martes, 18 de octubre de 2011

Delincuencia juvenil y pandillerismo. Hombre y sociedad. Por Rolando Barraza


1. Introducción*
En la evolución del hombre desde lo planteado por Aristóteles con el “to zoom politicón”, en cuanto a la necesidad de que el hombre viva en sociedad, pero buscando siempre la armonía en esa convivencia y evitando lo que Herman Hesse escribió sobre su misma especie, “el hombre es el lobo del hombre mismo”, pero en todo ese lapso de siglos entre un filósofo y un escritor, el ser humano ha tenido que ir adaptándose a la interrelación con otros seres humanos; hemos llegado a romper las barreras sociales en las grandes ciudades modernas1, porque esos atavismos de las clases sociales han quedado atrás. En la mayoría de los centros donde se concentran grandes grupos de personas, no se interrelacionan por color de la piel o poderío económico, sino que nuestros jóvenes actualmente se reúnen con intereses muy distintos y variados, como puede ser la diversión, los libros, las tareas escolares, intercambiar música, tertulias, deportes, en fin, un sinnúmero de motivos distintos a los que tradicionalmente en los diferentes estadios del hombre se le habían presentado.

La organización más precaria del hombre en la sociedad es la familia y, como siempre he sostenido (no porque sea de mi invención), el ser humano desde que nace ya lo hace en sociedad; en algunos casos tiene hermanos, abuelos, tíos, primos, amigos y familiares de sus padres, pero sin embargo la familia es el origen central de la sociedad, la célula básica, es la fuente principal de la formación de todo individuo, viene a ser el primer capítulo de una organización no autónoma, de las tantas a las que pertenecerá el hombre, y no es autónoma porque desde que se origina, ya tiene un rol que cumplir, no por propia elección, sino por la imposición misma del grupo en donde nace.

Después de las primeras etapas en la vida, todo individuo tendrá que adaptarse al medio ambiente que lo rodea; ese medio ambiente, como todos sabemos, en muchos de los casos no es el más apropiado, pues es donde la cruel realidad lo ubica en diferentes circunstancias con relación a otros individuos, dependiendo también de las oportunidades del grupos social al que pertenece. Sí éstas son adversas su futuro no es muy promisorio, si son óptimas, tendrá un buen desarrollo subsiguiente.

Si como comentaba en el punto anterior, se le presenta un medio ambiente, que llamaríamos “adverso”, de violencia, vicio, promiscuidad, pobreza y demás, les estaremos heredando una cultura de violencia, formaremos jóvenes desde introvertidos hasta determinados a delinquir, explotados o explotadores de su medio ambiente, y los iremos etiquetando como sociedad, obligándolos a emigrar; entonces, exportaremos a esos individuos con problemas a otras regiones.

De todo este desconcierto de situaciones, la parte ontológica del hombre se vio en la necesidad de establecer reglas de conducta, para poder hacer armoniosa la convivencia entre unos y otros, pero esto pudo ser gracias a que aquellos que fueron más afortunados, que su formación incluyó valores y una buena moral, participaron de la creación de esas normas, buscando el respeto, la autodeterminación de los individuos, pero no vamos a negar que la fuerza que lleva implícita la norma de derecho es innegable, pero lo es también el que el hombre tenga la voluntad de obedecerla, actuando siembre en acatación a un mandato, pero esto se logra si en el seno de la familia se le transmitieron valores, por más que las normas sean perfectas, si el individuo carece de una buena formación, el derecho fracasará con él.

La creciente descomposición social y la pérdida de valores, han atrapado a un buen número de nuestros jóvenes en conductas delictivas altamente peligrosas. Según detecté en las investigaciones de campo, la iniciación en grandes ciudades se puede dar desde los ocho años en adelante, porque en el primer plano el niño aprende de la conducta de sus padres, si desde esa instancia tenemos un ambiente de incertidumbre, donde están de por medio los gritos, los golpes físicos y morales, nuestros niños o jóvenes pierden el sentido del honor, el amor al trabajo la confianza, la seguridad en sí mismos, perdiendo la afectividad por los demás, siendo preocupante y necesaria la intervención del gobierno, pero más aún los límites de conducta deben de imponerse en la familia.

Estoy convencido del papel tan importante que tiene la familia en la conducta de nuestros jóvenes, cuando las cabezas de esas familias, como decía, son los responsables del maltrato y abandono de sus hijos hasta llegar a incrementar sustancialmente los niños de la calle. Quiero comprender que estos niños, no logran entender el actuar de quienes, en un plano de obligación humana, deben de proteger y dar cariño, y por el contrario, los atacan físicamente, los explotan, y los orillan a una vida de marginación social.

Nuestras instituciones gubernamentales trabajan en aras de una eficiente política criminológica en la prevención del delito, buscando salvaguardar los valores sociales que requieren de protección jurídico punitiva; no obstante ello, no existen actualmente políticas integrales en esta materia, nuestros ordenamientos normativos vigentes no contemplan propiamente la prevención del delito, por lo tanto las acciones preventivas intentadas hasta ahora, carecen de fundamento legal adecuado y específico.


2. La violencia
Las lagunas en nuestra legislación y en el pensamiento del pueblo mexicano, en cuanto a que provenimos de un poderío meramente masculino, han provocado la violencia en el interior de la familia, creándose la figura de la violencia intra-familiar.

Curiosamente, este fenómeno de desviación social recientemente se abordó como tal, porque dicha violencia se consideraba como algo normal en el caso de la mujer golpeada, porque era tan común que no se pensaba que tenía que denunciarla; sin embargo, los medios de comunicación se han encargado de crear la conciencia de que estos hechos no deben suceder, es por lo que tenemos tal incremento.

Sin embargo, el investigador Roberto Castro, del Centro de Investigaciones Multidisciplinarias de la Universidad Nacional Autónoma de México, ha opinado, refiriéndose a la violencia que se ve en los medios de comunicación, que mientras más violencia se ve, menos violencia se genera, porque dice que al verla en televisión se desfoga el ímpetu del individuo, aunque en otras sociedades, como la Norteamericana, ha pasado lo contrario, provocando que niños de escuela primaria o secundaria les disparen a sus compañeros. Esto, con la consideración personal de que el ser humano, por principio de conservación, reacciona al principio general de que “violencia, genera violencia”.

La sociedad, en su constante mutación, por desgracia ha orillado a los individuos, los que menos tienen económicamente, son más proclives a cometer actos delictivos, por lo tanto si la justicia se basa en la lógica de las necesidades, se produce un efecto desalentador, que la delincuencia es cosa de “pobres” creando estereotipos de marginación social.

