida por las partes la cuestión pueda ser valorada como de puro derecho (Del voto en disidencia del Dr. Maidana). (CSJTucuman, 13/08/2004, in re “Cortés, Imer G. c. La Caja Cía. de Seguros”, LLNOA 2004 (diciembre), 282, con nota a fallo de Federico R. MOEYKENS, LLNOA 2005 (octubre), 1165). “El plazo de prescripción trienal establecido en el art. 50 de la ley 24.240 (Adla, LIIID, 4125) debe prevalecer sobre el establecido en la ley de seguros, ya que el orden público que informa el art. 3° de la ley de defensa del consumidor hace que todo contrato de consumo —en el caso, seguro de vida y capitalización— deba regirse por los preceptos que en el caso resulten más favorables a esa parte más débil de la relación negocial”. (CFedTucuman, 26/06/2007, in re Díaz Lozano, Julio César c. Alico Seguro de Vida y Ahorro, LLNOA, 2007 (diciembre), 1102, cita on line: AR/JUR/6149/2007, con nota de Daniel E. MOEREMANS – CASAS, Manuel Gonzalo)
En la nota se afirmó: “Nosotros creemos que el plazo que debe dominar a la materia es el trienal de la LDC, y no el anual de la LS, cuando se trate de un contrato de consumo.
Compartimos los fundamentos, antes expuestos, de la doctrina que se expide de igual manera, pero con la salvedad de que esta aplicación está subordinada al hecho de que el contrato de seguro sea contratado por un consumidor final, o en beneficio de su grupo social o familiar, dado que en caso contrario quedaría fuera del ámbito de la LDC y por tanto se regiría por plazo anual de la LS. El contrato de seguro, como afirmamos, se puede presentar como una relación de consumo, por tanto se encuentra dominado por las normas de la LDC, entre las que se encuentra el plazo de prescripción trienal. La LDC es una ley posterior a la LS, que si bien no establece una derogación expresa de esta última, constituye un microsistema autónomo protectorio de los consumidores, constitucionalizado a través del art. 42 de la CN, que vino a desplazar a las disposiciones de las leyes especiales”. (MOEREMANS, Daniel E. – CASAS, Manuel G., “La prescripción en materia de contratos de seguro. Prevalencia de la prescripción prescripta en la ley 24.240”, LLNOA, 2007 (diciembre), 1101.)

7. De la competencia en la LDC
7.1 De la competencia promotora por el consumidor
“Es competente el fuero contencioso administrativo -y no el civil y comercial comúnpara entender en una acción incoada por una asociación de defensa de consumidores tendiente a que se ordene una medida de no innovar, destinada a que no se convoque a audiencia pública para la fijación de nuevas tarifas de energía eléctrica, pues de los términos de la demanda se desprende que lo pretendido es la inejecutoriedad o suspensión de un acto administrativo, lo cual impone en razón de la materia debatida la competencia citada”. (CACyCCT, sala I, 04/09/2002, in re Re.De.Co. (Red de Defensa del Consumidor) Ong. y otro c. EPRET, LLNOA 2003 (julio), 386, cita on line: R/JUR/5755/2002) Los hechos del caso fueron: “Una asociación de defensa del consumidor interpuso medida de no innovar, tendiente a que no se celebre la audiencia pública destinada a fijar las tarifas de energía eléctrica. El juzgado civil y comercial se declaró incompetente. La Cámara determinó la competencia de la justicia contenciosoadministrativa para entender en el caso”.
“El hecho de que el consumidor haya perdido su derecho a reclamar los daños derivados de una violación a la ley de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 125), no lo priva de denunciar dicha transgresión ante la autoridad administrativa correspondiente, por cuanto lo contrario sería dar una extensión inadecuada al art. 12 de la res. 1532/98”. (CFAT, 10/09/2004, in re López, Carlos E. c. Empresa Lloyd Aéreo Boliviano, LLNOA 2005 (mayo), 643, con nota de Günther FLASS, cita on line: AR/JUR/5543/2004) Los hechos fueron: “Los pasajeros de un vuelo que ha sido suspendido, fueron trasladados por vía terrestre. La Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán impuso una multa de $3000 por violación de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240. La Cámara confirmó la resolución apelada”.
“El fuero federal resulta incompetente para entender en una acción promovida contra un banco a fin de que se declare abusiva la cláusula de un contrato de tarjeta de crédito en función de la cual se cobra a los clientes un cargo detallado como “gestión contratación cobertura vida”, y se ordene reintegrar las sumas cobradas por dicho concepto, pues se trata de un asunto enmarcado en la ley de defensa del consumidor, cuyo art. 53 prevé que para el ejercicio de la acción deben aplicarse las normas del proceso más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente”. (CFASalta, 08/04/2010, in re P., D. H. c. Banco Santander Rio S.A., LLNOA 2010 (junio), 466 - LA LEY 2010-C, 365, con nota de Osvaldo Alfredo GOZAÍNI, cita on line: AR/JUR/6944/2010) 7.2 De la competencia recursiva por el proveedor “Es competente el juez en lo criminal y correccional y no el del fuero contencioso administrativo, para entender como alzada en la impugnación de un acto administrativo por el cual el director general de industria y comercio multó por infracción a la ley nacional de lealtad comercial a la sociedad accionante”. (TSJSEstero, 28/10/2002, in re Libertad S.A. c. Provincia de Santiago del Estero y/u otros, LLNOA 2003 (agosto), 469, cita on line: AR/JUR/ 6073/2002)
“Corresponde confirmar la resolución por la cual la Dirección Nacional de Comercio Interior impuso una multa a una compañía financiera por violación al art. 4° de la ley 24.240 al no haber informado al deudor acerca del estado de su cuenta y haberse limitado a manifestar que adeudaba cierta suma de dinero más sin precisar las cuotas que habían sido pagadas, siendo que el deber de información es la expresión máxima de la actuación del principio de buena fe y, en materia de defensa del consumidor adquiere rango de derecho fundamental reconocido en la Constitución Nacional”. (CFAS, 09/06/2008, in re Volkswagen Compañía Financiera S.A., LLNOA 2008 (noviembre), 995, cita on line: AR/JUR/8011/2008) Los hechos del caso son los siguientes: “Una compañía financiera que otorga préstamos para la financiación de automotores cuestionó ante la Cámara Federal de Apelaciones de Salta la disposición de la Dirección Nacional de Comercio Interior, Secretaría Técnica del Ministerio de Economía de la Nación, por la que se le había impuesto una multa en base a la falta de imputación de pagos e información que denunció un particular ante la Asociación de consumidores Salteña. La Cámara rechazó el recurso” “Es competente la justicia penal de Instrucción de Tucumán para resolver la apelación planteada en relación a una multa dispuesta por un organismo local fundada en el art. 45 de la ley 24.241 de Defensa del Consumidor hasta tanto sean puestos en funcionamiento los juzgados contravencionales, pues estas sanciones son de carácter punitorio ya que conforme el art. 47 de dicha norma tienen una finalidad retributiva o represiva que se encuentra conceptualmente más cercana al ámbito de lo contravencional que de lo administrativo”.
(CSJT, 08/09/2010, in re Copan Cooperativa de Seguros Ltda., LLNOA 2010 (noviembre), 968; cita on line: AR/JUR/51529/2010) “La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial es competente para conocer en un proceso dirigido a impugnar una decisión de la Secretaría de Defensa del Consumidor que declaró su competencia para entender en una denuncia formulada en el marco de un contrato de seguro y con invocación de la Ley 24.240, pues, es razonable interpretar que existe un régimen jurídico circundante a las facultades de la Autoridad de Aplicación de la mencionada norma, en el orden provincial, que autoriza su revisión judicial a través del recurso directo previsto en su Art. 19, el que no puede quedar confinado al control judicial de sus resoluciones condenatorias”. (CSJSalta, 04/03/11, in re Caja de Seguros S.A. c. Provincia de Salta; Secretaría de Defensa del Consumidor, LLNOA 2011 (julio), 642, cita on line: AR/JUR/9875/2011) Como jurisprudencia vinculada puede consultarse: Cámara Federal de Apelaciones de Salta, “P., D. H. c. Banco Santander Río S.A.”, 08/04/2010, LA LEY 14/05/2010, 6, LLNOA 2010 (junio), 466 - LA LEY 2010-C, 365, AR/JUR/6944/2010 ; Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, “López, Carlos E. c. Empresa Lloyd Aéreo Boliviano”, 10/09/2004, LLNOA 2005(mayo), 643, AR/JUR/5543/2004 ; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, “Asociación de Protección del Consumidor y del Medio Ambiente c. Compañía Aguas del Aconquija S. A.”, 16/08/2000, LLNOA 2001, 160, AR/JUR/974/2000.
En doctrina, remitimos a: ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Cuestiones de procedimiento en la ley 26.361 de Reforma del Consumidor”, LLNOA (septiembre de 2008), págs. 731-742; ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Ley N° 5631 de la Provincia de Jujuy. De lo formal a lo sustancial”, LLNOA (marzo de 2010), págs. 185-200.

