Los límites constitucionales de las retenciones. Por Juan C. Vega

Para que el debate en el Congreso sea realmente democrático y no una ficción republicana debemos comenzar por aclarar premisas que en general se dan como incuestionables y no lo son.

Ello importa en muchos sentidos. Para allanar el camino de un diálogo sincero y una búsqueda de consensos. También para legitimar socialmente nuestra función de legisladores. Para que la sociedad no nos vea anclados en artificiales y falsos debates.

1) Las retenciones son un legítimo instrumento de política fiscal ya que si son bien aplicadas generan redistribución de riqueza y contribuyen a controlar precios internos. Nadie con honestidad puede discutir este principio y nadie puede pretender apoderarse de este valor de justicia que tienen las retenciones de rentas extraordinarias en un país como lo es la Argentina del 2008 con más de 15% de pobreza estructural.

2) Lo que significa que el debate está y estará limitado y centrado en dos puntos muy claros: coeficientes de retención y destino dado por el Estado a los fondos provenientes de las retenciones agrícolas. En un Estado de Derecho la primera respuesta a estas dos cuestiones debe ser constitucional. ¿Cuáles son los límites constitucionales que tiene el Congreso para legislar en materia de retenciones?

Este no es un tema menor ni meramente formal. No podemos avanzar en el debate económico o político de las retenciones si no tenemos resuelto previamente el debate jurídico. Ninguna negociación es posible ni válida en la Argentina del 2008 sin esta previa precisión y ella no es negociable. No es posible ninguna discusión sobre subsidios, monotributos, políticas sectoriales o regionales sin la previa definición del marco jurídico. Esta es la regla madre en una República Democrática: el respeto absoluto a la Constitución Nacional y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ese marco todo es negociable.

Podrá el oficialismo sancionar con su mayoría la norma que quiera pero que quede claro nuestra posición como Coalición Cívica que esa norma si no respeta la regla constitucional carecerá de toda validez jurídica. Afecta la endeble seguridad jurídica argentina y estará sometida a declaraciones de inconstitucionalidad en el derecho interno o bien a un cuestionamiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por violaciones del Estado a la legalidad supranacional americana.

Esos límites constitucionales para una ley sobre retenciones están dados por los arts. 21, 26, 27 y 28 de la Convención Americana sobre DDHH. Norma constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Estamos hablando del Derecho a la Propiedad, de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Cláusula Federal y de la Cláusula de suspensión de garantías en situaciones de emergencia.

Estos 4 derechos que el Estado Argentino se ha obligado a respetar, proteger y garantizar conforman la matriz constitucional que inevitablemente deberá respetar la legalidad sobre retenciones que sancione el Congreso.

a) En primer lugar la norma que sancionemos debe garantizar la vigencia plena del derecho de propiedad del art. 21 de la Convención. No podrá ser confiscatoria. Se debate sobre cuál es el máximo admitido para evitar la confiscatoriedad. Pero si fuesen consideradas impuestos su límite máximo sería el 33 / 35%. Si así no lo fuere tendrá otro límite pero seguirá existiendo un límite máximo razonable de no confiscatoriedad.

b) El segundo límite que tiene el Estado para legislar sobre retenciones está dado por el destino de las mismas. Sólo son legítimas si con ellas el Estado cumple con el objetivo constitucional de redistribución del ingreso. Ello surge no de la voluntad del Gobierno actual sino de la obligación que tiene el Estado Argentino por art. 26 de la Convención Americana de dar desarrollo progresivo a los derechos económicos, sociales y culturales de los argentinos y del art. 2 del Tratado de “adoptar medidas legislativas” para garantizar ese derecho del art. 26. Para cumplir con el mandato convencional- constitucional no es suficiente una declaración programática en la ley que diga que esos fondos se destinaran a escuelas u hospitales. Los arts. 2 y 26 de la Convención exigen que en la norma que sancionemos este expresamente garantizada la finalidad redistributiva. Y de manera operativa. Es decir una norma que fije “criterios objetivo de legalidad redistributiva” y no simples “declaraciones genéricas” de que los fondos de las retenciones van a ser afectados a hospitales y escuelas conforme decisión que en cada caso tomará del Gobierno. Eso no da cumplimiento a la obligación del Estado de “adoptar medida legislativas” para desarrollar progresivamente los derechos económicos sociales de los argentinos (salud, vivienda, educación).

c) El tercer límite de constitucionalidad que debe tener una ley de retenciones pasa por el principio federal. La ley que se sancione debe respetar el federalismo consagrado por el art .1 y 4 de la CN y 28 de la Convención Americana. El gobierno federal o sea las provincias financiamos los gastos de la Nación con los derechos de exportación pero el Congreso Nacional, que es parte del Gobierno Federal, está habilitado para decidir sobre el destino de esos fondos federales. Una ley de retenciones solidaria y equitativa debe respetar el federalismo y contener una cláusula concreta que ordene la redistribución provincial del 50% del total de las retenciones conforme un coeficiente que saldrá de dos variables a saber: capacidad contributiva de cada provincia en la formación de las retenciones y NBI vigentes en cada provincia.

Es la única manera constitucionalmente válida de respetar el mandato del art. 1 de la CN y art. 28 de la Convención que obliga al “gobierno Nacional” a cumplir todas las disposiciones de la Convención y entre éstas está la garantía de “igualdad ante la ley” de todas las provincias argentinas. Una ley que no redistribuya entre las provincias parte de los fondos de retenciones “discrimina” las provincias agroalimentarias de las petroleras que tienen regalías y con ellos se viola el art. 24 de la Convención.

d) El cuarto límite constitucional que tiene una ley de retenciones en la Argentina del 2008 es que esa ley no puede legitimar de manera directa o indirecta la vigencia de facultades extraordinarias del Ejecutivo delegadas por el Congreso. La delegación de poderes del Congreso al Ejecutivo podrá haber estado justificada y legalizada durante la vigencia temporal de la situación de emergencia pública. Conforme el art. 27 de la Convención Americana sobre DDHH es inconstitucional una legalidad de emergencia que exceda el estricto tiempo de la emergencia económica.

En la Argentina de hoy nadie sensato puede sostener que estemos en emergencia pública con un BCRA con reservas monetarias inéditas, con 5 años de crecimiento a tasas asiáticas, con la cancelación anticipada de la deuda externa con el FMI y con precios internacionales extraordinarios de nuestra producción agrícola. Por ello la ley que se dicte debe declarar claramente la derogación de toda legalidad de emergencia en vigencia con fundamento en que su subsistencia viola el art. 27 de la Convención y por ende el art. 75 inc. 22 de la CN.

Seguridad jurídica “versus” presunción de legitimidad. Por Daniel A. Andrade

1. Introducción
A instancia del fallo emitido por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, que “pone blanco sobre negro” a las limitaciones de las facultades funcionales de los entes que representan al Estado nacional, y luego del análisis del mismo, podemos arriesgar algunas reflexiones.

Se trata de una medida precautoria solicitada por un particular en contra de la AFIP, y que el juez inferior denegó por considerar, entre otras cosas, que la presunción de legitimidad derivada del acto administrativo, impedía revisar lo decidido por el órgano tributario1.

El pronunciamiento estableció que la garantía cautelar aparece puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional y está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a ésta a cumplir eficazmente su obra, evitando que la misma sea burlada a través de una sentencia de imposible cumplimiento.

Dicho principio general, resulta sensiblemente restringido cuando se trata de solicitudes de medidas cautelares respecto de actos emanados de la Administración o poderes públicos, en atención a la presunción de validez de la cual éstos gozan.