Como se ha venido sosteniendo por siglos, la moral es un concepto relativo, o sea que es cambiante, según los intereses o transformaciones sociales a su dinámica natural, encontrando en el vicio un impulso o apetito para fines o propósitos distintos de los que le son propios. La práctica del vicio tiende a forjar hábitos y a dejarse dominar progresivamente por él, llevándolo por condiciones morales impropias del hogar y del medio ambiente, conduciéndolos desafortunadamente a la delincuencia.

La política de prevención del delito debe contemplar la educación como parte fundamental de su objetivo, concientizar a los futuros ciudadanos que obedecer la ley como mínimo de civilización, es lo que la sociedad necesita para convivir, que debe respetarse, por el bien social.

Los medios electrónicos de comunicación ofrecen una alternativa importante en esa labor, permiten la difusión de mensajes que alcanzan a su mayor número de receptores, favorecen campañas con mayor duración y más amplio impacto; desde luego, es indispensable que tales mensajes reflejen actitudes positivas.

Las dependencias de procuración de justicia en México, deben de seguir estrategias precisas, con objetivos claros, luchar frontalmente contra la fármaco dependencia, diseñar y producir materiales con contenidos científicos que tengan propósitos de desalentar la delincuencia, fomentar la seguridad pública a nivel nacional estatal y municipal, que contemple no sólo la persecución del delito, sino concienciar a la población, el interés por el respeto a los bienes jurídicamente tutelados, para que el individuo reciba los beneficios de su participación en el incremento de la seguridad pública.


3. Delincuencia juvenil
Considero que estos temas son inagotables, por los numerosos estudios que se han hecho, para tratar de entender el comportamiento delictivo del hombre, pero lo que sí puedo concluir es que el problema afecta a toda lo sociedad por igual.

Por otro lado, los afanosos intentos por darle solución, sólo han sido eso “intentos”, porque en vista a esa incapacidad de llegar medianamente a atacar el problema de la delincuencia juvenil, el Estado ha ido agravando las sanciones y las penas, ello ha traído como consecuencia la sobrepoblación en los Centros de Readaptación Social, contribuyendo también a perfeccionar a los primerizos delincuentes en sus conocimientos desviados para transgredir el ordenamiento jurídico establecido, como medidas de prevención general, esto en opinión de Maltas al expresar que “las estructuras sociales tienden a nivelarse” o Ephraim H. Mizruchi que ha dicho “a las tensiones originadas por las estructuras sociales”, y Beranrd Lander ha escrito, “el problema se debe a la anomia de los barrios en donde las normas han caducado”; Reiss comenta que “el problema obedece al control personal del individuo gracias a la posesión de un ego o superego y en la forma de reaccionar frente a los otros controles sociales, ya sea para someterse o revelarse”2.

Sin embargo, el Estado tiene control de sus gobernados, y los medios para manipular, desde sus propios intereses de legitimación de poder a su pueblo. Viene a mi memoria la plática de sobremesa que en el Primer Congreso Internacional de Delincuencia Organizada, celebrado en Hermosillo, Sonora, teníamos entre otros al penalista Sergio García Ramírez, el doctor Francisco Ballina y un servidor como mero espectador, decía el eminente maestro Elías Neuman, refiriéndose a una de sus últimas visitas a España, “me encontraba comiendo en un restaurante, entre los comensales estaba el jefe de la policía local de Madrid, a las afueras del lugar donde ingeríamos los alimentos, sobre la banqueta se encontraba un individuo sobrepasado de copas, al darse cuenta el jefe de la policía que yo lo observaba detenidamente, me comentó, prefiero que este ahí cayéndose de borracho, todo idiotizado, que en su sano juicio, causando desmanes”, esto, decía; es una prueba más de que el Estado al permitir ingerir bebidas embriagantes a tal extremo, es una forma de control.

Entonces es una manera que tiene el Estado de control social, haciendo reflexión, que “cada sociedad tiene los delincuentes que merece”, refiriéndonos a la delincuencia juvenil, como ya mencioné todos los factores que influyen, gran parte de esas conductas desordenadas e irreverentes, se deben a nuestra complacencia, como adultos, porque no hacemos lo suficiente para corregirlas, siempre he sostenido que en el 90% de los casos el menor, joven o pandillero, de las últimas directrices que pierde, es el de la obediencia a sus superiores consanguíneos, llámese padres, abuelos o tíos. Otra parte de esa responsabilidad la deben compartir las instituciones educativas, porque hasta hace pocos años, sus programas se encaminaban sólo a enseñar y no educar, afortunadamente para muchos, ahora ya se incluye en la preparación de los estudiantes en niveles de primaria a universidad, la formación de valores, buscando coadyuvar en su enseñanza y no sólo en su educación.

Ya es tiempo de que pongamos atención a los problemas juveniles, porque si bien es cierto, afirmamos que en la niñez y en la juventud se encuentra el futuro de los pueblos, también lo es que los encargados de vigilar que dicho proverbio se cumpla, no hemos tomado el papel que nos toca, preocupándonos más por sus problemas, ofrecerles alternativas y soluciones.

Estoy convencido de que los problemas juveniles, en la mayoría de los casos han sido provocados por conductas nuestras, como padres o como parte integrante de una sociedad que es señaladora e injusta, ese es nuestro grado de responsabilidad, necesitamos crear las instancias sociales y jurídicas adecuadas, proponiendo que se creen agencias del Ministerio Público especializadas en el tratamiento a los delitos cometidos por los jóvenes, que en nuestro Estado sería a partir de los dieciocho años, sin olvidar a los menores, internándolos en las instituciones del Estado con participación social.

De igual manera, la conformación de mesas con grupos multidisciplinarios y colegiados en los juzgados (que incipientemente existen en la actualidad) para asesorar a los jueces, en un sistema de justicia penal juvenil, coherente y consciente de que las sanciones que se apliquen sean lo suficientemente necesarias para resociabilizar o adaptar verdaderamente al joven infractor y no hacer de él un resentido o un reprimido social, convirtiéndolo en un enemigo social, porque en este renglón de la readaptación, el Estado hace muy poco o casi nada, siendo insuficiente e inadecuado su tratamiento.

Ahora bien, debemos ir mas allá, en concientizarnos e iniciar desde el seno familiar mismo, una gran cruzada preventiva a los problemas juveniles, pues es desde ahí, en lo más íntimo de la familia, donde con la transmisión de valores, el buen ejemplo, la supervisión, el dialogo con nuestros hijos, en el aula con nuestros alumnos, aquellos que participamos en las tareas de educar y enseñar, impulsemos con verdadera convicción las acciones de la prevención de los delitos y conductas desviadas, en correspondencia a los esfuerzos de nuestras instituciones y gobernantes.