8. El daño punitivo en el régimen del consumidor
“Procede condenar a una empresa de telefonía celular a entregar al actor el equipo telefónico que adquirió con mas una multa punitiva a su favor, pues su contumacia y reticencia en cumplir con las obligaciones contraídas y pagadas, torna aplicable lo establecido en los Arts. 10 y 52 bis de la ley 26.361 —Ley de Defensa del Consumidor—“. (J1ICyCN°11Salta, 06/04/2010, in re Gramajo Salomon, Juan Pablo c. Telefónica Móviles Argentina S.A. (MOVISTAR), LLNOA 2010 (septiembre), 717, con nota de Sebastián Aguirre Astigueta, cita on line: AR/JUR/26302/2010; NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252)
En la nota a fallo se precisó: “Lo primero que cabe recordar aquí, en líneas generales, es que los daños punitivos son un instituto de naturaleza excepcional, toda vez que proceden únicamente frente a un grave reproche en la conducta del agente dañador. Atento dicho carácter excepcional, son de interpretación restrictiva, pues debe existir una prueba concluyente acerca de la gravedad de la conducta del demandado. Es decir que para la procedencia de esta sanción ejemplar es necesario un elemento de dolo o culpa grave, esto es, un particular reproche de conducta, en cabeza del agente dañador”. (NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252 nota a fallo JCivyCom, Salta de 11ªNom, 05/04/2010, in re Gramajo Salomón, Juan Pablo c. Telefónica Móviles Argentina S.A. –Movistar-) “La circunstancia antes apuntada no es menor, dados los fines específicos a los que está destinado el instituto, ente ellos, y en destacadísimo lugar, la prevención y la sanción de conductas socialmente disvaliosas. Como ya lo hemos expuesto en una oportunidad anterior -citando a Zavala de González- y consideramos necesario reiterarlo una vez más aquí (2), no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución contra el responsable con relación específica al hecho perjudicial, sino que basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio. Dicho en otros términos, pues no interesa tanto la subjetividad orientada hacia el hecho, como la que existe hacia la ilegítima obtención y conservación de los frutos colaterales. Por eso, es suficiente una antifuncionalidad genérica en la manera de desenvolver la actividad en que se origina el perjuicio. Y este particular tipo de conducta que los daños punitivos están destinados a sancionar no puede surgir del mero relato de los hechos de la causa, sino que requiere el despliegue de una actividad probatoria por parte del reclamante que, claramente, no se da en los procesos sumarísimos”. (NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252). Concluyéndose: “Recuérdese aquí que los daños punitivos no revisten el carácter de una indemnización, sino que consisten en un plus -traducido en una suma dineraria- que se agrega a aquélla, pues no tienden a resarcir al damnificado, sino que persiguen sus objetivos propios de sanción y disuasión, trasladando el eje de análisis desde la víctima al victimario”.
(NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252). “La reprochabilidad de la conducta de una parte, su intencionalidad o el grado en el que refleja su indiferencia frente a los usuarios es el punto central a tener en cuenta para la fijación de la sanción prevista en la norma, que en este caso en concreto, se estima en la suma de $20.000 frente a los reiterados incumplimientos a pesar del tiempo transcurrido desde la presentación de la primera nota para dar de baja al servicio y efectuar transferencias de líneas hasta la fecha de la presente en la que 'se condena a la demandada a cumplir lo solicitado por el consumidor a la empresa dos años antes”. (CCyCSalta, sala I, 13/04/11 in re Paganetti, Daniel H.c/ Telecom Personal S.A. s/Sumarisimo", - Expte. de Sala N° CAM 337.746/11) Hechos: “El actor peticionó en forma expresa en su demanda que se condene a la demandada a cumplir en forma efectiva con la obligación de transferir la titularidad de dos líneas de telefonía móvil (que identifica) a sus actuales usuarios y en segundo lugar solicita se plique el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor por groseras violaciones a distintas normas del derecho del consumo Argentino en perjuicio de su persona”.

9. El deber de información
“Si bien la ley de defensa del consumidor es aplicable en forma subsidiaria al Código Aeronáutico, ello no basta para eximir al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, en tanto no existe en el citado código ninguna disposición relativa a las obligaciones señaladas”. (CFAT, 10/09/2004, in re López, Carlos E. c. Empresa Lloyd Aéreo Boliviano, LLNOA 2005 (mayo), 643, con nota de Günther FLASS, cita on line: AR/JUR/5543/2004) Los hechos fueron: “Los pasajeros de un vuelo que ha sido suspendido, fueron trasladados por vía terrestre. La Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán impuso una multa de $3000 por violación de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240. La Cámara confirmó la resolución apelada”. En la nota a fallo, Flass afirmó: “La información, es el canal por el cual el conocimiento fluye hacia la mente de una persona; este canal, puede ser brindado por el proveedor, un tercero u obtenido directamente por el consumidor. Frente al fenómeno gnoseológico del consumidor, la ley ha creado un sistema de presunciones. Su presume iure et de jure que si el proveedor no informa lo que debe, el consumidor desconoce el dato respectivo”. (FLASS, Günther, “Aplicación de la normativa del consumidor en el ámbito de la aeronavegación comercial”, LLNOA, 2004-2005, 641-654, pág. 561) “Corresponde confirmar la resolución por la cual la Dirección Nacional de Comercio Interior impuso una multa a una compañía financiera por violación al art. 4° de la ley 24.240 al no haber informado al deudor acerca del estado de su cuenta y haberse limitado a manifestar que adeudaba cierta suma de dinero más sin precisar las cuotas que habían sido pagadas, siendo que el deber de información es la expresión máxima de la actuación del principio de buena fe y, en materia de defensa del consumidor adquiere rango de derecho fundamental reconocido en la Constitución Nacional”. (CFAS, 09/06/2008, in re Volkswagen Compañía Financiera S.A., LLNOA 2008 (noviembre), 995, cita on line: AR/JUR/8011/2008) “Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada a efectos de que se ordene la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones que incrementaron las tarifas del suministro de energía eléctrica para ciertos usuarios y de las facturas emitidas en consecuencia, pues la implementación del cuadro tarifario mencionado podría generar resultados exorbitantes e irrazonables y, además, la aplicación de las resoluciones cuestionadas se habría efectuado sin la debida información a los usuarios, en tanto que el peligro en la demora se encuentra configurado ante la exigibilidad inmediata de las facturas, de modo tal que su eventual falta de pago colocaría a los usuarios en mora, exponiéndolos a recargos e interrupciones del suministro”. (JFedTucumán, N° 2, 18/02/2009. in re C., J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán, LLNOA, 2009 (marzo), 191. con nota de Jesús LAFUENTE, LLNOA, 2009 (abril), 226)