Dentro de las prerrogativas hacia fuera que dispone la Administración, uno de los pilares de nuestro régimen administrativo es la ya mencionada presunción de legitimidad –también llamada “de validez del acto administrativo”– por el cual se supone que éste ha sido dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, es decir, con arreglo a derecho, entonces, lo que se da por sentado es que el acto fue dictado no solamente conforme a los cauces formales sino también al interés público.

De no existir el principio esbozado ut supra, toda la actividad administrativa sería prima facie cuestionable, aunque la legitimidad fuera patente, obstaculizando el cumplimiento de los fines públicos al anteponer un interés individual de naturaleza privada, al interés colectivo o social, en definitiva al interés público.

Este principio rector se basa fundamentalmente en la idea de que los organismos administrativos son en realidad instrumentos desinteresados, que sólo persiguen la satisfacción del beneficio general dentro del orden jurídico.

Pero las pautas hasta aquí referenciadas no detentan carácter absoluto, es decir, que el afectado puede llegar a desvirtuar acreditando que el acto en cuestión posee ilegitimidad o arbitrariedad.

Siguiendo el criterio sustentado por ese tribunal, se concluye que la presunción de legitimidad cede cuando, efectuada una valoración prima facie del derecho invocado por el afectado, la misma es favorable a la pretensión del peticionante debiéndose para ello apreciar la presunta arbitrariedad con un criterio de probabilidad acerca de su existencia, sin que ello implique prejuzgar sobre la solución de fondo2.

2. Principios aplicables
Es menester ponderar que este decisorio –que no resulta innovativo– repite una línea doctrinaria que fija claramente la amplitud y limitaciones de las facultades jurisdiccionales en que se ven revestidos los órganos administrativos. Existen numerosísimos antecedentes jurisprudenciales en tal sentido.

Sabido es lo dificultoso que resulta ser juez y parte al mismo tiempo. Esta situación se da en supuestos en que la misma Administración es fiscalizadora y a la vez resuelve situaciones contradictorias con los particulares.

Se plantea entonces una colisión aparente de intereses, debiendo dilucidar que es más importante la presunción de legitimidad de los actos administrativos, o el principio de seguridad jurídica contemplado en la Constitución nacional. No dudamos en sostener que en el Estado de derecho, éste resulta axiológicamente de mayor envergadura que aquel indicio.

El Estado nacional es quien debe priorizar el respeto por la supremacía constitucional y la división de poderes. Las razones jurídicas por las cuales nos enrolamos en tal postura son sintéticamente las siguientes:

a) Legalidad
En todo procedimiento administrativo, que no tiene naturaleza jurisdiccional, existen principios que inexorablemente deben respetarse; uno de los cuales es el mentado, que dispone que “toda actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas; sosteniéndose que la totalidad del ordenamiento jurídico rige para cada caso administrativo; y que ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior”3.

b) Competencia
“La competencia, en razón de la materia, se define a favor de un órgano en virtud de la naturaleza y característica del objeto y contenido de las funciones a desarrollar por éste”4.

En tal sentido el principio de la especialidad, de particular aplicación a los actos administrativos, indica que éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.

c) Juez administrativo
La calidad de juez administrativo que otorga la norma del derecho fiscal y tributario de manera alguna faculta al designado a emitir actos de naturaleza jurisdiccional, puesto que la actividad que la Administración desarrolla no puede revestir tal carácter5.

“Los criterios interpretativos utilizados por el ente fiscal, han sido materia de distinto pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el sentido de que deben entenderse en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de la razonable y discreta interpretación”6.

3. La función jurisdiccional del órgano administrativo
Las normas específicas y propias sólo pueden alegarse cuando no estén en contradicción con otros de mayor jerarquía; puesto que tales pautas, en todos los casos son de interpretación prudencial y racional, de manera armónica y no antagónica con el plexo normativo.

El proceso administrativo debe brindar protección jurídica al particular a la par que asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general. Es por ello que la observancia de la regla del debido proceso adjetivo, debe acentuarse aún más cuando el órgano administrativo resulta al mismo tiempo parte y juez dentro de una misma causa, pues en esa doble condición posee información propia que le facilita la constatación de las afirmaciones que efectúe el administrado. El derecho a obtener una decisión fundada es garantía amparada en nuestra Constitución nacional, base de nuestro sistema republicano de gobierno y debe resguardarse celosamente a fin de evitar excesos y poder arribar así a la verdad jurídica objetiva de la cuestión de debate.

La función jurisdiccional es una función de garantía por la que se declaran y deciden situaciones concretas con fuerza de verdad legal. Por lo tanto, más allá de la posibilidad de revisión judicial de las resoluciones de la Administración en ejercicio de esta función, debe propiciarse que aquéllas sean la lógica consecuencia de un razonable y razonado encuadramiento legal y no producto de interpretaciones jurídicas, a menudo unilaterales y parciales, sobre todo en materias no específicamente administrativas, de naturaleza controvertida y cuya definición última corresponderá decidir a los jueces.

El organismo administrativo no puede basar sus argumentaciones en meras presunciones, máxime cuando no surge prueba en contrario de lo manifestado y probado por la actora.

Ello así, porque para que una presunción sea generadora de derechos y obligaciones, debe provenir de realidades concretas.

Cuando se trata de imponer un cargo, una sanción, se debe actuar con mucha cautela, no bastando la simple presunción o especulación del inspector o funcionario actuante si a ellas no coadyuva una prueba efectiva que le dé certeza –si no absoluta–, por lo menos de entidad suficiente para sustentar legítimamente la imposición.

Por ello, será esa falta de certeza en los antecedentes arrimados, lo dudoso y oscuro de la situación que se presenta y el elemental principio del beneficio de la duda a favor del imputado, las que lleven a desestimar el cargo formulado, y no el absoluto convencimiento de la veracidad de las alegaciones de éste.

Cuando la Administración cumple funciones jurisdiccionales es el principio de la seguridad jurídica el que debe prevalecer, principio que trae aparejado el indiscutible e inalienable derecho del particular a lograr que sus derechos sean respetados y que no queden subordinados al arbitrio o discrecionalidad de quién debe decidir.

No cabe admitir o tolerar, con fundamento meramente fiscalista, una actitud autónoma, independiente de todo límite legal o judicial que, sin merituar las consecuencias globales de tal accionar, y el perjuicio que se pudiere derivar para el afectado, sino para toda la comunidad, incluyendo al propio fisco.

La autoridad recaudatoria ha de tener presente que no existen dos jueces paralelos con capacidad para decidir sobre la cuestión de fondo. Sólo al magistrado judicial, por mandato constitucional, le corresponde esa atribución.

El actuar de la Administración no puede subsumirse en una mera revisión contable, pues ello importaría una inversión de la carga de la prueba7.

La facultad reglamentaria de la que está imbuido el órgano administrativo, en modo alguno lo autoriza a prescindir de la ley o de actuar fuera del ámbito judicial por ella previsto.

4. La revisión judicial
A esta altura del análisis merece destacarse que estas ideas no son nuevas y a manera de ejemplo podemos reseñar el voto del doctor Gustavo Becerra Ferrer en cuanto, hace tiempo, sostuvo que: “No puede justificarse en la urgencia de paliar el déficit fiscal ni en el colapso del sistema, como lo sostiene el recurrente. Nadie discute la necesidad –y, más aún, deber– del Estado de ejercer su potestad en materia tributaria; nadie cuestiona sus facultades para disponer medidas tendientes a combatir, del modo más eficaz posible, la evasión fiscal. Pero deviene igualmente indiscutible que todo ello debe ejercerse dentro del marco que le otorga la Constitución nacional. La manera de ‘perseguir’ y castigar a quienes transgreden la ley no es, precisamente, infringiendo la ley suprema. Nada, ni aún la más loable de las intenciones, lo justifica y está claro que corresponde y compete al Poder Judicial el velar por el estricto cumplimiento”8.