4. Pandillerismo

La descripción que el legislador ha hecho del delito de pandillerismo, resulta preocupante por todos aquellos jóvenes que se reúnen a convivir sanamente, para hacer sus trabajos de la escuela, que se acompañan después de salir de clases, o aquellos que se reúnen en una tertulia, y que por situaciones del destino se ven involucrados circunstancialmente en un hecho que cumple con la descripción de la norma penal –en cuanto al delito de pandillerismo se refiere– pues, en mi opinión, es torcer el futuro de un ser humano; sin embargo, por aquellos que hacen de su forma de vida la conducta pandilleril, violentando con ello el Estado de derecho, entonces sí, cabe aplicar la norma con las salvedades mencionadas en las propuestas y alternativas para su atención, y entiéndase salvedades no atenuantes.

Este punto, sí es preocupante y grave, aunado a ello el agravamiento de las sanciones que a estos individuos organizados en pandillas, se ha hecho en Centroamérica, ha provocado un éxodo hacia nuestro país y los Estados Unidos; podemos abrir las paginas de un periódico y leer casi a diario, el incremento de delitos cometidos por personas reunidos en pandillas, y aunque las policías preventivas afirman que los combaten, más que nada los reprimen violentamente y los tratan como a los peores delincuentes, perjudicando indirectamente con estas acciones a toda la sociedad.


5. El artículo 18 constitucional y la justicia de los menores infractores
El modelo tutelar en materia de legislaciones de infancia, del mismo modo que el modelo inquisitivo en materia de justicia penal, son algo más que modelos procesales o de administración de seudo-protección o justicia. Se trata de modelos que han determinado por casi un siglo la manera de percibir y aprender a la realidad de la infancia pobre por un lado, y de la cuestión criminal por el otro. De ahí que la reforma legal, por sí sola, no pueda automáticamente remover patrones de conducta que se han venido repitiendo durante tanto tiempo y de los que puede decirse actualmente que constituyen una cultura.

Cuando se habla de sistemas de justicia juvenil en América latina es fundamental tener en cuenta que se habla de sistemas de justicia, que nada tienen que ver con el “bien” ni con “hacer el bien”. Si la intervención de la justicia penal juvenil genera un bien al adolescente, éste es un valor agregado, pero no es su fundamento.

Ochenta años de vigencia del sistema tutelar en América latina han enseñado, con el dramático ejemplo de miles de niños privados de libertad por años, que para ayudar a los niños y adolescentes que tienen sus derechos amenazados o violados no se debe recurrir al sistema de justicia sino al sistema de protección de derechos, que todavía opera en clave tutelar en muchos países, particularmente, aquellos que sólo adecuaron su derecho interno a los arts. 12, 37 y 40 de la Convención Internacional de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, que no realizaron la reforma institucional y de los servicios. Para superar el modelo tutelar es necesario asumir que estos sistemas de responsabilidad son sistemas penales, y como tales, implican un mal que el Estado dirige con la intención de provocar un sufrimiento en la persona que infringió la ley penal.

Se trata de un sufrimiento mínimo, proporcionado a las circunstancias de que el destinatario es un adolescente y al delito que haya cometido; pero eso no le hace perder el carácter de restricción coactiva de bienes, derechos, y reproche. Es de suma importancia reconocer que estos sistemas se encuentran dentro del orden de ideas en el que opera el sistema penal; de otro modo, se lo descontextualizaría como se hacía en el viejo modelo tutelar donde el fundamento de toda intervención era “proteger” al menor. Muchos integrantes de la nueva justicia juvenil no enmarcan su práctica en esta lógica y, en muchos casos, interpretan su función como dirigida a ayudar a los adolescentes con derechos amenazados o violados, bajo la excusa de que el sistema de protección no da respuestas adecuadas.

Si esto no está claro durante la tramitación del proceso ni al momento de dictar la sentencia en todos los operadores que intervienen en el proceso penal juvenil, si el adolescente no visualiza que causó dolor y violencia, las que activaron el dispositivo coactivo estatal, por ende, puede oponer todas las defensas que toda persona imputada de delito tiene a su disposición; se forma en él una idea errónea acerca del significado real del proceso y de su conducta, la idea que está presente en todos los procesos represivos-tutelares de que cometer un delito no le genera ninguna consecuencia jurídica.

Esto también es percibido de modo errado por la sociedad, interpreta al adolescente que comete delitos “no le hacen nada”, “entra por una puerta y sale por la otra”, “lo mandan a la escuela”, es “protegido”, etcétera. En el caso de los sistemas tutelares, esta concepción lleva a considerar, erróneamente, que estos sistemas de justicia son sistemas “blandos”, poco severos, ocultándose así su real carácter inquisitivo y lesivo de los derechos fundamentales del adolescente y de la víctima.

No se debe confundir lo que se acaba de sostener con una consiente e insensible renuncia a “ayudar” a estos jóvenes. Lo que se trato de decir, es que “ayudar” no puede ni debe ser la justificación del sistema de justicia penal juvenil. Por lo demás, todo adolescente imputado de la comisión de un delito o encontrado responsable y condenado a una sanción penal juvenil o medida socioeducativa, según algunas leyes es titular de todos los derechos sociales, económicos y culturales de los que toda persona menor de dieciocho años es titular. Sólo es restringido en algunos derechos específicos consignados en la sentencia judicial en la medida del daño que causó y de su responsabilidad por haberlo causado. De ahí que se le deban garantizar todos los derechos de los que no ha sido privado por la condena. De ahí también que estos sistemas se estructuren sobre penas que, a diferencia de la de privación de libertad, no anulen la condición de sujeto libre, por lo tanto, responsable.


6. Conclusiones
Con mi propuesta pretendo reforzar, los valores familiares, las políticas en los gobiernos locales de cada Estado, de las instituciones encargadas de atender estos problemas. Propongo en lo jurídico, un diferente razonamiento en los encargados de hacer las leyes (diputados locales y Congreso de la Unión) respecto a la tipología de pandillas, una serie de soluciones a corto, mediano y largo plazo, combatiendo, con voluntad de ánimo, frontalmente y de raíz el problema de la delincuencia juvenil y el pandillerismo, no pierdo de vista que nuestro país es actualmente un país de jóvenes, jóvenes en quienes se encuentra nuestro presente inmediato.

De todos los fenómenos delictivos probablemente sea el de la delincuencia juvenil y el pandillerismo el que más sensible es a la progresión de la sociedad. Hay numerosos datos que nos indican lo grave del fenómeno y cómo debemos contemplarlo con preocupación.

Me permitiré concluir con un párrafo del libro de Criminología y dignidad humana.

Diálogos, entre Antonio Beristain y Elías Neuman, llevados a cabo en las Jornadas Internacionales y Nacionales de Criminología, efectuadas en México (1989), donde el doctor Neuman expresa: “Habrá que darles a los jóvenes, adictos y no adictos, elementos que les permitan echar a vuelo su creación. Que sus sentimientos y sus manos puedan plasmar para ellos y para los demás, para la sociedad toda, un mundo más imaginativo y en paz, darle un contenido interior, de brindar a esos jóvenes cosas creativas para vivir en ideales por los cuales soñar”.