10. Asociaciones de defensa del consumidor.
“Es que, el artículo 57 dispone en su inciso a) "que para ser reconocidas como organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar, además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: a) No podrán participar en actividades políticas partidarias"; no habiéndose demostrado, ni ofrecido demostrar en autos por parte de la actora, que la CODECUC participe, o hubiere participado en actividad alguna de las descriptas, máxime cuando no solo no se ha demandado a esa Asociación en autos, sino que la actora se ha opuesto a su participación como tercero voluntario interesado, precisamente en razón de no existir relación entre la acción de amparo y la misma (ver fojas 131/132). Agrego que la participación en actividades político partidarias, que como prohibición establece la norma respecto de las asociaciones de consumidores, no puede inferirse sin mas, de la formulación de la propuesta para el cubrimiento de un cargo público en la persona de quién se encuentra afiliada a un partido político para el cubrimiento de un cargo público”. (TContenciosoadministrativoJujuy, sala II, 01/11/2010, in re Chalabe, A. y otros c. Estado Provincial, LLNOA, 2011 (febrero), 73, cita on line AR/JUR/80286/2010, con nota de Esteban Javier ARIAS CÁU – Guillermo M. VERA MOHORADE, LLNOA, 2011, (abril), 236). Los hechos del caso: Una asociación de consumidores dedujo acción de amparo contra la Provincia de Jujuy con el objeto de impugnar la designación del Gerente Técnico del Usuario de la SUSEPU efectuada por el gobernador provincial de un candidato propuesto por otra asociación de consumidores, en violación al art. 57, inc. a) de la ley 24.240. Asimismo solicitó medida cautelar innovativa que fue rechazada, a efectos de que se ordene al Poder Ejecutivo se abstenga de poner en funciones y/o permitir el desempeño del cargo. El Tribunal Contencioso Administrativo de Jujuy desestimó la demanda.

10.1 Legitimación activa
“Uno de los temas más candentes respecto de los procesos colectivos es el de la legitimación para obrar y respecto a ella somos testigos de cambios categóricos, porque el facultado para accionar es acreedor de una legitimación distinta a la del derecho individual clásico, ya que no es necesario que el sujeto que solicita la tutela resulte ser el titular del derecho. El legitimado -o sujeto facultado por ley- que postula la defensa del derecho colectivo, ostenta una legitimación amplia, anormal y constitucional. Esto nos lleva de la mano a una serie de distinciones entre diferentes especies de derechos colectivos en un sentido amplio”. (ROTELLA, Lorena G., “Defensa de derechos individuales homogéneos de carácter patrimonial en Tucumán. Acción de clase”, LLNOA, 2009 (noviembre), 921)

10.2 Medidas cautelares.
“Cabe admitir la medida cautelar innovativa solicitada en una acción de amparo por una asociación de defensa de consumidores con el fin de que se interrumpan las contrataciones con las empresas de telefonía celular demandadas que impliquen la activación de nuevas líneas, pues de acuerdo a la finalidad de estas peticiones y para evitar la frustación del derecho de los consumidores debe procederse con amplitud de criterio para admitirlas y considerarse que media verosimilitud del derecho invocado, por cuanto las accionadas efectuaron una venta masiva de nuevas líneas que superó la capacidad técnica del sistema operativo, generando que la prestación del servicio resulte deficiente y de mala calidad”. (JFed.Nro. 1, Salta, 03/06/2005, in re Unión de Consumidores de Argentina c. Telecom Personal S.A.; Telefónica Móviles Argentina S.A. y Compañía de Teléfonos del Interior S.A., LLNOA, 2004-2005, 1055-1063, con notas a fallo de Carlos A. GHERSI y Osvaldo A. GOZAÍNI) “Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada a efectos de que se ordene la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones que incrementaron las tarifas del suministro de energía eléctrica para ciertos usuarios y de las facturas emitidas en consecuencia, pues la implementación del cuadro tarifario mencionado podría generar resultados exorbitantes e irrazonables y, además, la aplicación de las resoluciones cuestionadas se habría efectuado sin la debida información a los usuarios, en tanto que el peligro en la demora se encuentra configurado ante la exigibilidad inmediata de las facturas, de modo tal que su eventual falta de pago colocaría a los usuarios en mora, exponiéndolos a recargos e interrupciones del suministro”. (JFedTucumán, N° 2, 18/02/2009. in re C., J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán, LLNOA, 2009 (marzo), 191. con nota de Jesús LAFUENTE, LLNOA, 2009 (abril), 226)

10.3 Acciones de amparo.
“Debe rechazarse la acción de amparo intentada por una asociación de consumidores a fin de impugnar la designación del Gerente Técnico del Usuario de la SUSEPU efectuada por el gobernador de la provincia de Jujuy con fundamento en que el candidato fue propuesto por otra asociación en violación al art. 57, inc. a) de la ley 24.240, al encontrarse aquél afiliado a un partido político, pues, no habiéndose demostrado que la proponente hubiere incurrido en la realización o participación de actividades político partidarias prohibidas por la ley, mucho menos puede entenderse que por presentar a una persona con afiliación partidaria, aquélla o el propuesto se encuentren alcanzados por esa prohibición”. (TContenciosoadministrativoJujuy, sala II, 01/11/2010, in re Chalabe, A. y otros c. Estado Provincial, LLNOA, 2011 (febrero), 73, cita on line AR/JUR/80286/2010, con nota de ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235).
La doctrina sobre la temática que recomendamos: ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235; ROTELLA, Lorena G., “Defensa de derechos individuales homogéneos de carácter patrimonial en Tucumán. Acción de clase”, LLNOA, 2009 (noviembre), 921. nota a fallo JFed. Nro. 2, Tucumán, 18/02/2009, in re C., J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán.

III.- BIBLIOGRAFÍA
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ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235.
ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Cuestiones de procedimiento en la ley 26.361 de Reforma del Consumidor”, LLNOA (septiembre de 2008), págs. 731-742.
ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Ley N° 5631 de la Provincia de Jujuy. De lo formal a lo sustancial”, LLNOA (marzo de 2010), págs. 185-200.
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EL ABUSO DEL DERECHO. Por Luis Moisset De Espanés