La claridad y contundencia del pensamiento obvia cualquier tipo de comentario, y no hace nada más que reforzar los lineamientos constitucionales a los que nos referimos anteriormente y a los cuales debemos ceñirnos en aras del sistema republicano de gobierno.

5. Las medidas cautelares
En un meduloso comentario de Oliva, desarrolla ampliamente la temática, señalando que en el ámbito de las ejecuciones fiscales, muchas son las polémicas que ha causado el art. 92 de la ley 11.683, ya que resulta cuestionable la facultad del fisco para trabar medidas cautelares sobre los bienes del ejecutado, con la sola indicación de tal proceder al juez que interviene, pues configura un avasallamiento de las facultades del fisco por sobre las de los magistrados9.

Existen serios cuestionamientos a la norma considerándola contraria a la Constitución nacional, por “convertir el ordenamiento en un arbitrio exclusivo del agente fiscal, debiendo solamente solicitar el auxilio del Poder Judicial para desapoderar de sus bienes al deudor, erigiendo al funcionario en juez y parte, reemplazando y desplazando al juez federal y agraviando el principio de separación de poderes y el derecho de propiedad”.

Dicho precepto de naturaleza legislativa carece en su esencia de razonabilidad por apartarse de los principios consagrados por la Constitución lo que la torna desde su génesis en una norma injusta.

No se puede intentar aumentar la recaudación violando el sistema garantista que nuestra Constitución estableció a favor de todos los habitantes de la Nación y el Estado debe cumplir también, ya que sólo por disposición del juez natural fundado en ley y en el marco del debido proceso, el contribuyente puede ser privado de su derecho de propiedad.

El juez no se encuentra sometido a la voluntad del fisco, quien tiene la facultad de elegir la ocasión para solicitar la medida precautoria. Lo contrario significa lisa y llanamente desconocer a la autoridad judicial el ejercicio de una atribución que debe considerarse inescindible de su función.

De otra forma se desnaturaliza de la función jurisdiccional, que debe valorar las situaciones de hecho y de derecho en la situación en concreto y en base a ello, juzgar, decidir lo que crea conveniente. El magistrado no cumple una función mecánica, debe apreciar personalmente la procedencia o improcedencia del requerimiento.

6. Determinación de cargos
Recientemente con el voto del doctor Luis R. Herrero, que tampoco sorprende, la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social10, reafirma estos conceptos.

Sostuvo el juez de alzada, entre otras cosas, que frente a la imputación de un cargo, donde las garantías del administrado cobran especial relevancia, la menor duda debe ser siempre en su favor, es el organismo quien debe demostrar la procedencia de aquél –no a la inversa– y, en tal cometido, agotar los medios a su alcance para lograrlo11.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquéllos pretenda extraerse consecuencias jurídicas que interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera12.

El proceso administrativo debe brindar protección jurídica al particular a la par que asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general. Es por ello que la observancia de la regla del debido proceso adjetivo, debe acentuarse aún más cuando el órgano administrativo resulta al mismo tiempo parte y juez dentro de una misma causa.

Este tribunal ha señalado que “el derecho a ser oído, a ofrecer y producir prueba y a obtener una decisión fundada, son las garantías amparadas en nuestra Constitución nacional, base de nuestro sistema republicano de gobierno y deben resguardarse celosamente a fin de evitar excesos y poder arribar así a la verdad jurídica objetiva de la cuestión que se debate”13.

Por ello, y en caso de duda, siempre debe estarse a favor del administrado, en atención a las consecuencias dañosas que se derivan de la imputación de cargos.

7. Conclusión
A manera de conclusión hay que enfatizar que no se pretende entorpecer la labor del Estado nacional respecto de su función específica de recaudar aquellos tributos o gravámenes que son necesarios para lograr los objetivos del Poder Ejecutivo.

Tampoco se pretende crear una antinomia entre los fines “públicos” y el respeto a las garantías personales consagradas en la Carta Magna; mucho menos revisar la supremacía de principios dentro de la hermenéutica del fenómeno jurídico.

Lo que se procura, no es encontrar el remedio a la injusticia en sede judicial, sino por el contrario, lograr la aplicación de la normas con criterio razonables y racionales para evitar la posterior impugnación.

En estas épocas, donde el vértigo es la regla, y la pausa la excepción, resulta imperioso afianzar esta nueva concepción del derecho extraterritorial donde el Estado es el primer y principal garante del respeto a los individuos sin que ello signifique mengua en el cumplimiento de sus fines supremos, sino encontrar el justo equilibrio entre el ejercicio de sus funciones con los legítimos intereses de sus habitantes.



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1 Ver in re JuzgFed n° 2, 17/11/04, “He Hong c/AFIP s/impugnación judicial resolución administrativa”, expte. 7721.
2 Tribunal in re “Méndez, Fernando c/DGI s/amparo”, registrada al t. XV, f. 3155 del Libro de Sentencias.
3 Dromi, Roberto, Derecho administrativo, Bs. As., Ciudad Argentina, 2004, p. 626 y siguientes.
4 Díaz Sieiro, Horacio D. - Veljanovich, Rodolfo D. - Bergroth, Leonardo, Procedimiento tributario, Bs. As., Macchi, 1993, p. 48 y ss.; en igual sentido, Hutchinson, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, 7ª ed., Bs. As., Astrea, 2003, p. 55.
5 Díaz Sieiro - Veljanovich - Bergroth, Procedimiento tributario, p. 101 y siguientes.
6 Fallos 179:337; 223:63; 232:254; 243:204, entre otros.
7 Wassner, Roberto A., Trámites, procedimientos, recursos administrativos y judiciales en previsión social, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1983.
8 Ver in re CApel Fed IV Circunsc. Judicial de Córdoba, 13/11/00, “AFIP c/Hemodinamio Río Cuarto SRL s/ejecución fiscal”, exp. 545-A-2001.
9 Oliva, Santiago, Medidas cautelares que puede oponer el fisco en materia tributaria, publicado en ElDial.com, 22/6/05.
10 CFSS, Sala II, 24/5/05, “Barilaro, Miguel D. c/AFIP - DGI s/impugnación de deuda”, sent. def. n° 11.252, causa n° 7732/2002.
11 CFSS, Sala II, 22/4/98, “Sureda, Víctor J. c/DGI”, sent. def. n° 71.964.
12 Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y de los medios probatorios, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 30.
13 “Nizetich, Pedro J. R. c/DGI s/impugnación de deuda”, sent. del 12/3/98.

Tenencia y portación de armas en el Código Penal. La ley 25.886 y la “fiebre” punitiva. Por Matías Bailone

1. La lucha por el derecho a comienzos de siglo
La furia punitiva de comienzos de siglo implica el aumento indiscriminado de penas, en vulneración directa del principio de racionalidad penal y de proporcionalidad, es decir del principio republicano de gobierno, y que además extiende el brazo penal del Estado a áreas antes desprovistas de ese tipo de control.

El expansionismo penal se manifiesta, por ejemplo, en la ligereza con que se sanciona con pena criminal el incumplimiento genérico de disposiciones legales administrativas, pero con una gravedad más atendible cuando se degradan las categorías esenciales configurativas de presupuestos de punibilidad, o la anticipación punitiva en la protección de bienes jurídicos, o en la laxa apreciación de los mismos.