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*Extraído del artículo publicado en la revista electrónica “Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada”, México, editada por la Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León A.C. (www.somecrimnl.es.tl)

miércoles, 12 de octubre de 2011

Qué es acoso sexual?. Por Dr. Mario M. Díaz Terrado (H)



Según la OIT, para que haya acoso sexual deben integrarse tres elementos: un comportamiento de carácter sexual, que no sea deseado y que la víctima lo perciba como un condicionante hostil para su trabajo, convirtiéndolo en algo humillante.
“El acoso sexual es cualquier tipo de acercamiento o presión de naturaleza sexual tanto física como verbal, no deseada por quien la sufre, que surge de la relación de empleo y que da por resultado un ambiente de trabajo hostil, un impedimento para hacer las tareas y/o un condicionamiento de las oportunidades de ocupación de la persona perseguida”, define la abogada Carmen González.

Según la investigación realizada en 1994 por la Secretaría de la Mujer de la UPCN con trabajadoras del sector público, se determinaron cinco niveles de conductas de acoso sexual, para las que se tuvo en cuenta el tipo de interacción (verbal - no verbal), el contenido del mensaje (menos o más coercitivo) y la implicación o no de contacto físico:

Nivel 1) Acoso leve, verbal: chistes, piropos, conversaciones de contenido sexual.

Nivel 2) Acoso moderado, no verbal y sin contacto físico: Miradas, gestos lascivos, muecas.

Nivel 3) Acoso medio, fuerte verbal: Llamadas telefónicas y/o cartas, presiones para salir o invitaciones con intenciones sexuales.

Nivel 4) Acoso fuerte, con contacto físico: Manoseos, sujetar o acorralar.

Nivel 5) Acoso muy fuerte: Presiones tanto físicas como psíquicas para tener contactos íntimos.

El agresor sabe o debería saber que la persona destinataria de su accionar lo considera ofensivo. Es necesario establecer la diferencia entre sabe o debería saber para poder amparar tanto las situaciones en que la víctima le ha hecho saber su molestia u ofensa al agresor como aquellas en las que éste no ha sido puesto en conocimiento pero que resultan claramente ofensivas o no resultan propias de las relaciones entre trabajadores.

El acoso sexual es una forma de violencia de género, intersección de la violencia sexual y la violencia laboral e institucional. Según María José Lubertino, por un lado, el acoso sexual “fortalece el estereotipo y desequilibrio cultural del ‘hombre’ productor (dominante) y de la mujer ‘reproductora’ (sumisa), reduciendo a la mujer a objeto sexual y negándole el derecho de actuar en espacios considerados masculinos y, al mismo tiempo, absolviendo a los hombres de una mayor responsabilidad en el ámbito de la reproducción”. Para la especialista, dado que no sólo responde a diferencias de poder real sino también al poder cultural, la mayoría de las víctimas de acoso son mujeres, si bien los varones también pueden también ser víctimas de acoso sexual por parte de mujeres o gays, especialmente cuando éstos son sus superiores jerárquicos.

Por otro lado, “el acoso sexual viola derechos sexuales básicos como el derecho a la libertad sexual (la posibilidad de los individuos de expresar su potencial sexual, libres de coerción, explotación o abuso en cualquier tiempo y situaciones de la vida) y el derecho a la autonomía sexual, integridad sexual y seguridad del cuerpo sexual, lo que incluye el control y el placer de nuestros cuerpos libres de violencia de cualquier tipo”, para Lubertino. Y, todos los especialistas concluyen que, cuando esta violación a la integridad humana se da en el ámbito del trabajo, representa una violación del derecho de trabajar en un ambiente digno y humano, es decir, es también violencia laboral.

Tipos de Acoso
Define como acoso sexual directo a “todo acto, comentario reiterado o conducta con connotación sexual, sexista u homofóbica no consentida por quien la recibe y que perjudique su cumplimiento o desempeño laboral, educativo, político o sindical, o su bienestar personal”. También incluye el acoso sexual ambiental como “todo acto de naturaleza sexual, sexista u homofóbica, que sin estar dirigido a una persona en particular, cree un clima de intimidación, humillación u hostilidad.

Tiene connotación sexual si “tiene por fin inducir a la víctima a acceder a requerimientos sexuales no deseados”; sexista “cuando su contenido discrimina, excluye, subordina, subvalora o estereotipa a las personas en razón de su sexo”; u homofóbica “cuando su contenido implica rechazo o discriminación de la persona en razón de su orientación o identidad sexual”.

Consecuencias El acoso sexual puede ocasionar que una mujer deje su empleo para no afrontar el problema, si bien debido a la actual crítica situación socioeconómica de la Argentina lo más probable es que calle y se someta para no perder su ingreso. Puede ser despedida o perder sus perspectivas de promoción por no haber accedido a las sugerencias que le fueron hechas. La mujer acosada tiene siempre una sensación de culpabilidad generada por la carga social y cultural que, ante estos hechos, ve a la mujer como una “provocadora”.

Las víctimas sufren de tensión nerviosa, irritabilidad y ansiedad, que a menudo pueden dar lugar a depresión, insomnios y otros trastornos psicosomáticos como jaquecas, problemas digestivos, cutáneos, etc.

El acoso sexual dificulta el desempeño de las funciones y la satisfacción de llevarlas a cabo. Si la víctima informa del incidente o rechaza acceder, el acosador dispone muchas veces del poder de afectar sus condiciones de trabajo, oportunidades de formación o promoción y su seguridad en el empleo.

Pero además, “el daño infringido a la mujer como consecuencia de hostigamiento sexual perjudica también a la compañía. Cuando una empleada se enferma o tiene problemas de concentración o cuando comete errores en el trabajo, la productividad baja y esto significa dinero”, apunta Corine van der Vliet, de la Confederación Sindical de los Países Bajos

Sobre la técnica en el derecho. Por Ricardo A. Guibourg



Algunos autores han acuñado un nombre –una sigla– para designar cierto fenómeno y señalar a la vez a sus responsables y víctimas. Lo llaman el síndrome USTED, que significa “uso subdesarrollado de las tecnologías desarrolladas”, pero indica al mismo tiempo que nosotros, y sólo nosotros, somos artífices del modo en que acojamos y aprovechemos esas tecnologías. Mirémonos en el espejo: ¿estamos fomentando este síndrome o, al contrario, trabajando para superarlo?

Es curioso, pero la técnica empleada para construir las pirámides (a lomo de egipcio y sin ruedas) se nos antoja enteramente superada, en tanto el procedimiento habitual para tomar decisiones (mediante el funcionamiento desconocido de una mente que depende de recuerdos imprecisos y de pulsiones subliminales) nos parece inevitable.