1. Introducción
Así como la "teoría de la imprevisión", formulada con ese nombre, corresponde al siglo XX, también sucede algo semejante con la llamada teoría del "abuso del derecho". Esto no significa afirmar que antes no hayan existido problemas similares a los que hoy se presentan, ni tampoco que no se los haya tenido en cuenta(1); pero recién a comienzos del siglo XX, y muy especialmente a impulsos de Josserand, en Francia, vemos como toma auge la teoría del "abuso del derecho", y también advertimos la resistencia que oponen muchos juristas a la admisión de esta teoría, desde Planiol en adelante.
De Josserand deseamos recordar dos obras fundamentales: El espíritu de los derechos y su relatividad y Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado; de ambas existe traducción al castellano (2). Al esfuerzo de Josserand por demostrar que no hay ningún derecho absoluto, y que el ejercicio de las facultades que surgen de la ley debe efectuarse en función del espíritu que anima a la propia ley, se suma otro gran jurista, Saleilles, y varias tesis doctorales que provocan una total renovación en el pensamiento jurídico contemporáneo y un florecimiento de la teoría del "abuso", que se proyectará luego en numerosos cuerpos legales.
También aquí, como en materia de "imprevisión", cabe destacar que se encuentran antiquísimos antecedentes de esta concepción, como la sentencia de Paulo de que "no todo lo lícito es honrado", reproducida entre las regula juris del Digesto(3), en la que se encuentra en germen la moderna teoría del "abuso del derecho".
A la cabeza de los opositores se encuentra la figura ilustre de Planiol, que señala incisivamente que en la denominación de la teoría se contiene una verdadera logomaquia, porque si hay "abuso", no hay "derecho"; afirma entonces que existe una contradicción ínsita en los dos términos que integran la denominación que se da a la teoría(4).
Sostenía enfáticamente el maestro francés que no puede jamás concebirse el “uso abusivo” de un derecho, ya que un mismo acto no puede ser simultáneamente “conforme” y “contrario” a derecho.
El principal problema que debe dilucidar la doctrina es el siguiente: ) Hay en la “teoría del abuso del derecho” algo sustancialmente diverso?) Puede diferenciarse el llamado "acto abusivo", del acto ilícito?
Es menester advertir que para muchos autores la "teoría del abuso del derecho" se mueve dentro del terreno de lo ilícito, y funciona sólo cuando hay culpa o dolo de parte del que abusa, lo que equivale a decir que es una forma particular de ilícito y no algo distinto, y justifica en alguna medida las críticas que Planiol formulara a la denominación empleada para caracterizar la figura.
Si en realidad la teoría del “abuso del derecho” se redujese a contemplar hipótesis especiales de obrar ilícito, no sería necesaria ninguna norma nueva para reprimir esas conductas, ya que los actos ilícitos están sancionados de manera genérica y tales previsiones deberían bastar.
Pero el propio Planiol advierte que en estas nuevas fórmulas subyace un viejo problema: las variaciones que sufre la idea que los hombres tienen de los limites de sus propios derechos, cambios que no son meramente producto de modas, sino que tienen raíces más profundas y se vinculan con las transformaciones que se operan en la realidad social, que hacen indispensable regular de distinta forma las relaciones entre los individuos que integran el grupo.
Este choque entre distintas concepciones se refleja en el viejo art. 1071 de nuestro Código Civil, redactado por don Dalmacio Vélez Sársfield, que sostiene categóricamente que: “el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”.
Esta norma ha hecho que gran parte de la doctrina nacional sostuviese que en el Código no podía tener cabida la teoría del “abuso del derecho”, ya que no podía considerarse ilícito el “ejercicio de un derecho propio”.
Cabe destacar, sin embargo, que el codificador no aceptaba los actos en que -so pretexto de ejercitar un derecho- se ocasionaba daño a otro, sin ningún beneficio para el actor, pues en la nota al art. 2514 elogia la solución de las Partidas, que apartándose de las leyes romanas, da cabida a la teoría de los actos de "emulación", acuñada por los glosadores.
Pero esta opinión del codificador significa circunscribir las hipótesis de "abuso" a aquellos casos en que se obra "maliciosamente por hacer mal a otro", y a las hipótesis en que los "establecimientos industriales hagan desmerecer en sus valores y en sus alquileres los predios vecinos" (nota al art. 2514, in fine) lo que puede hacer pensar que el "abuso" no tiene autonomía, sino que es una especie de ilícito, que se presenta cuando el sujeto ha excedido los límites de su propio derecho.
Aún después de incorporada al Código Civil la teoría del “abuso del derecho”, por el agregado que la ley 17.711 efectuó al art. 1071, continúa la división entre nuestros juristas sobre la conveniencia o inconveniencia de su recepción. Se arguyen innúmeras razones en favor o en contra, enumerando ventajas y desventajas. Entre esas opiniones nos interesa destacar la de Laquis, que con suma originalidad, ha sostenido que la teoría del abuso del derecho, en lugar de contribuir a la renovación jurídica, es una teoría conservadora, que -paradojalmente- "compromete la seguridad jurídica" (5), dedicando largos desarrollos a exponer su opinión de que la teoría del abuso consagra un principio que en definitiva impide la adecuada evolución de las instituciones (6), llegando a afirmar:
“No obstante sus formulaciones sociales y altruistas, la tesis del abuso, a nuestro modo de ver, mantiene incólumes las instituciones, no sólo porque así se desprende de su planteo, sino porque no se conoce históricamente que estas últimas muden como una giralda, si no han mediado las necesarias transformaciones esenciales. La doctrina, además de prescindir de ello, deja en suma toda la suerte de la evolución jurídica en manos del juez, de un principio general o de una 'supra-legalidad'; ninguno de los autores que la propician dice una sola palabra sobre la reforma de las leyes o de las instituciones”(7).
Entiende el mencionado jurista que de esta forma se mantienen vigentes leyes que se han tornado injustas, y deberían ser reformadas; la teoría del abuso, al dar solución a algunos de los problemas que se plantean, estaría -a su entender- actuando como un freno, pues enmascararía la injusticia intrínseca de tales normas y retardaría su modificación por el legislador.
Sin embargo, creemos que la crítica no es totalmente justificada; el juez, en razón de su tarea que lo pone a diario en contacto con los aspectos patológicos del funcionamiento social, es el primero en advertir el inadecuado uso que se da al dispositivo legal, y -con las armas que le brinda la teoría del abuso- procura poner un correctivo; si lo logra, el cambio social se habrá encauzado por senderos que hacen innecesario el cambio legislativo, pues las normas siguen brindando soluciones de justicia. Pero si las prácticas desleales cunden y se multiplican, habrá llegado el momento de que intervenga el legislador para consagrar nuevas fórmulas que atiendan adecuadamente a los problemas que se plantean, y en esa oportunidad le serán útiles todos los precedentes judiciales, que aportarán un cúmulo de experiencias que deberán ser tomadas en consideración por el legislador.

2. El llamado ejercicio “abusivo”. Distintos sistemas.
Dos son principalmente, las concepciones que se han expuesto para caracterizar el ejercicio abusivo del derecho. Una de ellas da lugar a los sistemas que podemos denominar “subjetivos” que consideran que el acto es abusivo cuando existe un obrar doloso o culposo del sujeto; la otra, de tipo "objetivo", atiende a los fines de la norma jurídica, y estima que el acto es abusivo cuando se violan o exceden esos fines.
Dentro de esas grandes corrientes de pensamiento podemos distinguir varios subgrupos, que encuentran su expresión en la formulación doctrinaria de diferentes autores, e incluso en las fórmulas adoptadas por distintos países.

a) Intencionalidad - En primer lugar, dentro de los sistemas que hemos llamado subjetivos, hay quienes entienden que el ejercicio es abusivo cuando se actúa con la intención de perjudicar al prójimo.
Se trata, pues, de una actitud dolosa de quien ejercita las prerrogativas o facultades que surgen de la norma con el propósito de causar daño a un tercero. Coincide parcialmente con la teoría de los "actos de emulación", elaborada por los glosadores, y con lo dispuesto por las Leyes de Partida citadas por Vélez Sársfield en la nota al art. 2514, cuando recuerda el caso de quien capta las aguas de un fundo vecino moviéndose "maliciosamente por fazer mal a otro" (8). Acotamos, sin embargo, que en la mencionada ley se hace referencia a la "falta de interés legitimo", de la que nos ocuparemos luego.
Se reprocha a este sistema -que finca el abuso en la existencia de "dolo"- la dificultad que existe en probar la intención de perjudicar (9).
Entre las legislaciones que adoptaron esta solución suele citarse el Landrecht prusiano, de 1794. que imponía la obligación de resarcir el daño "cuando de las circunstancias resultare de modo inequívoco que entre las varias formas de usar de su derecho optó por la más perjudicial a otro; con la intención de dañarlo", y en materia de dominio establecía que "nadie puede abusar de su propiedad para agraviar o perjudicar a otro".
En épocas más modernas el Código Civil alemán, en su parágrafo 226, dispone que: "No se permitirá ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo pueda tener por objeto causar perjuicio a otro" norma que debe coordinarse con lo establecido en el parágrafo 826, que expresa: “Toda persona que intencionalmente cause un daño a otra, en una forma contraria a las buenas costumbres, está obligada a reparar el daño causado".
Josserand (10) señala que entre ambas normas se plantea un conflicto, pues la primera es de corte netamente subjetivo, y además excesivamente restrictiva, mientras que la segunda daría cabida a ciertos elementos objetivos, junto al requerimiento de intencionalidad, lo que trae como consecuencia una limitación en la eficacia práctica de esas fórmulas.
La intencionalidad se encuentra también presente en la fórmula incorporada al Código austriaco, por ley del año 1916, que modificaba el art. 1295 del mencionado cuerpo legal.