Todos motivos válidos para que quienes propiciamos un derecho penal liberal y respetuoso de los derechos fundamentales dentro de un Estado social de derecho, demos alertas a las agencias punitivas sobre el camino que emprenden tan alegremente al son de amorfos y maleables clamores populares1. Recordando a Ihering: la “lucha por el derecho” es un deber hacia nosotros mismos y hacia los demás.

Sgubbi ha advertido sobre la llamada “espiritualización” del bien jurídico2, donde ya no sólo hablamos de la consabida confiscación estatal a la víctima del conflicto penal, sino de la estatización del bien jurídico a proteger –en muchos casos se provee directamente a la creación de bienes jurídicos artificiales cuyo monopolio queda en cabeza del Estado–, y de como se diluyen los límites y las configuraciones del objeto de la protección penal. El Estado moderno incapacitado para solucionar conflictos sociales por medio de políticas públicas no penales recurre cada vez menos solapadamente al brazo punitivo. Se violenta así uno de los principios lógico constitucionales de todo Estado de derecho: el derecho penal es la última ratio en el esquema de sanciones estatales (con mucha más razón en el esquema de políticas públicas).

Zaffaroni nos dice que se ha producido una “transformación regresiva” en la política criminal, pues “del debate entre políticas abolicionistas y reduccionistas se pasó, casi sin solución de continuidad, a debatir la expansión del poder punitivo”3. Lo cual no deja de ser caratulado como un “avance contra el derecho penal liberal”, que consiste en “la anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas de contención sin proporción con la lesión realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantías procesales y la identificación de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor… [pero también] a través de la imputación jurídica conforme a criterios que se independizan de la causalidad; la minimización de la acción en beneficio de la omisión, sin que interese lo que realmente el agente haga sino el deber que haya violado; la construcción del dolo sobre la base de simple conocimiento que le permite abarcar campos antes considerados propios de la negligencia; la pérdida de contenido material del bien jurídico, con los consiguientes procesos de clonación que permiten una nebulosa multiplicación de ellos; la cancelación de la exigencia de lesividad conforme a la multiplicación de tipos de peligro sin peligro (peligro abstracto o presunto); la lesión a la legalidad mediante tipos farragosos y vagos y la delegación de función legislativa penal con el pretexto de las leyes penales en blanco, etcétera”.

Este deterioro de la arquitectura institucional de un sistema penal en un Estado constitucional de derecho que es común a casi todo Occidente, con matices que se tornan caricaturescos en los países de la América latina, es una señal de alerta para el iuspenalismo liberal, que hasta ahora es el único que ha acusado recibo de este estado de cosas. La doctrina mayoritaria de nuestros países de habla hispana es unánime en el diagnóstico y mayoritaria en la necesidad de volver a códigos penales básicos alejados de la artificialidad de bienes jurídicos colectivos y de peligros abstractos, y del uso político social de la pena: “la responsabilidad penal –decía Sgubbi– está distribuida socialmente, y asignada artificialmente sobre la base de opciones políticas contingentes”4.

La República Argentina entre 2003 y 2005 fue víctima de reformas espasmódicas y oportunistas que expandieron el horizonte punitivo a niveles de irracionalidad tan manifiesta como antirrepublicana. Lo conocido como el “fenómeno Blumberg” surgió como respuesta a un secuestro y posterior homicidio de un joven de clase media alta acontecido en Buenos Aires en el año 2003. El padre del joven asesinado inició una campaña de activismo social para influir en la legislación penal y procesal penal argentina, que logró multitudinarias adhesiones en marchas sobre el Congreso nacional pidiendo seguridad y justicia. Los legisladores, que históricamente nunca cumplieron con el modelo de legislador racional que había imaginado la Ilustración, demagógicamente accedieron a incrementar penas, punir nuevas conductas desvaliosas y hacer todo ello con una celeridad cercana a lo irresponsable. Más adelante veremos las consecuencias de este tipo de legislación espasmódica y meramente coyuntural.

2. Los delitos de peligro abstracto
La ley 25.886, sancionada en abril de 2004 y promulgada de hecho por el Poder Ejecutivo en mayo del mismo año, modifica el art. 189 bis del Cód. Penal, ampliando la cuantía de las penas y tipificando nuevos delitos.

La redacción actual de dicho artículo es:

“1°) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de cinco a quince años.

La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior. La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere justificarse por razones de uso doméstico o industrial, será reprimida con prisión de tres a seis años.

2°) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de seis meses a dos años y multa de mil pesos a diez mil pesos. Si las armas fueren de guerra, la pena será de dos a seis años de prisión. La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de un año a cuatro años. Si las armas fueren de guerra, la pena será de tres años y seis meses, a ocho años y seis meses de reclusión o prisión. Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo. La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos. En los dos casos precedentes se impondrá, además, la inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena. El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de cuatro a diez años.

3°) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas, o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años. El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual será reprimido con reclusión o prisión de cinco a diez años.

4°) Será reprimido con prisión de un año a seis años el que entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario. La pena será de tres años y seis meses a diez años de prisión si el arma fuera entregada a un menor de dieciocho años. Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena será de cuatro a quince años de reclusión o prisión. Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres párrafos anteriores contare con autorización para la venta de armas de fuego, se le impondrá además, inhabilitación especial absoluta y perpetua, y multa de diez mil pesos.

5°) Será reprimido con prisión de tres a ocho años e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida autorización legal para fabricar armas, omitiere su número o grabado conforme la normativa vigente, o asignare a dos o más armas idénticos números o grabados. En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el grabado de un arma de fuego”.


El art. 189 bis es necesario recordar que está ubicado dentro del primer Capítulo de “Incendios y otros estragos”, del Título VII del Código Penal, cuyo bien jurídico intenta absorber aquellas conductas que ponen en riesgo la seguridad pública o la seguridad común. Lo más clásico de la doctrina iuspenalista argentina como Núñez o Soler coinciden en afirmar que el bien jurídico protegido por este título es un estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o dañosas para los bienes o personas en general, siendo el sujeto pasivo siempre indeterminado.

La situación de peligro común, entonces, es determinante para la tipificación.

La doctrina moderna ha demostrado una ardua preocupación por estudiar los delitos de peligro, en sus variantes de peligro concreto y de peligro abstracto. Sobre estos últimos se ha sindicado su escaso apego a la legalidad constitucional de cualquier Estado de derecho que consagre el principio de lesividad.

En los delitos de peligro abstracto, el peligro es sólo la motivación que indujo al legislador a la tipificación, pero no es un elemento del tipo, es más, su acaecimiento y punibilidad no dependen ni siquiera de la realización de un peligro concreto. Son generalmente delitos de pura actividad, donde ni siquiera (como en el caso de la tenencia y portación de armas de fuego, art. 189 bis, inc. 2°) el legislador incluye la expresión “peligro” en el supuesto de hecho típico. Von Liszt dijo: “el derecho penal termina donde desaparece el peligro concreto”5.

Zaffaroni nos ha enseñado que ninguno de los criterios esgrimidos para justificar la punibilidad de los tipos de peligro abstracto son constitucionalmente admisibles: unos insisten en que el peligro se presume iure et de iure y otros en que se trata de la existencia de un peligro del peligro. En el primer caso estaríamos frente a simples infracciones administrativas –delitos de desobediencia como los llamó Binding– y en el segundo se presentarían consecuencias inusitadas con la tentativa –triplicación de peligros: riesgo de riesgo de riesgo–6.