No sólo inevitable: también solemos sostener que es el más deseable, ya que el hombre es un ser tan excelso, sus intereses tan diversificados y sus conductas tan impredecibles que sólo la chispa divina que anida en nuestra razón merece el honor de adoptar decisiones que afecten a otros hombres. Y así, nos aferramos al papel oficio firmado para todo lo que vale la pena, no tenemos objeción en convenir por teléfono lo que luego habremos de firmar, aceptamos pedir a la computadora algún antecedente de jurisprudencia, desconfiamos en mayor o menor medida de los trámites judiciales informáticos y rechazamos con verdadera indignación cualquier propuesta que implique que un montón de chatarra electrónica pueda decidir la menor de nuestras controversias.

Semejante reacción no es caprichosa: estamos condicionados para adoptarla.

A nuestras espaldas llevamos una teoría del derecho de lenta y costosa modificación, un concepto de sistema jurídico atado a la noción de norma (entendida ésta, en el mejor de los casos, como un artículo de una ley o de un código) y una idea de la relación entre derecho y sociedad que está llena de preconceptos, de buenas intenciones y de controversias ideológicas.

Así es como hemos empezado por mantenernos como usuarios de la tecnología.

¿Podemos hacer otra cosa? Sí, podemos convertirnos en protagonistas del cambio para desarrollar, además, la tecnología del usuario. Esto no significa que debamos estudiar programación y convertirnos en técnicos informáticos: quiere decir que, para aprovechar cabalmente la tecnología que se nos ofrece, podemos y debemos desarrollar nuestras propias técnicas, las del derecho, las de los abogados, las de los jueces, las de los legisladores. Si reexaminamos nuestra filosofía jurídica desde bases racionales y pragmáticas, si reformulamos nuestro modelo de sistema normativo desde la óptica de la teoría general de los sistemas y con vistas al desarrollo de sistemas expertos; si investigamos y establecemos nuevos principios y estructuras para una teoría de la administración judicial, si emprendemos la construcción de una cibernética social donde el subsistema jurídico se integre orgánicamente, es probable que convirtamos la incorporación de la informática al derecho en algo más que en una buena noticia práctica y la utilicemos como un poderoso motor de cambio, capaz de impulsar al derecho, desde la indispensable base teórica hasta la práctica más concreta, en un instrumento digno de nuestra época.

Esas reflexiones son las que han presidido la publicación de este libro y la preparación de los trabajos que lo componen. El tema central es la información decisoria, la más nueva, la más polémica y seguramente la más fructífera entre las ramas de la informática jurídica. El abordaje no es técnico-informático: en vano se buscará en sus páginas un programa de computación terminado para alimentar con él nuestro ordenador. Pero sí se hallarán ideas técnico-jurídicas que pueden servir de base a sistemas expertos diseñados por la gente de sistemas. El abogado reconocerá en ellas la sustancia de su propia ciencia antes que un atisbo del saber ajeno: podrá juzgarlas críticamente y emplearlas como estímulo para su ingenio profesional. Pues no se trata aquí de cómo usar el computador, sino de cómo adaptar el material jurídico para emplear el computador del modo más provechoso. Esta adaptación –que es a su vez una modernización– ha de producirse en varios niveles. El del pensamiento, para renunciar a la pretensión de la inmutabilidad de los métodos; el sistemático, para reordenar esos métodos de un modo más acorde con las necesidades de nuestro tiempo; el procesal, a fin de imaginar nuevas formas y mecanismos para la solución de controversias: el legislativo, para adaptar las normas generales a esos nuevos mecanismos, y el sistémico, para establecer un vínculo realista y eficaz entre el sistema social y el subsistema jurídico que pretende servirlo.

El sistema experto se acerca: es ya inevitable por la mera evolución de los sistemas de gestión. Pero ¿estamos preparados para recibirlo? Es más: ¿lo deseamos? Estas preguntas, a las que aún los abogados no sabemos responder razonadamente, configuran un telón detrás del cual esperan los sistemas expertos para aparecer en escena. Para descorrer ese telón, como vimos al principio, no bastan los ingenieros: hacen falta los abogados, que son los expertos humanos en el sistema jurídico. Pero no los abogados que se deleitan en la muelle imprecisión, sino quienes hayan emprendido, dentro de sí, la ingrata tarea de desmenuzar sus métodos para humanizar mejor su ciencia.

En efecto, un experto sabe hacer su trabajo. Pero el creador de un sistema experto debe saber cómo se hace ese mismo trabajo, lo que no es lo mismo e implica por su parte concientizaciones y desacralizaciones tal vez dolorosas. Esa parte de la técnica es generalmente desconocida por el artista, quien considera que ella constituye la impronta de su propio genio. Los artesanos, sin embargo, han condescendido a menudo a analizar su talento en segmentos comprensibles: así el mundo disfruta de la industria. Otro tanto hacen hoy científicos de toda laya y, en unión con los informáticos, dan a luz los sistemas expertos (las actuales máquinas de saber). ¿Bajaremos los abogados de nuestro Olimpo nebuloso y augusto? Este libro busca proporcionar algunos peldaños. Espero que sirvan de muestra al colega lector para tallar otros más sólidos.

Los límites constitucionales de las retenciones. Por Juan C. Vega



Para que el debate en el Congreso sea realmente democrático y no una ficción republicana debemos comenzar por aclarar premisas que en general se dan como incuestionables y no lo son.

Ello importa en muchos sentidos. Para allanar el camino de un diálogo sincero y una búsqueda de consensos. También para legitimar socialmente nuestra función de legisladores. Para que la sociedad no nos vea anclados en artificiales y falsos debates.

1) Las retenciones son un legítimo instrumento de política fiscal ya que si son bien aplicadas generan redistribución de riqueza y contribuyen a controlar precios internos. Nadie con honestidad puede discutir este principio y nadie puede pretender apoderarse de este valor de justicia que tienen las retenciones de rentas extraordinarias en un país como lo es la Argentina del 2008 con más de 15% de pobreza estructural.

2) Lo que significa que el debate está y estará limitado y centrado en dos puntos muy claros: coeficientes de retención y destino dado por el Estado a los fondos provenientes de las retenciones agrícolas. En un Estado de Derecho la primera respuesta a estas dos cuestiones debe ser constitucional. ¿Cuáles son los límites constitucionales que tiene el Congreso para legislar en materia de retenciones?

Este no es un tema menor ni meramente formal. No podemos avanzar en el debate económico o político de las retenciones si no tenemos resuelto previamente el debate jurídico. Ninguna negociación es posible ni válida en la Argentina del 2008 sin esta previa precisión y ella no es negociable. No es posible ninguna discusión sobre subsidios, monotributos, políticas sectoriales o regionales sin la previa definición del marco jurídico. Esta es la regla madre en una República Democrática: el respeto absoluto a la Constitución Nacional y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ese marco todo es negociable.