b) Negligencia - Un segundo sistema, expuesto por muchos autores franceses y aceptado frecuentemente en la jurisprudencia de ese país, requiere solamente que el actuar del sujeto, al ejercitar su derecho y ocasionar con ello un perjuicio a otro, sea de carácter culposo; no se exige ya la prueba de la "intención" de perjudicar, sino que basta la conducta negligente.
Josserand se ocupa extensamente del problema (11), estimando que el acto puede ser abusivo aunque en el titular no haya existido animus nocendi, y que la culpa puede consistir en “haber ejercitado su derecho de manera perjudicial para tercero, sin interés apreciable para sí mismo” (12).
Pone como ejemplo el caso del propietario que realiza en su predio obras perjudiciales para el vecino, sin obtener con ello ningún beneficio personal.
Tanto el sistema del dolo como el sistema de la culpa presentan el inconveniente de que asimilan el acto abusivo al acto ilícito, lo que lleva a los detractores de la teoría a afirmar que no es necesario consagrarle ninguna norma especial, pues resaltaría suficiente con los preceptos que prohíben el actuar ilícito de los sujetos, que perjudica a terceros, e imponen en tal caso el deber de reparar el daño.

c) Falta de interés legítimo - Un tercer subgrupo, dentro de las posiciones de tipo subjetivo, pone el acento en la "falta de interés legítimo", entroncando esta expresión con la famosa fórmula de von Ihering que caracterizó el derecho subjetivo como un "interés legítimo", jurídicamente protegido.
Esta nota de la falta de "interés" a nuestro entender, es mucho más antigua, pues ya vemos que en la Ley de Partida citada por nuestro codificador en la nota al art. 2514 del Código Civil, no sólo se exigía el actuar malicioso, sino también que el sujeto "non lo oviesse menester" (13). Refiriéndose a estos problemas, Josserand nos dice que se trata de un "criterio económico" (14), muy superior a los enunciados anteriormente y que ha sido favorablemente acogido por la doctrina y la jurisprudencia.
Por nuestra parte, entendemos que "la falta de interés" no se refiere solamente a aspectos económicos, y que una afirmación como la efectuada por el maestro francés puede inducir a confusión.
La inexistencia de utilidad para el titular del derecho es de carácter muy amplio, y comprende cualquier tipo de beneficio que pudiese obtener con el ejercicio de sus derechos. La apreciación de este elemento es subjetiva, pues se vincula con la valorización personal que el titular del derecho efectúa respecto del provecho que el acto le procura.
Sin duda Josserand, con su afirmación, pretendía reemplazar la concepción subjetiva del abuso del derecho por una concepción "objetiva", pero como lo ha señalado muy bien Ripert, la falta de utilidad e interés debe tomar en cuenta "el pensamiento de aquel que realiza el acto, y la noción continúa siendo subjetiva" (15).
Por eso este tipo de criterios, aunque da un paso adelante al establecer una frontera entre lo "ilícito" y el "acto abusivo", tropieza con las dificultades de apreciación de todo sistema puramente subjetivo.

d) Ejercicio contrario a la función económica y social - Otras corrientes, en cambio, efectúan un análisis valorativo del derecho subjetivo que se encuentra en juego, procurando determinar los fines que impulsaron al legislador a concederlo y determinar, entonces, si su ejercicio se efectuó en consonancia con tales objetivos.
Aquí, principalmente, suele atenderse a los fines de carácter económico y social que se hablan tenido en mira al dictar las normas o regular ciertas instituciones, estimando que así como ningún derecho es absoluto, tampoco puede serio su ejercicio, y que resaltaría abusivo el comportamiento del titular si excediese los limites fijados por el legislador al reconocerle ese derecho.
La mayor parte de los Códigos modernos que han consagrado fórmulas represivas del llamado "abuso del derecho" incluyen en su texto una mención a los fines sociales o económicos, a veces como único elemento que sirve para caracterizar el abuso, y en otros casos unido a elementos de carácter subjetivo. Así por ejemplo, el Código Civil helénico de 1941, expresa en su art. 281 que:
"El ejercicio de un derecho está prohibido si sobrepasa manifiestamente los limites impuestos por la buena fe o las buenas costumbres o por el fin social o económico de dicho derecho".
Por su parte, el Código Civil boliviano, en vigencia desde abril de 1976, dedica al problema el art. 107, que nos dice:
"El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros y, en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho".
El Código paraguayo de 1986, condena el ejercicio abusivo de los derechos, sea porque el agente obró con intención de dañar (caracterización de tipo subjetiva), sea porque su obrar contradice “los fines que la ley tuvo en mira” al reconocer el derecho (art. 372, C.c. paraguayo), es decir cuando el ejercicio es contrario a la función social que la ley ha reconocido a ese derecho.
En Perú, en cambio, si bien se condena el abuso del derecho en el art. II del título preliminar del Código de 1984, diciendo textualmente: “La ley no ampara el abuso del derecho”, norma que reconoce como antecedente un dispositivo similar del Código de 1936, no encontramos, sin embargo, ninguna norma que caracterice el abuso, ya que el legislador se ha limitado a agregar a esa condena tan escueta, una frase por la que se dispone que "El interesado puede exigir la adopción de medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda", estimando que la determinación de lo que debe entenderse por abuso es tarea que corresponde a la doctrina (16).
Cabe advertir, sin embargo, que a partir de una ley del 4 de marzo de 1992, que establecía reformas al Código Procesal Civil, y que entró en vigencia el 11 de enero de 1993, se ha efectuado un ligero retoque al primer párrafo del mencionado artículo II, cuyo texto actual es:
“La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.
Comentando estas reformas uno de los miembros de la Comisión que redactó el Código Procesal Civil, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena, nos dice que:
"El primer cambio, en el primer párrafo, es casi evidente: lo que el ordenamiento jurídico rechaza es el ejercicio abusivo de un derecho. Del derecho en sí mismo no es posible abusar. La razón finalista de la norma es proteger a quien está siendo perjudicado no porque otro sea titular, tenga o le pertenezca un derecho, sino porque hace uso ilícito o antisocial del mismo...".(17).
Esas palabras de uno de los autores de la modificación nos permiten ubicar en este apartado a la fórmula actualmente vigente en dicho país. Acotemos, finalmente, que también desde 1993 la Constitución peruana ha acogido en su texto la condena del abuso del derecho (art. 103). Por último haremos referencia a los códigos de Polonia, Checoeslovaquia y Hungría, que fueron redactados en épocas en que esos países tenían regímenes socialistas, porque de acuerdo a los datos que poseemos esas normas no han sido modificadas.
Vemos así que el Código Civil polaco, de 1964, que reemplazó al Código de las Obligaciones de 1934, se ocupa del abuso del derecho en el Título dedicado a las disposiciones preliminares, expresando en el art. 59:
"Nadie puede usar de su derecho de manera contraria a su fin social y económico o a las reglas de la vida en sociedad en vigor en la República Popular de Polonia. Semejante acción o abstención no se considera como ejercicio del derecho y no goza de protección legal."
Una posición semejante ha sido adoptada en otros países de la Europa del Este, y así vemos que el Código de Checoslovaquia, en vigencia desde abril de 1964, dedica al punto el art. 7°, que nos dice:
"Ninguna persona puede abusar de sus derechos en perjuicio de los intereses de la sociedad o de sus conciudadanos; no puede enriquecerse en detrimento de ellos."
Por último el Código Civil húngaro, que entró en vigencia en mayo de 1960, trata el punto extensamente en el art. 5°:
1) La ley prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos.
2) El ejercicio de un derecho es abusivo cuando tiende a un fin incompatible con el destino social del derecho y especialmente cuando acarrea daño a la economía nacional veía a los ciudadanos, avanza sobre sus derechos e intereses legítimos o procura la adquisición de ventajas indebidas.
3) Cuando el ejercicio abusivo de un derecho consiste en la negativa a realizar una declaración prescripta por una regla de derecho y cuando esa negativa perjudica un interés público importante o un interés privado digno de atención particular, el tribunal puede por sentencia suplir la declaración de la parte, cuando el perjuicio causado no pueda ser reparado de otra manera...”
Para no extendemos demasiado dejamos de lado las normas de otros cuerpos legales que pueden ser consultadas en los trabajos de Carranza, Molina, y diversos autores que se han ocupado de esta materia.