Ferrajoli explica que los delitos de peligro abstracto presumen un peligro in abstracto y se pune una mera desobediencia formal con una acción inocua en sí misma. Y alega que “estos tipos deberían ser reestructurados, sobre la base del principio de lesividad, como delitos de lesión, o al menos peligro concreto, según merezca el bien en cuestión una tutela limitada al perjuicio o anticipada a la mera puesta en peligro concreto”7. A la misma conclusión arriba Zaffaroni: “sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real”8.

Pero, para muchos delitos de peligro abstracto, como incluso la tenencia y portación de armas de fuego, es virtualmente imposible la transformación a tipos de peligro concreto sin caer en conceptos de derecho penal de autor.

3. Los tipos penales del artículo 189 “bis” del Código Penal
Como indicamos en el apartado anterior el art. 189 bis en su inc. 2° contiene los siguientes tipos penales: tenencia de armas de fuego de uso civil, tenencia de armas de guerra, portación de armas de uso civil y portación de armas de guerra.

El inc. 1° se refiere a la utilización por el sujeto activo de explosivos y otros materiales de elevado poder ofensivo, la reforma de la ley 25.886 ha incorporado a este inciso los materiales radioactivos, sustancias nucleares, sus desechos, isótopos radioactivos y materiales biológicamente peligrosos. La tipicidad de la tenencia de los mismos materiales –como novedad de la reforma– no sólo se define por ausencia de autorización legal, sino además –alternativamente– porque no pueda justificarse por razones de uso doméstico o industrial.

El inc. 3° pune el acopio de armas, piezas, municiones, tenencia de instrumentos para producirlas y la fabricación habitual e ilegal de armas de fuego. La premura y la poca atención prestada por el legislador en el momento de la sanción de la ley 25.886, provocaron que se derogara –sin intención de hacerlo– la tenencia de municiones de guerra9. Luego de la sanción de la ley, varios legisladores argentinos salieron a “pedir disculpas” por la omisión de aquel punto, que estaba en la anterior redacción del art. 189 bis. Otro ejemplo más de la poca racionalidad legislativa que rodea a la tipificación de delitos en medio de “clamores populares” de mano dura y tolerancia cero.

El descuido del legislador de dejar impune la mera tenencia de municiones de guerra, en realidad dejaría sólo fuera de sanción penal muy pocos casos, ya que generalmente quien tiene municiones de guerra, también posee un arma de guerra para utilizarlas, lo que sí está penado. O en todo caso, sólo estaría impune la tenencia de pocas municiones de guerra, ya que el acopio sigue conformando un tipo penal autónomo. La distinción entre tenencia y acopio (acumular armamento) nunca fue pacífica en la jurisprudencia argentina debido a la carencia de delimitantes objetivos entre ambos conceptos. Según Núñez la mera acumulación numérica de armas de guerra no determinaría el acopio, sino que “significa tenerlas acumuladas en cantidad y modo que denotan que no se trata de uso personal o de colección”10.

Finalmente el inc. 4° del art. 189 bis del Cód. Penal tipifica la provisión ilegal de armas de fuego, y el inc. 5° la adulteración del número o grabado de armas de fuego11.

Volviendo al inc. 2°, se incorpora un nuevo tipo penal como la tenencia de armas de fuego de uso civil, que antes era una contravención, una mera infracción de orden administrativo. La tenencia de armas de guerra, si bien se encontraba antes de la reforma, estaba ubicada junto a la tenencia de materiales explosivos. Ahora la tenencia de armas de guerra aparece vinculada al tipo penal de tenencia de armas civiles en una relación de especialidad y por el mayor poder ofensivo de las primeras como una especie agravada.

La simple tenencia de armas (civiles o de guerra) que aquí es conminada con una desproporcionada pena privativa de libertad es una “tenencia que no tenga finalidad específica, principalmente que no se encuentre relacionada con la comisión o su contribución a delitos contra la seguridad común (es decir) que no tenga una finalidad trascendente a la mera tenencia”12.

La tenencia implica tener el arma de fuego bajo la esfera de custodia, ejercer un señorío de hecho sobre la misma. La portación implica llevar consigo el arma.

Ambas –tenencia y portación– como requisito de tipicidad deben realizarse sin la debida autorización legal.

El concepto de “armas” es un elemento normativo del tipo, y como bien dice Figari, es preciso definirlo partiendo de la base de un sentido cualitativo. El mismo autor hace un interesante recorrido sobre las definiciones genéricas de “armas” que da la doctrina y algunas legislaciones13. Nuestro Código Penal en sus arts. 77 y 78 que receptan definiciones de términos utilizados en el mismo cuerpo normativo guardan silencio sobre el tema en cuestión.

Figari señala que el Proyecto Tejedor (primer intento sistemático de corpus punitivo local) contenía una definición de armas, remarcando el perfil vulnerante de aquellas. Dentro de las armas propias (en virtud de su propia estructura son útiles para la ofensa o defensa) tenemos las armas de fuego que son definidas por la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos, y otros Materiales Relacionados de la OEA (Organización de Estados Americanos) de 199714 como: a) cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto; b) cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohete, misil, sistema de misiles y minas15. Diferenciar entre un arma de fuego de uso civil y un arma de guerra es una distinción normativa que surge del decr. 395/75 en su art. 4° para la segunda y art. 5° para la primera.

Con respecto a la portación de armas de fuego (ya sean civiles como de guerra) se han aumentado las penas con las que se conminan dichos eventos. En el caso de armas de uso civil de seis meses a tres años de prisión pasó a tener de un año a cuatro años de prisión, y en el caso de portación de armas de guerra que antes no era un delito autónomo sino punible junto a la tenencia, la pena privativa de libertad va de tres años y medio a ocho años y medio, una escala por demás exagerada.

Tazza habla de un desacierto en la ubicación sistemática de la tenencia de arma de fuego en los delitos contra la seguridad pública, y dice que cabría mejor en el Título VIII del Código Penal cuya rúbrica es: Delitos contra el orden público. Ello debido a la ausencia de afectación del bien jurídico seguridad común mediante las conductas del art. 189 bis, y su alteración del bien jurídico “tranquilidad pública” que ha sido definido por Soler como “la confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil”16.

4. Una ilegal agravante de la portación de armas de fuego y un fallo reparador
En la última parte del inc. 2° del art. 189 bis se menciona una agravante de la portación de armas de fuego de uso civil y de guerra en los siguientes casos: que el portador registre antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o que se encuentre al momento de portar el arma disfrutando de una excarcelación o exención de prisión.

Los antecedentes penales que hace mención la agravante son obviamente los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro delito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo. En el segundo supuesto, podría parecer que todo procesado que se encuentre con excarcelación o exención de prisión puede resultar incluido en la agravante, pero como afirma Otranto, la ubicación de esta circunstancia junto a la anterior indica que sólo se trate de procesados por delitos contra las personas o cualquier otro delito mediando la utilización de armas de fuego.

Esta tipificación de portación agravada de armas de fuego de cualquier calibre se hace respecto de condiciones personales del autor, lo que choca fuertemente con los tipos penales de acto. Un fallo reciente del 16 de marzo de 2006 de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional declaró la inconstitucionalidad del inc. 2° in fine del art. 189 bis del Cód. Penal, es decir de la agravante mentada incorporada por la ley 25.886, en los autos caratulados: “Ramírez, Luciano N. s/procesamiento por robo”.