Podrá el oficialismo sancionar con su mayoría la norma que quiera pero que quede claro nuestra posición como Coalición Cívica que esa norma si no respeta la regla constitucional carecerá de toda validez jurídica. Afecta la endeble seguridad jurídica argentina y estará sometida a declaraciones de inconstitucionalidad en el derecho interno o bien a un cuestionamiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por violaciones del Estado a la legalidad supranacional americana.

Esos límites constitucionales para una ley sobre retenciones están dados por los arts. 21, 26, 27 y 28 de la Convención Americana sobre DDHH. Norma constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Estamos hablando del Derecho a la Propiedad, de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Cláusula Federal y de la Cláusula de suspensión de garantías en situaciones de emergencia.

Estos 4 derechos que el Estado Argentino se ha obligado a respetar, proteger y garantizar conforman la matriz constitucional que inevitablemente deberá respetar la legalidad sobre retenciones que sancione el Congreso.

a) En primer lugar la norma que sancionemos debe garantizar la vigencia plena del derecho de propiedad del art. 21 de la Convención. No podrá ser confiscatoria. Se debate sobre cuál es el máximo admitido para evitar la confiscatoriedad. Pero si fuesen consideradas impuestos su límite máximo sería el 33 / 35%. Si así no lo fuere tendrá otro límite pero seguirá existiendo un límite máximo razonable de no confiscatoriedad.

b) El segundo límite que tiene el Estado para legislar sobre retenciones está dado por el destino de las mismas. Sólo son legítimas si con ellas el Estado cumple con el objetivo constitucional de redistribución del ingreso. Ello surge no de la voluntad del Gobierno actual sino de la obligación que tiene el Estado Argentino por art. 26 de la Convención Americana de dar desarrollo progresivo a los derechos económicos, sociales y culturales de los argentinos y del art. 2 del Tratado de “adoptar medidas legislativas” para garantizar ese derecho del art. 26. Para cumplir con el mandato convencional- constitucional no es suficiente una declaración programática en la ley que diga que esos fondos se destinaran a escuelas u hospitales. Los arts. 2 y 26 de la Convención exigen que en la norma que sancionemos este expresamente garantizada la finalidad redistributiva. Y de manera operativa. Es decir una norma que fije “criterios objetivo de legalidad redistributiva” y no simples “declaraciones genéricas” de que los fondos de las retenciones van a ser afectados a hospitales y escuelas conforme decisión que en cada caso tomará del Gobierno. Eso no da cumplimiento a la obligación del Estado de “adoptar medida legislativas” para desarrollar progresivamente los derechos económicos sociales de los argentinos (salud, vivienda, educación).

c) El tercer límite de constitucionalidad que debe tener una ley de retenciones pasa por el principio federal. La ley que se sancione debe respetar el federalismo consagrado por el art .1 y 4 de la CN y 28 de la Convención Americana. El gobierno federal o sea las provincias financiamos los gastos de la Nación con los derechos de exportación pero el Congreso Nacional, que es parte del Gobierno Federal, está habilitado para decidir sobre el destino de esos fondos federales. Una ley de retenciones solidaria y equitativa debe respetar el federalismo y contener una cláusula concreta que ordene la redistribución provincial del 50% del total de las retenciones conforme un coeficiente que saldrá de dos variables a saber: capacidad contributiva de cada provincia en la formación de las retenciones y NBI vigentes en cada provincia.

Es la única manera constitucionalmente válida de respetar el mandato del art. 1 de la CN y art. 28 de la Convención que obliga al “gobierno Nacional” a cumplir todas las disposiciones de la Convención y entre éstas está la garantía de “igualdad ante la ley” de todas las provincias argentinas. Una ley que no redistribuya entre las provincias parte de los fondos de retenciones “discrimina” las provincias agroalimentarias de las petroleras que tienen regalías y con ellos se viola el art. 24 de la Convención.

d) El cuarto límite constitucional que tiene una ley de retenciones en la Argentina del 2008 es que esa ley no puede legitimar de manera directa o indirecta la vigencia de facultades extraordinarias del Ejecutivo delegadas por el Congreso. La delegación de poderes del Congreso al Ejecutivo podrá haber estado justificada y legalizada durante la vigencia temporal de la situación de emergencia pública. Conforme el art. 27 de la Convención Americana sobre DDHH es inconstitucional una legalidad de emergencia que exceda el estricto tiempo de la emergencia económica.

En la Argentina de hoy nadie sensato puede sostener que estemos en emergencia pública con un BCRA con reservas monetarias inéditas, con 5 años de crecimiento a tasas asiáticas, con la cancelación anticipada de la deuda externa con el FMI y con precios internacionales extraordinarios de nuestra producción agrícola. Por ello la ley que se dicte debe declarar claramente la derogación de toda legalidad de emergencia en vigencia con fundamento en que su subsistencia viola el art. 27 de la Convención y por ende el art. 75 inc. 22 de la CN.

lunes, 3 de octubre de 2011

Seguridad jurídica “versus” presunción de legitimidad. Por Daniel A. Andrade






1. Introducción
A instancia del fallo emitido por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, que “pone blanco sobre negro” a las limitaciones de las facultades funcionales de los entes que representan al Estado nacional, y luego del análisis del mismo, podemos arriesgar algunas reflexiones.

Se trata de una medida precautoria solicitada por un particular en contra de la AFIP, y que el juez inferior denegó por considerar, entre otras cosas, que la presunción de legitimidad derivada del acto administrativo, impedía revisar lo decidido por el órgano tributario1.

El pronunciamiento estableció que la garantía cautelar aparece puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional y está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a ésta a cumplir eficazmente su obra, evitando que la misma sea burlada a través de una sentencia de imposible cumplimiento.

Dicho principio general, resulta sensiblemente restringido cuando se trata de solicitudes de medidas cautelares respecto de actos emanados de la Administración o poderes públicos, en atención a la presunción de validez de la cual éstos gozan.

Dentro de las prerrogativas hacia fuera que dispone la Administración, uno de los pilares de nuestro régimen administrativo es la ya mencionada presunción de legitimidad –también llamada “de validez del acto administrativo”– por el cual se supone que éste ha sido dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, es decir, con arreglo a derecho, entonces, lo que se da por sentado es que el acto fue dictado no solamente conforme a los cauces formales sino también al interés público.

De no existir el principio esbozado ut supra, toda la actividad administrativa sería prima facie cuestionable, aunque la legitimidad fuera patente, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos al anteponer un interés individual de naturaleza privada, al interés colectivo o social, en definitiva al interés público.