e) Ejercicio contrario a la moral o las buenas costumbres - Algunos autores colocan dentro de estos sistemas finalistas a las fórmulas en las que se expresa que el acto es abusivo cuando contraria la moral o las buenas costumbres. Esta concepción ha sido recogida en varias fórmulas legislativas, como en el art. 281 del Código Civil griego que hemos reproducido más arriba.
Pensamos, sin embargo, que no se trata realmente de un criterio objetivo, porque el actuar contra la moral, o las buenas costumbres requiere, sin duda, una decisión voluntaria del sujeto en tal sentido, similar a la voluntariedad que inspira al acto ilícito (18). Destaquemos, finalmente, que muchas fórmulas legales consagran una solución que conjuga en sí ambos criterios: el intencional o subjetivo, y el finalista u objetivo (19). Este tipo de soluciones presenta dos variantes fundamentales: en algunos casos, posiblemente la mayoría, con criterio amplio se establece la alternativa y el acto se considera abusivo cuando se comprueba la presencia del elemento subjetivo (dolo o culpa), o en su defecto, la del elemento objetivo (ejercicio irregular), considerándose que cualquiera de ellos es suficiente. En otros sistemas se exige que se den conjuntamente ambos elementos -subjetivo y objetivo- que sumados configuran el acto abusivo, lo que tiene un matiz restrictivo que hace de difícil aplicación la fórmula represiva del abuso.

3. El sistema jurídico argentino y el abuso del derecho.
a) El Código de Vélez. - Tres son las normas del Código Civil que se vinculan con el problema que, estudiamos; una ubicada en el título de los actos ilícitos (el art. 1071 ) y dos en el dominio ( arts. 2513 y 2514), a lo que deben agregarse -para comprender mejor el pensamiento del codificador- las respectivas notas.
La casi totalidad de la doctrina nacional ha interpretado siempre que esos dispositivos vedaban la aplicación de la teoría del abuso del derecho, en especial por lo categórico del art. 1071, al afirmar que "el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto".
Incluso numerosos autores, partidarios de la teoría del abuso del derecho, entendían que para aplicarla era indispensable una reforma legislativa; mientras tanto, en posición solitaria, Spota en su Tratado (20), y en numerosos artículos o notas a fallo, sostenía que tal dispositivo no era obstáculo para reprimir el ejercicio antifuncional del derecho, ya que algunos cuerpos legales que consagraban un principio similar (como las Leyes de Partida y el Código de Prusia), mencionados por Vélez como antecedentes del art 1071, admitían sin embargo de manera simultánea la teoría del abuso.
Pero ello es así porque hay otras normas que expresamente condenan el ejercicio abusivo, tanto en el Landrecht prusiano (Véase más arriba punto 2 a) de este trabajo), como en las Partidas, donde a la ley que ya hemos mencionado, podemos agregar la parte final de la ley 13, en la que se expresa:
"Ca segund dixeron los Sabios antiguos, maguer el ome haya poder de fazer en lo suyo lo que quisiere; pero develo fazer de manera que non faga daño, nin tuerto a otro"(21).
En cambio, la frase final del viejo art. 2514, no tiene el mismo vigor, ya que la norma mencionada establece que el ejercicio de las facultades propias del dominio no puede ser restringido, aunque prive a terceros de ventajas o comodidades, o le acarree inconvenientes, con la única salvedad de "no ataque su derecho de propiedad”, expresión que de ninguna manera puede entenderse dé cabida a la teoría del abuso.
Además, la nota al art. 2513 indica que Vélez Sársfield no era partidario de restricciones preventivas al ejercicio del derecho de dominio, considerando que "si el gobierno se constituye juez del abuso... no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida" (nota al art. 2513, Código Civil).
Es conveniente recordar, sin embargo, que al tratar del objeto de los actos jurídicos el codificador incluyó en el art. 953 una norma elástica, en la que se sanciona con la nulidad a los actos contrarios a las buenas costumbres, y a los actos que perjudiquen los derechos de un tercero, dispositivo que permitió a nuestros jueces brindar solución a problemas que no encontraban encuadramiento adecuado en el "derecho estricto".
b) Proyectos de reformas y certámenes científicos. - Al comenzar el segundo cuarto del siglo XX, la opinión jurídica del país empieza a señalar la necesidad de actualizar algunas de las instituciones vigentes e introducir en el Código de Vélez las modificaciones necesarias. El presidente Alvear designa una Comisión encargada de estudiar la reforma, en 1926; al año siguiente se reúne en Córdoba el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, que nuclea a los catedráticos de todas las universidades del país; algún tiempo después, uno de los miembros de la Comisión, Juan Antonio Bibiloni, redacta un anteproyecto de Reformas al Código, y luego la Comisión confecciona el llamado Proyecto de 1936.
Con tal motivo, y para efectuar un estudio del Proyecto la Universidad Nacional de Córdoba convoca el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, que se reúne en 1937. Posteriormente, la Constitución de 1949 incorpora a su texto una norma que condena el abuso del derecho; y en 1954 se confecciona un nuevo Anteproyecto de Código Civil, por una Comisión que presidió el destacado civilista, doctor Jorge Joaquín Llambías.
En cada una de esas oportunidades el problema del abuso del derecho fue motivo de estudio, por lo cual pasaremos rápida revista a todos estos antecedentes.
Bibiloni, tenaz opositor a la teoría, proyecta sustituir el art. 1071 del Código Civil por un texto aún más estricto, expresando en el art. 411 de su Anteproyecto que "los derechos pueden ser ejercidos en la extensión de sus límites legales, aunque de ello resulte perjuicio a tercero", explicando en la nota correspondiente las razones que lo impulsan a adoptar ese criterio. No era ésta, sin embargo, la opinión de la mayoría de la doctrina nacional, que ya en el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, sobre la base de una ponencia de Henoch D. Aguiar, recomendó incorporar al Código una fórmula represiva del abuso, que dijera:
“El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir como ilícito ningún acto, salvo que el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en perjuicio de alguien” (22).
Dejamos constancia de que el despacho de comisión estaba suscripto por Aguiar, que luego actuó como miembro informante, Pedro León, Julio A. Ojea y Ernesto Cordeiro Álvarez, y fue aprobado por unanimidad.
Por eso, cuando posteriormente la Comisión Reformadora se ocupó del problema, dos de sus miembros -Salvar y Lafaille- propusieron que al art. 411 del Anteproyecto de Bibiloni se le efectuase un aditamento de manera que después de afirmar que los derechos pueden ejercerse en la extensión de sus limites, aunque de ello resulte perjuicio a terceros, se agregara "si no mediare abuso de parte del agente" (23), y Juan Carlos Rébora entendía que la norma debía quedar redactada en la siguiente forma: "Los derechos pueden ser ejercidos en la extensión de sus limites legales, siempre que su ejercicio condiga con el fin social del derecho" (24), pero ante las divergencias que se plantearon la Comisión prefirió prescindir tanto del art. 1071 del Código, como del art. 411 del Anteproyecto, y no pronunciarse sobre el punto, dejando que la solución quedara librada a los principios generales del derecho, posición que fue muy criticada (25).
En 1937 se reunió en Córdoba -como dijimos- el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, y se discutió nuevamente el problema del abuso. La Comisión encargada de estudiar el tema recomendó, por mayoría, la inclusión en el Código de una norma que expresase: "El que en el ejercicio de su derecho causare un daño a otro debe repararlo si obró con dolo o con culpa y excedió los limites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho le fue conferido" (26).
Suscribían este despacho los doctores Pedro León, Ernesto Cordeiro Álvarez. y José Manuel Saravia, mientras que en disidencia, por la no inclusión en el Código de reglas sobre el abuso, se pronunció el destacado profesor de derecho Administrativo, doctor Rafael Bielsa (27).
Por su parte, Lafaille explicó que quienes redactaron el Proyecto de 1936 habían actuado con prudencia, y si bien no se incluía una norma expresa sobre el abuso, la eliminación del art. 1071 dejaba en cierta medida abiertas las puertas para la aplicación de la teoría (28). Se pronunciaron a favor de la incorporación de la teoría del abuso -entre otros- Aguiar, Montagné, Orgaz, Cortés y Díaz de Guijarro, quien sólo objetó a la fórmula propuesta que se acumulasen los elementos subjetivo y objetivo, en lugar de establecer una alternativa. El despacho fue aprobado por amplia mayoría.
En ese período se publicaron también importantes trabajos doctrinarios sobre el tema, entre los que mencionaremos la tesis de nuestro maestro, doctor Pedro León (29), y los libros de Fleitas (30), y de María Antonia Leonfanti (31).
Para cerrar este capítulo de antecedentes recordaremos el texto propuesto en el Anteproyecto de 1954, cuyo art. 235, ubicado en el Título XIV, destinado al ejercicio de los derechos, expresa:
“La ley no tolera el abuso del derecho”.
Se entenderá abusivo el ejercicio de un derecho, cuando contraríe las exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento.
El ejercicio de los derechos que por su propia naturaleza o por una disposición legal, deban reputarse discrecionales, sólo será abusivo cuando tenga por fin exclusivo el perjuicio ajeno.
El daño proveniente del abuso será indemnizable. La nota con que ilustra el precepto contiene una prolija indagación de legislación y doctrina extranjeras, completada con los antecedentes nacionales, mereciendo destacarse la afirmación de que "el funcionamiento del principio del abuso del derecho no se restringe a la configuración de un acto ilícito", y que aunque no exista daño el principio puede funcionar como "causa legal de paralización del derecho desviado de sus fines regulares. Si el agente en tales condiciones hubiese cumplido un acto jurídico, el acto carecerá de valor".
A continuación, el art. 236 contribuye a delimitar el concepto del acto abusivo, al fijar limites a la legitimación activa:
Para ejercer o contestar una acción se requiere tener legitimo interés, económico o moral. El interés moral sólo autoriza la acción cuando se refiere directamente al agente o su familia, salvo disposición expresa de la ley".
Los antecedentes que hemos reseñado sirvieron de base a las reformas que en 1968 se introdujeron a los arts. 1071, 2513 y 2514.