La Cámara resolvió que la portación agravada que estamos estudiando –más allá de reconocer que tiene una deficiente técnica legislativa– es contraria a la Constitución nacional porque establece mayor pena para el portador ilegítimo de armas en virtud de condena por delito doloso contra las personas o con utilización de armas, es decir, es una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18, Const. nacional, art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Aquí no se castiga al autor exclusivamente por la gravedad del hecho cometido sino que, de forma inadmisible para nuestro ordenamiento jurídico supralegal, se lo pune además por registrar antecedentes penales. Como dice el fallo “el dispositivo castiga no sólo la portación ilegítima de un arma de fuego, sino también la posesión de condenas”.

Nuestro sistema jurídico adopta un derecho penal de acto y no de autor, resultando prohibido punir personalidades, formas de ser o estados peligrosos. El precepto reputado contrario al orden constitucional, además encontraba otro escollo insalvable: el principio non bis in idem, que impide que una persona sea condenada o juzgada dos veces por el mismo hecho. Dicho principio está además en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 1966), en su art. 14.7: “nadie puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y procedimiento de cada país”.




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1 Bailone, Matías, Rivacoba un iluminista en el siglo XX, en Zaffaroni, Eugenio R. (dir.) - Terragni, Marco A. (coord.), “El derecho penal del siglo XXI”, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2005.
2 Sgubbi, Filippo, El delito como riesgo social, tr. de Julio Virgolini, Bs. As., Ábaco, 1998.
3 Zaffaroni, Eugenio R., El enemigo en el derecho penal, Bs. As., Ediar, 2006. Ver nuestro comentario bibliográfico en www.matiasbailone.com.ar o en Revista General de Derecho Penal www.iustel.com, España.
4 Sgubbi, El delito como riesgo social, p. 145.
5 Citado por Beristain, Resultado y delitos de peligro, Revista Universidad de Madrid, 1969, p.457.
6 Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Bs. As., Ediar, 2002, p. 491.
7 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2001, p. 479 (la bastardilla es nuestra).
8 Zaffaroni - Alagia - Slokar, Derecho penal. Parte general, p. 492.
9 Al respecto ver Iriarte, Ignacio F., Derogación de la tenencia de municiones de guerra (ley 25.886). Un hijo inesperado de la fiebre penalizadora, LL, 2004-D-536.
10 Núñez, Ricardo C., Tratado de derecho penal, t. V, vol. I, Córdoba, Lerner, p. 76.
11 No es la intención de este trabajo analizar en profundidad todos los tipos penales del art. 189 bis del Cód. Penal. Para ello remitimos a: Otranto, Guido S., Armas y explosivos. El nuevo régimen penal del artículo 189 “bis” del Código Penal (ley 25.886), LL, 2004-E-1028.
12 Tazza, Alejandro, El delito de tenencia y portación de armas de fuego, entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración en el nuevo artículo 189 “bis” del Código Penal, LL, 2004-F-1311.
13 Figari, Rubén E., Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Córdoba, Mediterránea, 2006, p. 165.
14 Ratificada por Argentina por ley 25.449. Ver más información en Figari, Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial, p. 171.
15 Ver cita completa en Figari, Robo. Análisis doctrinario y jurisprudencial, p. 172.
16 Tazza, El delito de tenencia y portación de armas de fuego, entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración en el nuevo artículo 189 “bis” del Código Penal, LL, 2004- F-1311.

Barrios cerrados, clubes de campo y conjuntos inmobiliarios: ¿un nuevo derecho real?. Por Marcelo de Hoz

1. Introducción
Cuando comenzamos a plantearnos la necesidad de crear un nuevo derecho real que regule, no sólo los clubes de campo y barrios cerrados, sino estas nuevas urbanizaciones en general, tratamos de ser muy cuidadosos y respetuosos de nuestra normativa civil sobre los derechos reales, buscando interpretar correctamente la voluntad e intención de nuestro legislador, acerca de la conveniencia del número cerrado y el orden público que infunde toda la normativa legislativa sobre nuestros derechos reales.
Aún más, nos detuvimos a analizar la opción de nuestro legislador, seguida por gran parte de nuestra doctrina nacional, de contar con un número reducido de derechos reales, capaces de regular todas y cada una de las relaciones jurídicas que vinculan a un sujeto con una cosa en forma directa e inmediata.
Estamos absolutamente convencidos de las ventajas impuestas por nuestro codificador al regular el capítulo de los derechos reales bajo tales parámetros.
Sin embargo, creemos, luego de un arduo y mentado análisis, que en estas nuevas urbanizaciones nos hallamos frente a una situación fáctica similar a la producida en nuestro país con el nacimiento de la propiedad horizontal. Es decir, ante la necesidad de sanción de una ley que consagre un nuevo derecho real.

2. Los derechos reales frente al numerus clausus y el “orden público”
La pregunta al respecto sería: ¿porqué la creación de un nuevo derecho real y no la utilización de uno ya existente, como la propiedad horizontal, o la combinación de derechos reales y personales, como el dominio, las servidumbres y la figura asociativa?
Dedicaremos algunas consideraciones acerca de las ventajas y desventajas en la utilización de las distintas figuras para la regulación de estas nuevas urbanizaciones, haciendo hincapié en las más utilizadas en la actualidad.
En primer lugar, convengamos que la vía legislativa es la única válida para la creación de un nuevo derecho real, cumpliendo con el principio del numerus clausus impuesto por el Código Civil, hallándose vedado a los particulares la posibilidad de crear estos derechos por acuerdo de voluntades.
En segundo lugar, la existencia del “orden público” en gran parte de las normativas regulatorias de nuestros derechos reales, tienen el mismo efecto, es decir, priva a los particulares de reglar por acuerdo de sus voluntades ciertos aspectos, que hacen a la estructura, contenido, ejercicio, alcance, extinción u otros aspectos de los derechos reales ya consagrados por nuestro Código Civil o por otras leyes nacionales.
Quizás, con un simple ejemplo, esta idea logre entenderse mejor. Si existen tres condóminos de una casa, ellos pueden pactar el uso alternativo de la misma por cada uno de ellos divididos en tres períodos anuales, correspondiéndole el uso exclusivo durante 4 meses al año a cada uno; sin embargo nunca podrán pactar una indivisión forzosa perpetua de la cosa objeto de su derecho real de condominio. Como verán, el tiempo de utilización exclusivo que los condóminos puedan pactar de la cosa común no hace al “orden público” dentro de las normas que regulan este derecho real en nuestro Código, sin embargo la tendencia a la división y partición del condominio consagrada por nuestro codificador en la imprescriptibilidad de la acción de partición, entre otras tantas normas, nos indica que hace al “orden público” la división del derecho real de condominio, no pudiendo los titulares otorgarle perpetuidad voluntaria.
Este ejemplo a su vez nos sirve para dejar aclarado que el orden público con el que se nutren algunas normativas de los derechos reales, aspecto que, entre otros, los diferencia de los derechos personales, bajo ninguna circunstancia, elimina, impide o restringe la posibilidad de que las partes que contratan respecto de ellos puedan acordar voluntariamente los más convenientes a sus intereses, siempre y cuando no vulneren aquello que hace al interés público.
Este aspecto de los derechos reales es el que más nos ha determinado a intentar por vía legislativa la creación de un nuevo derecho real para regular las urbanizaciones relacionadas, entendiendo que la forzosa aplicación de alguno de los derechos reales existentes, sabiamente previstos para captar otras realidades, traería como consecuencia la vulneración del “orden público” imperante en la normativa de los derechos reales a ser aplicados, y la desnaturalización de la esencia y finalidad de estas nuevas realidades urbanísticas que esperan de un marco regulatorio más adecuado.
Este vacío legal, con relación al marco normativo adecuado para estas nuevas urbanizaciones ha pretendido llenarse en dos niveles distintos:

• Dentro de lo que podríamos llamar un nivel general, con el avance de la normativa urbanística, a través de leyes provinciales, decretos municipales o resoluciones de los registros de la propiedad inmueble, direcciones y secretarias de tierras, catastros provinciales o de organismos similares, que por más buena voluntad empleada en tratar de legislar sobre un hecho inevitable, como es el avance de estas nuevas urbanizaciones en todas y cada una de nuestras provincias, constitucionalmente son inadecuadas para reglar aspectos del derecho de fondo, reservado a la Nación a través de la labor del Congreso nacional.
• Dentro de lo que podríamos llamar un nivel particular, teniendo en mira cada una de las urbanizaciones existentes, a través de la inserción de poderes especiales irrevocables, renuncias de derechos, restricciones y límites, cláusulas de adhesión impuestas en reglamentos que rigen la funcionalidad de los complejos, reservas de derechos y demás soluciones de dudosa validez. Podemos afirmar que estos intentos bien intencionados de cubrir aspectos normativos son señales claras de la necesidad del dictado de una legislación de fondo que los contemple.

3. Situación jurídica actual de los clubes de campo y barrios cerrados
Con relación al presente tema es nuestra intención realizar tres aclaraciones previas:

• No analizaremos todas y cada una de las alternativas utilizadas para darle un marco jurídico adecuado a estas urbanizaciones, sino aquellas a las que se ha recurrido con mayor asiduidad en la actualidad. Ellas son: derecho real de dominio más derecho real de condominio; derecho real de dominio más derecho real de servidumbre más asociación civil o sociedad anónima y derecho real de propiedad horizontal.
• El enfoque crítico que daremos a estos marcos jurídicos, lejos está de infundir alarma y pánico a los desarrollistas y adquirentes. Con estas figuras se ha venido desarrollando la explosión de countries y barrios cerrados durante largos años. Sin embargo es nuestra tarea señalar aspectos de incompatibilidad, supuestos de nulidad, abusos de derecho y otras críticas tendientes a mejorar la organización jurídica de estos emprendimientos, teniendo como máxima lograr la consagración legislativa de un nuevo derecho real como estructura jurídica idónea.
• En el marco de los derechos reales, tal como lo anticipáramos, no es tan simple hablar de ventajas o desventajas de la aplicación de un derecho real determinado a estas nuevas urbanizaciones. El orden público imperante en los mismos, transforma una desventaja en una posible nulidad, al haber pretendido modificar por vía de acuerdo de voluntades algún aspecto propio del orden público de la normativa del derecho real escogido. Así, si nosotros pretendemos otorgar un derecho real de dominio al titular de un lote en un barrio cerrado, pero cercenamos una gran cantidad de facultades propias del derecho real de dominio legislado por nuestro Código Civil a través de renuncias o aceptación de cláusulas reglamentarias, seguramente habremos otorgado un derecho real de dominio imperfecto (revocable o desmembrado) a quien prometimos un dominio pleno o perfecto.

 

4. Derecho real de dominio más derecho real de condominio
En este caso se trata de organizar la urbanización otorgando al titular un derecho real de dominio sobre un lote y un derecho real de condominio sobre las partes, lugares y cosas comunes del inmueble. En cuanto al derecho real de dominio sobre el lote, nuestro Código Civil, si nada en contrario se pactase, le otorga las características de absoluto, perpetuo y exclusivo, consolidando así un derecho real de dominio pleno o perfecto sobre la cosa. Es decir que me otorgará la mayor cantidad de facultades que una persona pueda tener sobre una cosa (absolutez) asegurándome ser el único y excluyente dueño de la misma, no compartiendo mi derecho con nadie (exclusividad) y no perdiéndolo por el mero transcurso del tiempo ni por el no uso de la cosa objeto de mi derecho (perpetuidad).
Sin embargo, hemos visto crear por vía de reglamentos de uso o reglamentos internos, al cual el titular adhiere sin más, varias y graves restricciones y límites a dicho dominio pleno o perfecto, que en principio sólo pueden tener origen legal, tal como lo expresa nuestro codificador. Así, mi derecho se ve restringido en cuanto al cúmulo y a la forma de ejercer las facultades que le son propias, tal como surgen de nuestra legislación. Dichas limitaciones, que no son caprichosas ni injustas, ya que responden al hondo sentido comunitario que impera en estas urbanizaciones, llegan muchas veces a transformar mi dominio perfecto en imperfecto, ya sea por su desmembración o por su revocabilidad.
Si analizamos diversos supuestos, veremos que no son pocos los casos de countries o barrios cerrados que prevén, ante una posible infracción a las normas de ese reglamento interno o de uso, la revocación del dominio otorgado. Es decir, que otorgan desde el inicio un dominio revocable al titular, sancionándolo por su “posible y futuro” incumplimiento de dicha normativa, trayendo como consecuencia las lógicas observaciones y reparos de los departamentos legales de los bancos, cuando dicho titular se acerca con su título de propiedad a solicitar un crédito para la construcción de su vivienda en dicha urbanización.
Con relación a la utilización del derecho real de condominio para regular las partes y lugares comunes de la urbanización, otorgando a cada titular una parte indivisa sobre el todo, merece reparos aún mayores.
En principio, el derecho real de condominio tiende naturalmente a la partición de acuerdo a la normativa establecida por nuestro codificador, pese a las excepciones legalmente consagradas. Ninguna de ellas –pactos temporales de indivisión, nocividad de la división, etc.– es aplicable a estos casos en donde deben asegurarse la indivisión forzosa perpetua de los lugares, espacios y cosas comunes, para lograr el correcto funcionamiento del complejo urbanístico. Todo pacto entre condóminos que asegura tal indivisión perpetua es nulo.
Por otra parte, cada condómino podría disponer libremente de su porción indivisa del todo, manteniendo su derecho real de dominio sobre el lote, desnaturalizando así la funcionalidad y esencia del complejo en donde la inescindibilidad entre lo privativo y lo común constituyen el núcleo central en el que se apoya toda urbanización. A su vez, la falta de obligatoriedad de un administrador del condominio, el régimen de mayorías para la toma de decisiones sobre la cosa común, el derecho de veto de cada condómino y la facultad de abandono de la parte indivisa al no poder hacer frente a los gastos de mantenimiento y mejora de la cosa común, hacen prácticamente inaplicable esta figura para regular tales urbanizaciones.

5. Derecho real de dominio más derecho real de servidumbre más asociación civil o sociedad anónima
La aplicación de este marco normativo ha sido alentado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de los decrs. 9404/86 y 27/98. Con respecto a la utilización del derecho real de dominio le son aplicables las críticas realizadas en el análisis anterior. Sin embargo, y haciendo hincapié en el aspecto de “orden público” de los derechos reales legislados por nuestro codificador, nos permitimos remarcar tres observaciones con relación a la utilización del derecho real de servidumbre:

• El derecho real de servidumbre es el derecho real sobre cosa ajena que menor cantidad de facultades otorga a su titular (fundo dominante) sobre el bien ajeno (fundo sirviente). En estos casos, pareciera que utilización amplia y genérica de las servidumbres para regular los complejos inmobiliarios en sus distintos aspectos (calles y vías de circulación, sectores deportivos y recreativos, normas edilicias, partes y lugares comunes, etc.) encubren la aplicación de un derecho real de usufructo perpetuo sobre los bienes, cosas y lugares comunes de un conjunto inmobiliario, absolutamente incompatible de acuerdo a nuestra normativa.
• Es esencial a la utilización de esta figura la existencia de una obligación de hacer (mantenimiento de las calles y vías de circulación, limpieza y acondicionamiento de la pileta común, canchas de tenis, canchas de golf, etc.), contenido expresamente prohibido por nuestra legislación en materia de derechos reales.
• Al ser el derecho real de servidumbre, el de menor contenido sobre un fundo ajeno, éste conserva la utilidad y provecho para su titular en todo aquello que no ha sido afectado por la existencia de la servidumbre, incluso en caso de duda, se está a favor de la liberación del fundo sirviente. En estos casos, la existencia del derecho real de servidumbre sobre el fundo sirviente, abarca la totalidad de su utilidad y provecho en favor del fundo dominante, situación incompatible con el mismo concepto y contenido del derecho real de servidumbre elaborado por nuestro codificador.