Este principio rector se basa fundamentalmente en la idea de que los organismos administrativos son en realidad instrumentos desinteresados, que sólo persiguen la satisfacción del beneficio general dentro del orden jurídico.

Pero las pautas hasta aquí referenciadas no detentan carácter absoluto, es decir, que el afectado puede llegar a desvirtuar acreditando que el acto en cuestión posee ilegitimidad o arbitrariedad.

Siguiendo el criterio sustentado por ese tribunal, se concluye que la presunción de legitimidad cede cuando, efectuada una valoración prima facie del derecho invocado por el afectado, la misma es favorable a la pretensión del peticionante debiéndose para ello apreciar la presunta arbitrariedad con un criterio de probabilidad acerca de su existencia, sin que ello implique prejuzgar sobre la solución de fondo2.

2. Principios aplicables
Es menester ponderar que este decisorio –que no resulta innovativo– repite una línea doctrinaria que fija claramente la amplitud y limitaciones de las facultades jurisdiccionales en que se ven revestidos los órganos administrativos. Existen numerosísimos antecedentes jurisprudenciales en tal sentido.

Sabido es lo dificultoso que resulta ser juez y parte al mismo tiempo. Esta situación se da en supuestos en que la misma Administración es fiscalizadora y a la vez resuelve situaciones contradictorias con los particulares.

Se plantea entonces una colisión aparente de intereses, debiendo dilucidar que es más importante la presunción de legitimidad de los actos administrativos, o el principio de seguridad jurídica contemplado en la Constitución nacional. No dudamos en sostener que en el Estado de derecho, éste resulta axiológicamente de mayor envergadura que aquel indicio.

El Estado nacional es quien debe priorizar el respeto por la supremacía constitucional y la división de poderes. Las razones jurídicas por las cuales nos enrolamos en tal postura son sintéticamente las siguientes:

a) Legalidad
En todo procedimiento administrativo, que no tiene naturaleza jurisdiccional, existen principios que inexorablemente deben respetarse; uno de los cuales es el mentado, que dispone que “toda actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas; sosteniéndose que la totalidad del ordenamiento jurídico rige para cada caso administrativo; y que ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior”3.

b) Competencia
“La competencia, en razón de la materia, se define a favor de un órgano en virtud de la naturaleza y característica del objeto y contenido de las funciones a desarrollar por éste”4.

En tal sentido el principio de la especialidad, de particular aplicación a los actos administrativos, indica que éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.

c) Juez administrativo
La calidad de juez administrativo que otorga la norma del derecho fiscal y tributario de manera alguna faculta al designado a emitir actos de naturaleza jurisdiccional, puesto que la actividad que la Administración desarrolla no puede revestir tal carácter5.

“Los criterios interpretativos utilizados por el ente fiscal, han sido materia de distinto pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que deben entenderse en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de la razonable y discreta interpretación”6.

3. La función jurisdiccional del órgano administrativo
Las normas específicas y propias sólo pueden alegarse cuando no estén en contradicción con otros de mayor jerarquía; puesto que tales pautas, en todos los casos son de interpretación prudencial y racional, de manera armónica y no antagónica con el plexo normativo.

El proceso administrativo debe brindar protección jurídica al particular a la par que asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general. Es por ello que la observancia de la regla del debido proceso adjetivo, debe acentuarse aún más cuando el órgano administrativo resulta al mismo tiempo parte y juez dentro de una misma causa, pues en esa doble condición posee información propia que le facilita la constatación de las afirmaciones que efectúe el administrado. El derecho a obtener una decisión fundada es garantía amparada en nuestra Constitución nacional, base de nuestro sistema republicano de gobierno y debe resguardarse celosamente a fin de evitar excesos y poder arribar así a la verdad jurídica objetiva de la cuestión de debate.

La función jurisdiccional es una función de garantía por la que se declaran y deciden situaciones concretas con fuerza de verdad legal. Por lo tanto, más allá de la posibilidad de revisión judicial de las resoluciones de la Administración en ejercicio de esta función, debe propiciarse que aquéllas sean la lógica consecuencia de un razonable y razonado encuadramiento legal y no producto de interpretaciones jurídicas, a menudo unilaterales y parciales, sobre todo en materias no específicamente administrativas, de naturaleza controvertida y cuya definición última corresponderá decidir a los jueces.

El organismo administrativo no puede basar sus argumentaciones en meras presunciones, máxime cuando no surge prueba en contrario de lo manifestado y probado por la actora.

Ello así, porque para que una presunción sea generadora de derechos y obligaciones, debe provenir de realidades concretas.

Cuando se trata de imponer un cargo, una sanción, se debe actuar con mucha cautela, no bastando la simple presunción o especulación del inspector o funcionario actuante si a ellas no coadyuva una prueba efectiva que le dé certeza –si no absoluta–, por lo menos de entidad suficiente para sustentar legítimamente la imposición.

Por ello, será esa falta de certeza en los antecedentes arrimados, lo dudoso y oscuro de la situación que se presenta y el elemental principio del beneficio de la duda a favor del imputado, las que lleven a desestimar el cargo formulado, y no el absoluto convencimiento de la veracidad de las alegaciones de éste.

Cuando la Administración cumple funciones jurisdiccionales es el principio de la seguridad jurídica el que debe prevalecer, principio que trae aparejado el indiscutible e inalienable derecho del particular a lograr que sus derechos sean respetados y que no queden subordinados al arbitrio o discrecionalidad de quién debe decidir.

No cabe admitir o tolerar, con fundamento meramente fiscalista, una actitud autónoma, independiente de todo límite legal o judicial que, sin merituar las consecuencias globales de tal accionar, y el perjuicio que se pudiere derivar para el afectado, sino para toda la comunidad, incluyendo al propio fisco.

La autoridad recaudatoria ha de tener presente que no existen dos jueces paralelos con capacidad para decidir sobre la cuestión de fondo. Sólo al magistrado judicial, por mandato constitucional, le corresponde esa atribución.

El actuar de la Administración no puede subsumirse en una mera revisión contable, pues ello importaría una inversión de la carga de la prueba7.

La facultad reglamentaria de la que está imbuido el órgano administrativo, en modo alguno lo autoriza a prescindir de la ley o de actuar fuera del ámbito judicial por ella previsto.

4. La revisión judicial
A esta altura del análisis merece destacarse que estas ideas no son nuevas y a manera de ejemplo podemos reseñar el voto del doctor Gustavo Becerra Ferrer en cuanto, hace tiempo, sostuvo que: “No puede justificarse en la urgencia de paliar el déficit fiscal ni en el colapso del sistema, como lo sostiene el recurrente. Nadie discute la necesidad –y, más aún, deber– del Estado de ejercer su potestad en materia tributaria; nadie cuestiona sus facultades para disponer medidas tendientes a combatir, del modo más eficaz posible, la evasión fiscal. Pero deviene igualmente indiscutible que todo ello debe ejercerse dentro del marco que le otorga la Constitución nacional. La manera de ‘perseguir’ y castigar a quienes transgreden la ley no es, precisamente, infringiendo la ley suprema. Nada, ni aún la más loable de las intenciones, lo justifica y está claro que corresponde y compete al Poder Judicial el velar por el estricto cumplimiento”8.