4. El abuso del derecho y la ley 17.711.
El legislador ha procedido a modificar el art. 1071. agregándole un párrafo que condena el ejercicio abusivo de los derechos, y también ha introducido cambios, en los arts. 2513 y 2514, para dar acogida a esta teoría.
Los nuevos textos dejan en claro que lo que la ley ampara es el ejercicio "regular" de los derechos, y que cuando el actuar del sujeto se mueve dentro de ese límite no habrá ilicitud (art. 1071, primer párrafo), y que el goce de las cosas que son objeto del dominio debe efectuarse conforme a un "ejercicio regular" (art. 2513). Para caracterizar la conducta abusiva se ha adoptado un criterio finalista, con el agregado de pautas que hacen referencia a las nociones de buena fe, moral y buenas costumbres (art. 1071, segundo párrafo), directivas generales que servirán para interpretar la conducta del titular en todos los casos, incluso con relación al dominio, donde el art. 2514 establece que el ejercicio de las facultades que emergen de ese derecho no puede ser restringido "en tanto no fuere abusivo". Varios de los intérpretes de la nueva norma entienden que el acto abusivo, tal como lo configura el sistema actualmente vigente, es una especie de acto ilícito y, en consecuencia, consideran que uno de sus elementos es la imputabilidad al autor en razón de dolo o culpa, o al menos que esa imputabilidad pueda inferirse de la conducta objetiva del autor del abuso, como animus nocendi ínsito en el acto (32).
Siguiendo este camino, nuestros tribunales han dicho que "no resulta aplicable la norma del art. 1971, segunda parte, del Código Civil, si la actora ejerció regularmente su derecho emanado del contrato, sin que se desprenda de su actuación intención de dañar, ni que haya elegido la vía más onerosa, ni que su actitud sea irrazonable" (33).
Por nuestra parte, entendemos que si bien es cierto que el acto abusivo suele ser ilícito, no se requiere indispensablemente que estén presentes en todos los casos el dolo o la culpa, sino que basta con que el acto exceda objetivamente los límites fijados por el art. 1071. Si la figura se redujese a las hipótesis de actos ilícitos, sería totalmente inútil, pues la ilicitud fue siempre sancionada por nuestro ordenamiento jurídico; el aporte del nuevo texto, es el de brindar un arma a la justicia para enmendar los efectos de una conducta dañosa, que sin caer en el campo de lo ilícito, vulneran los fines perseguidos por la ley.
Vemos así que la jurisprudencia ha distinguido las dos posibles categorías de actos abusivos afirmando que "existe abuso del derecho desde el punto de vista subjetivo cuando se lo ejercita con el solo propósito de causar daño o bien cuando se lo ejerce causando daño sin obtener ningún beneficio.
Según el criterio objetivo, se incurre en abuso del derecho cuando se lo ejercita de manera antifuncional, o contra las finalidades generales del derecho o, como expresa el art. 1071 del Código Civil, cuando contraría los fines que la ley tuvo en cuenta al reconocerlo o, también, “excede los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (34), es decir cuando el titular ejerce su derecho “contrariando los dictados de la buena fe o desviándolo del fin para el cual el derecho ha sido reconocido (34 bis)..
Encontramos así varias sentencias que afirman la “licitud” del acto abusivo, elemento que ha sido utilizado, por ejemplo, para distinguir el acto lesivo que es un acto ilícito, fruto de la explotación de la ligereza, inexperiencia o necesidad de la víctima, del acto abusivo, porque en este último “hay derecho, hay licitud, pero son transgredidas las pautas del ejercicio en la forma como lo prevé el art. 1071 del Código Civil después de la reforma” (35).
También se ha dicho, con acierto, que "para que se configure el ejercido abusivo de un derecho no es requisito indispensable que el acreedor actúe sin interés legitimo o movido por la intención de dañar. Basta que ocasione a la otra parte un perjuicio anormal y excesivo. Para la calificación del acto antifuncional cabe prescindir de la intención maléfica y aun de toda negligencia o culpa del agente" (36).
En un caso en que se había enajenado un departamento en propiedad horizontal el vendedor solicita que se deje sin efecto el acto, invocando simultáneamente la imprevisión y el abuso del derecho, y su pedido logra acogida, justificando el tribunal su actitud en el hecho de que "la disposición del art. 1071, 20 parte, no contempla solamente la situación de quien ejerciendo su derecho haya procedido de mala fe o lesionado la regla moral o haya actuado sin un interés legitimo o movido por la intención de dañar a la contraparte, sino simplemente que el ejercicio de su derecho ocasione a ésta un perjuicio anormal y excesivo, debiendo admitirse también la operatividad de dicha norma cuando la acción contraría o desborda los fines económicos y sociales para los cuales fue concedida" (37) .
Acotamos de paso que la actora había invocado también la teoría de la lesión subjetiva, posibilidad que el juez desecha, aceptando en cambio que en el caso funcionaban la imprevisión y el abuso del derecho, lo que quita precisión conceptual a la sentencia. Nos parecen, en cambio, más correctas las apreciaciones que vierte un fallo de primera instancia -confirmado luego por la Cámara Civil de la Capital Federal- para distinguir el abuso de la lesión subjetiva, sosteniendo que "en el abuso del derecho hay licitud, pero se quebrantan las pautas del ejercicio en la forma como lo establece el art. 1071 del Código Civil; en cambio en la lesión hay un vicio de la voluntad en la formación del acto que lleva a su invalidación por anulabilidad, o en todo caso al reajuste de las prestaciones, pero no hay acto originariamente válido, como en el primero" (38).
En el mismo caso insistía el juez en precisar que "lo dispuesto en el art. 1071 del Código Civil tiende a evitar e impedir excesos en relación con los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, debiendo reputarse que un acto es abusivo cuando es contrario al objeto de la institución del respectivo derecho, a su espíritu y a su finalidad" (39)..
En sentido coincidente, la Sala E de la Cámara Civil de la Capital Federal, el 20 de marzo de 1975 sostenía que "hay abuso de derecho cuando el titular lo ejerce oponiéndolo a la buena fe o soslayando la finalidad que se tuvo en mira para establecerlo", y agregaba que la exteriorización del abuso es perceptible para el observador "cuando el derecho se ejerce fuera de la necesidad de su titular y con daño para otro" (40). Y en fecha más reciente, se ha dicho que “Hay abuso del derecho cuando el titular lo ejerce contrariando los dictados de la buena fe o desviándolo del fin para el cual el derecho ha sido reconocido.” (41).
Por supuesto que no basta con invocar el "abuso del derecho" sino que es menester que la parte explique "cuál es el derecho, cuál el abuso que se comete con ese derecho y en qué se supera el límite impuesto por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (42). Y en la misma sentencia el tribunal insistía en que no es suficiente mencionar el art. 1071 del digo Civil por su número, ni afirmar que existió un abuso del derecho, sino que debe efectuarse un análisis razonado del "porqué el ejercicio del derecho no es regular", y también del contraste que existe entre los fines que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho, y el actuar del sujeto que "contraría" o "excede" esos limites.
La necesidad de ejercitar esa actividad probatoria es señalada también en otros fallos, y así vemos que se dice que “el abuso del derecho invocado como defensa requiere de una elemental actividad probatoria, ya que incumbe a quien denuncia el ejercicio abusivo de un derecho la prueba de los hechos que permitan caracterizarlo en los términos de la ley, a saber: a) en cuanto contraríe los fines de su reconocimiento, y b) en tanto exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (43).
Pero, insistimos, no es necesario que el actuar del sujeto sea doloso, ni tan siquiera culposo, como muy bien lo expresaba en un voto el doctor Cichero, quien luego de recordar que uno de los supuestos de abuso del derecho es su ejercicio en contradicción con los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo, agregaba que "si en el caso las actoras compradoras no han procedido de mala fe, ni lesionando la regla moral, ni han actuado sin un interés legitimo o movidas por la intención de dañar a los vendedores, sino simplemente que el ejercicio de su derecho a la escrituración ocasiona a la otra parte un perjuicio anormal y excesivo, que contraría o desborda los fines económicos y sociales para los cuales fue concedido, cabe considerar extinguidos los efectos del contrato, sin culpa de las partes, debiendo éstas restituirse recíprocamente lo que hubiesen recibido como consecuencia del mismo" (44).