 

6. Derecho real de propiedad horizontal
Con la intención de destacar las ventajas propuestas por esta legislación, consideramos importante detenernos en ella, teniendo en cuenta que cuantitativamente viene siendo la más aplicada hasta el presente.
La ley 13.512 nos resuelve el carácter de inescindibilidad que debe imperar entre el sector residencial y recreativo; nos otorga la posibilidad de cobrar por vía ejecutiva y privilegiada (antes y más rápido) los gastos por mantenimiento y funcionamiento de las partes, lugares y servicios comunes a través de las expensas; y contempla el aspecto de la creación de los órganos necesarios para lograr la participación y toma de decisiones de los titulares de los distintos lotes o unidades del complejo urbanístico a través de la asamblea de copropietarios, del administrador y del consejo de administración. Sin embargo, ante la realidad de estas nuevas urbanizaciones o complejos inmobiliarios, nos hallamos frente a hipótesis concretas carentes de solución legislativa, e incluso a replantearnos las ventajas que este sistema nos ofrece y que acabamos de comentar. A simple título ejemplificativo podemos señalar las siguientes:

• En la propiedad horizontal, si el terreno no es común, no puede existir tal derecho, adquiriendo los compradores unidades funcionales proyectadas sobre ese terreno común, por lo que las mejoras allí realizadas requerirán el consentimiento unánime del resto de los copropietarios. Nuestra propuesta es la de otorgar al titular del lote un derecho real absoluto, exclusivo y perpetuo sobre un terreno propio, por el que pueda prescindir de sus vecinos a los efectos de realizar las mejoras proyectadas cumpliendo con las pautas edilicias, arquitectónicas y paisajísticas del complejo.
• En la propiedad horizontal el régimen de sanciones ante inconductas graves y reiteradas de algún copropietario, nunca pueden llevar a su exclusión, y consecuentemente a la pérdida de su derecho real sobre el inmueble. En nuestra propuesta dichas inconductas pueden llevar a su exclusión como miembro del complejo y, consecuentemente a la pérdida de su condición de titular dominial, hallándose obligado a vender, una vez cumplidas y agotadas todas y cada una de las etapas administrativas impuestas por el propio complejo en su reglamento, dejando siempre a salvo los recursos judiciales pertinentes para el sancionado.
• En la propiedad horizontal no existe previsión alguna acerca del derecho de admisión ni del ejercicio del derecho de preferencia, tan comunes en esta clase de urbanizaciones. Nuestra propuesta contempla ambos elementos, cuidando de fijar criterios que no impliquen discriminación alguna, y siendo optativos para cada complejo que quiera contemplarlos en su organización.

Dentro de las ventajas ofrecidas por el sistema, podemos realizar los siguientes replanteos:
En las nuevas urbanizaciones, la inescindibilidad no sólo se da al nivel del sector recreativo y residencial, sino también al nivel de propietario y miembro del complejo, circunstancia que justifica la posibilidad de aplicar la sanción de exclusión y pérdida del derecho comentada. Es decir que nos hallamos frente a una “doble inescindibilidad”: parte privativa-parte común y dueño (lote)-miembro (comunidad).
Con relación a las expensas, se trata de especificar su carácter de crédito privilegiado en los términos del art. 3901 del Cód. Civil, especificando concretamente cuál es el instrumento de crédito que lleva a su cobro ejecutivo y estableciendo la obligatoriedad de otras contribuciones que podrán aplicarse en aquellos casos en donde personas no titulares de los lotes utilicen los espacios, servicios y bienes comunes del complejo.
En cuanto a los órganos, la existencia y puesta en marcha del consejo de disciplina, es un apéndice fundamental para el correcto funcionamiento del complejo y el respeto mutuo de los derechos de todos y cada uno de los miembros propietarios que integran la comunidad urbanística.

7. Propuesta del anteproyecto del Código Civil (comisión decreto ley 685/95)
Con respecto a la propuesta del anteproyecto, nos permitimos transcribir el art. 2020 que regula los “complejos inmobiliarios”, estableciendo: “Conjuntos inmobiliarios. Los clubes de campo, parques industriales, barrios o cementerios privados, centros de compra, y entidades similares, pueden sujetarse al régimen de los derechos personales o de la propiedad horizontal. En los conjuntos inmobiliarios sometidos al régimen de propiedad horizontal o que se sujeten a él, sólo son necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso común. El reglamento de propiedad y administración puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole, instituir una administración con el carácter de mandato irrevocable, y facultar al consorcio para adquirir nuevos inmuebles para integrarlos al conjunto inmobiliario como unidades funcionales, o cosas y partes comunes. En este caso quedan modificados de pleno derecho los títulos de todas las unidades, de lo que se debe tomar razón en los respectivos asientos registrales”.
Con relación a esta propuesta de marco jurídico abierto (derecho personal o propiedad horizontal) para la regulación de los complejos inmobiliarios en general, creemos, que si bien es importante darle un rol de protagonismo a la autonomía de la voluntad, estamos convencidos que la misma debería ser ejercida dentro del marco de inmediatez entre la relación sujeto-objeto (cosa), estructura propia de los derechos reales. La realidad nos demuestra, tal como pretendimos explicar en este artículo, que la comercialización de lotes o unidades funcionales en los complejos urbanísticos de nuestro país, se ha realizado siempre dentro del marco de los derechos reales, sin que ello implique de modo alguno, la anulación o escasa participación de la voluntad de las partes en aquellos aspectos contractuales que no interfieran en las normativas de orden público que informar a los distintos derechos reales.
Será motivo de un análisis el fundamentar nuestra elección de escoger el sistema de los derechos reales con relación a los personales, a fin de darle un marco jurídico adecuado a la comercialización de estos conjuntos inmobiliarios en general.
Por otra parte, creemos, que no basta con quitarle al terreno el carácter de bien común, a los efectos de tener vía libre para la aplicación del régimen de la propiedad horizontal, tal como surge de las críticas vertidas en el presente artículo.
Además consideramos que la institución por reglamento de un administrador con mandato irrevocable o la facultad consorcial de adquirir inmuebles linderos, constituyen una franca contradicción con el régimen deliberativo y decisorio asignado a la asamblea de propietarios, único organismo del sistema idóneo para resolver ambas cuestiones.
En virtud de todo lo expuesto es que presentamos un proyecto legislativo, actualmente en estado parlamentario, patrocinado por los senadores de la Nación doctores O’Donell y de la Rosa, bajo la denominación “ley de propiedad residencial” que otorga un marco jurídico más adecuado a estas urbanizaciones a través de la creación de un nuevo derecho real, que esperamos sirva como herramienta de trabajo a ser perfeccionada en su tratamiento.