La claridad y contundencia del pensamiento obvia cualquier tipo de comentario, y no hace nada más que reforzar los lineamientos constitucionales a los que nos referimos anteriormente y a los cuales debemos ceñirnos en aras del sistema republicano de gobierno.

5. Las medidas cautelares
En un meduloso comentario de Oliva, desarrolla ampliamente la temática, señalando que en el ámbito de las ejecuciones fiscales, muchas son las polémicas que ha causado el art. 92 de la ley 11.683, ya que resulta cuestionable la facultad del fisco para trabar medidas cautelares sobre los bienes del ejecutado, con la sola indicación de tal proceder al juez que interviene, pues configura un avasallamiento de las facultades del fisco por sobre las de los magistrados9.

Existen serios cuestionamientos a la norma considerándola contraria a la Constitución nacional, por “convertir el ordenamiento en un arbitrio exclusivo del agente fiscal, debiendo solamente solicitar el auxilio del Poder Judicial para desapoderar de sus bienes al deudor, erigiendo al funcionario en juez y parte, reemplazando y desplazando al juez federal y agraviando el principio de separación de poderes y el derecho de propiedad”.

Dicho precepto de naturaleza legislativa carece en su esencia de razonabilidad por apartarse de los principios consagrados por la Constitución lo que la torna desde su génesis en una norma injusta.

No se puede intentar aumentar la recaudación violando el sistema garantista que nuestra Constitución estableció a favor de todos los habitantes de la Nación y el Estado debe cumplir también, ya que sólo por disposición del juez natural fundado en ley y en el marco del debido proceso, el contribuyente puede ser privado de su derecho de propiedad.

El juez no se encuentra sometido a la voluntad del fisco, quien tiene la facultad de elegir la ocasión para solicitar la medida precautoria. Lo contrario significa lisa y llanamente desconocer a la autoridad judicial el ejercicio de una atribución que debe considerarse inescindible de su función.

De otra forma se desnaturaliza de la función jurisdiccional, que debe valorar las situaciones de hecho y de derecho en la situación en concreto y en base a ello, juzgar, decidir lo que crea conveniente. El magistrado no cumple una función mecánica, debe apreciar personalmente la procedencia o improcedencia del requerimiento.

6. Determinación de cargos
Recientemente con el voto del doctor Luis R. Herrero, que tampoco sorprende, la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social10, reafirma estos conceptos.

Sostuvo el juez de alzada, entre otras cosas, que frente a la imputación de un cargo, donde las garantías del administrado cobran especial relevancia, la menor duda debe ser siempre en su favor, es el organismo quien debe demostrar la procedencia de aquél –no a la inversa– y, en tal cometido, agotar los medios a su alcance para lograrlo11.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquéllos pretenda extraerse consecuencias jurídicas que interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera12.

El proceso administrativo debe brindar protección jurídica al particular a la par que asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general. Es por ello que la observancia de la regla del debido proceso adjetivo, debe acentuarse aún más cuando el órgano administrativo resulta al mismo tiempo parte y juez dentro de una misma causa.

Este tribunal ha señalado que “el derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a obtener una decisión fundada, son las garantías amparadas en nuestra Constitución nacional, base de nuestro sistema republicano de gobierno y deben resguardarse celosamente a fin de evitar excesos y poder arribar así a la verdad jurídica objetiva de la cuestión que se debate”13.

Por ello, y en caso de duda, siempre debe estarse a favor del administrado, en atención a las consecuencias dañosas que se derivan de la imputación de cargos.

7. Conclusión
A manera de conclusión hay que enfatizar que no se pretende entorpecer la labor del Estado nacional respecto de su función específica de recaudar aquellos tributos o gravámenes que son necesarios para lograr los objetivos del Poder Ejecutivo.

Tampoco se pretende crear una antinomia entre los fines “públicos” y el respeto a las garantías personales consagradas en la Carta Magna; mucho menos revisar la supremacía de principios dentro de la hermenéutica del fenómeno jurídico.

Lo que se procura, no es encontrar el remedio a la injusticia en sede judicial, sino por el contrario, lograr la aplicación de la normas con criterio razonables y racionales para evitar la posterior impugnación.

En estas épocas, donde el vértigo es la regla, y la pausa la excepción, resulta imperioso afianzar esta nueva concepción del derecho extraterritorial donde el Estado es el primer y principal garante del respeto a los individuos sin que ello signifique mengua en el cumplimiento de sus fines supremos, sino encontrar el justo equilibrio entre el ejercicio de sus funciones con los legítimos intereses de sus habitantes.



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1 Ver in re JuzgFed n° 2, 17/11/04, “He Hong c/AFIP s/impugnación judicial resolución administrativa”, expte. 7721.
2 Tribunal in re “Méndez, Fernando c/DGI s/amparo”, registrada al t. XV, f. 3155 del Libro de Sentencias.
3 Dromi, Roberto, Derecho administrativo, Bs. As., Ciudad Argentina, 2004, p. 626 y siguientes.
4 Díaz Sieiro, Horacio D. - Veljanovich, Rodolfo D. - Bergroth, Leonardo, Procedimiento tributario, Bs. As., Macchi, 1993, p. 48 y ss.; en igual sentido, Hutchinson, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, 7ª ed., Bs. As., Astrea, 2003, p. 55.
5 Díaz Sieiro - Veljanovich - Bergroth, Procedimiento tributario, p. 101 y siguientes.
6 Fallos 179:337; 223:63; 232:254; 243:204, entre otros.
7 Wassner, Roberto A., Trámites, procedimientos, recursos administrativos y judiciales en previsión social, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1983.
8 Ver in re CApel Fed IV Circunsc. Judicial de Córdoba, 13/11/00, “AFIP c/Hemodinamio Río Cuarto SRL s/ejecución fiscal”, exp. 545-A-2001.
9 Oliva, Santiago, Medidas cautelares que puede oponer el fisco en materia tributaria, publicado en ElDial.com, 22/6/05.
10 CFSS, Sala II, 24/5/05, “Barilaro, Miguel D. c/AFIP - DGI s/impugnación de deuda”, sent. def. n° 11.252, causa n° 7732/2002.
11 CFSS, Sala II, 22/4/98, “Sureda, Víctor J. c/DGI”, sent. def. n° 71.964.
12 Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y de los medios probatorios, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 30.
13 “Nizetich, Pedro J. R. c/DGI s/impugnación de deuda”, sent. del 12/3/98.