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1) En especial suele recordarse la teoría de los “actos de emulación”, acuñada por la Glosa (ver José Manuel Martín Bernal, El abuso del derecho, ed. Montecorvo, Madrid, 1982, p.21 y ss.
2) editadas por Cajica, Puebla, México, 1946.
3) (D. 50.17.144).
4) Véase Marcel Planiol, Traité élémentaire de Droit Civil, 6º ed., París, 1912, t. 2, N° 871 y ss., p.280.
5) Véase Manuel Laquis: El abuso del derecho y las nuevas disposiciones del Código Civil en "Examen y crítica de la reforma. Parte General", Ed. Platense, La Plata, 1971, t. 1, p. 385.
6) Autor y trabajos citados en nota anterior, apartado V, ps. 414 a 422.
7) trabajo citado en nota anterior, p. 419.
8) Ver Partida Tercera, Título XXXII, Ley 19.
9) Véase Juan Carlos Molina, Abuso del derecho. Lesión e Imprevisión, ed. Astrea, Buenos Aires, 1969, p. 14.
10) Luis Josserand, El espíritu de los derechos y su relatividad, traducción al castellano, ed. Cajica, Puebla, México, 1946, Nos. 211 y 212, p. 228 y ss.
11) Luis Josserand, obra citada en nota anterior, N° 280 y ss p. 299)
12) autor y obra citados en nota anterior, p. 302.
13) Ver Partida Tercera, Título XXXII, Ley 19.
14) Josserand. obra citada en nota 10, N° 287, p. 306
15) Véase Georges Ripert, La régle morale dans les obligations civiles, 4º ed., París, 1949, N° 103, in fine, p. 182 .
16) ver Carlos Fernández Sessarego, Abuso del Derecho, 2º ed., Grijley, Lima, 1999, p. 279 y 281 y ss.
17) texto reproducido por Fernández Sessarego, obra citada en nota anterior, p. 303 y 304.
18) conf. Georges Ripert, obra citada, N° 95, p. 167.
19) conf. Jorge A. Carranza, El abuso del derecho en la reforma del Código Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 30.
20) Ver Alberto G. Spota, Parte General; ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, t. 1, V. 2.
21) Ver Partida Tercera, Tóitulo XXXII, ley 13..
22) Actas del Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, Imp. Univ. Nacional, Córdoba, 1928, p.185.
23) Véase Observaciones y actas de la Comisión, Kraft Ltda., Buenos. Aires, 1937.
24) Véase Observaciones... citadas en nota anterior, ps. 252, 254, 284 a 287.
25) Véase Pedro León, en Diccionario Jurídico Omeba, voz "abuso del derecho", p. 135.
26) Actas del Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, Imp. Univ. Nacional, Córdoba, 1969, p. 166.
27) Véase Actas del Segundo Congreso... p. 167.
28) Véase Actas del Segundo Congreso.... p. 175 y ss., y 188-189.
29) Pedro León: La teoría del abuso del derecho en la doctrina nacional, Rev. Univ. Córdoba, año 1931.
30) Abel M. Fleitas.: El abuso del derecho en la reforma del Código Civil argentino, Sem. Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1944.
31) María Antonia Leonfanti, Abuso del derecho, ed. Abeledo. Buenos Aires, 1945)
32) Véase Jorge Carranza, ob. cit., p. 33.
33) Cám. Civil Capital, Sala D, 24 de mayo 1977: "Urdaniz de Spika, María T. c/ Maurett, Carlos L. E., suc., y otros" ED, 74-148.
34) Cám. Civil Capital, Sala C, 16 de julio de 1975: "Razeni Arrigó, Eugenio c/ Caffeti, Ricardo y otro", JA, 28-236. caso 24.700. (34 bis) Cam. Civil y Com. Rosario, sala 20, 11 de diciembre de 1995, "Lentini, Osvaldo M. y otro c/ Fábrica Argentina de Herramientas Cortantes Domingo Lentini S.A.", Zeus, T. 71, R - 32 (16.996).
35) Cám. Civil Capital Sala C, 18 de febrero de 1977; "Dalla Rosa, Aníbal y otro c/ Garín Hipólito y otros, ED, 75-521.
36) Cám. Civil Capital, Sala E, 6 de febrero de 1978: "Dagir, Abraham c/ Di Leone, Liliana M.", JA, 1978-II-540.
37) Cám. Civil Capital, Sala A, 7 de septiembre de 1978: "Arroyo S.R.L. c/ Louzado. Luis A.", LL, 1979-A-258.
38) "Montegriffo, Néstor y otra c/ Asociación Civil Santísima Cruz", ED, 81-452.
39) Caso y lugar citados en nota anterior.
40) Sala E, Cám. Civil Capital, 20 de marzo de 1975, "Dublanc, Celia E. c/ Barlay S.A.", JA, 27-24, y ED. 61-474.
41) Cam. Civil y Com. Rosario, sala 20, 11 diciembre 1995, "Lentini, Osvaldo M. y otro c/ Fábrica Argentina de Herramientas Cortantes Domingo Lentini S.A.", Zeus, T. 71, R - 32, caso 16.996.
42) Cám. Civil Capital, Sala B, 21 de marzo de 1978: "González de Martí, Cirila C. c/Masgoret, Ángel, suc.", JA, 1978-II-552.
43) Cam. Civil y Com. Santa Fe, sala 10, 29 noviembre 1996, "Pagliettini S.A. c/ Provincia de Santa Fe", Zeus, T. 75, R - 3, caso 17.660.
44) Cám. Civil Capital, Sala E. 8 de julio de 1976, "Santoiana, Susana A. y otra c/ García, José M., suc., y otros", ED, 68-253.




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