DALMACIO VÉLEZ SÁRSFIELD. Por Luis Moisset de Espanés

Sus primeros años
El 18 de febrero de 1800 nace en Amboy, pequeña población de la serranía cordobesa. Eran sus padres Dalmacio Vélez Baigorrí y Rosa Sársfield Palacios. Cuatro meses después, el 19 de junio, don Dalmacio Vélez, el viejo, sintiéndose enfermo, entrega a un escribano público su testamento en sobre cerrado, que se abrirá y protocolizará cuando fallece, el 27 del mismo mes.
Este documento ha servido para disipar el error de sus primeros biógrafos que afirmaban que fue hijo póstumo, ya que menciona como herederos a los hijos que lo sobreviven, diez de sus primeras nupcias, y seis de las segundas, de los cuales el menor era Dalmacio. Además designa albacea a uno de los hermanos mayores y le encarga vender la suerte de tierra que poseía en el valle de Calamuchita, para pagar las deudas familiares, que eran muchas. Pese a la estrechez económica, la viuda se esforzará por brindar educación a sus hijos. Las primeras letras las recibe en el Colegio del Convento de San Francisco y a los 12 años se matricula en los cursos preparatorios del Colegio de Monserrat. Durante dos años estudia latín, gramática y lógica, como así también rudimentos de ciencias naturales y del idioma francés. Pasa de allí a la Facultad de Artes y a los 18 años se encuentra en condiciones de matricularse en el primer curso de leyes.
Dalmacio cursa y rinde los exámenes correspondientes al bachillerato en leyes durante los años 1818 y 1819, y luego debe cumplir tres años de pasantía como paso previo para ejercer la profesión de abogado.
En marzo de 1820 comienza su práctica en el despacho de Dámaso Gigena; en 1822 pasa a practicar como defensor de pobres frente a los fueros criminal y civil de Córdoba. En diciembre de ese año pide se lo habilite para rendir los exámenes y ser recibido en los estrados del tribunal, poniendo de relieve que lo hacía por su necesidad de trabajar en razón de ser "hijo de viuda pobre".
Los certificados con que acredita la pasantía son muy elogiosos, en especial el que extiende Don Dámaso Gigena, quien destaca la contracción al trabajo de Vélez que iba incluso de noche a continuar estudiando los expedientes y señala que no se conformaba con la mera lectura, ni con el pedido de consejo al abogado experimentado, sino que "leía todos los libros de práctica y de teoría forense que estaban a su alcance, y las leyes vigentes", para tratar de ofrecer la solución más acertada al caso.
Vélez era ya un lector insaciable, característica saliente de su personalidad, que conservó durante toda su vida.

Su actividad profesional
Aprobados los exámenes comienza de inmediato el ejercicio de su profesión, pero al mismo tiempo solicita ser admitido en el foro de Buenos Aires, para radicarse en la Capital, donde en 1823 rinde nuevas pruebas ante la Cámara Civil que en ese momento presidía Manuel Antonio de Castro.
A partir de ese momento, y durante cincuenta años, ejerció activamente su profesión granjéandose el respeto de todos por sus conocimientos jurídicos, y el agradecimiento de las personas cuyos intereses defendió con tesón y habilidad. Sus escritos profesionales, sobre todo en materia civil y comercial, son verdaderas piezas de doctrina, y se conocen también algunas de sus defensas penales, de impecable rigor lógico, como la de los hermanos Yáñez, que habían sido condenados en primera instancia y cuya absolución logró con un alegato que por su estructura suele ser comparado con la "Pro Milone" de Cicerón. Su actividad profesional, y los bienes que heredó de su primera esposa, le permitieron granjearse una sólida y holgada posición económica.

Docencia y publicaciones
La Universidad de Buenos Aires, creada en 1822 por Rivadavia, introdujo como novedad una cátedra de Economía Política, y en ella fue designado en 1826 don Dalmacio Vélez, pero sólo la desempeñó hasta 1829, por los cambios que la política introdujo en la Universidad, al caer la Presidencia de Rivadavia.
En la década del 30 se cuenta entre los fundadores de la Academia de Jurisprudencia, que preside en 1835 y 1836. Propicia desde la Academia la impresión de obras que faciliten el estudio del derecho.

El traductor de la Envida
En sus horas de ocio, especialmente cuando sufrió destierros, dedicó su tiempo a traducir la Eneida de Virgilio, con notas que indican la diferencia entre el texto elegido y otras traducciones de la obra. Muestra clara de su afición por los clásicos latinos, y el dominio de esa lengua.

Su familia
Al llegar a Buenos Aires en 1823 se alojó en casa de un primo, Manuel Jesús Piñero, con cuya hija Paula contrajo matrimonio poco tiempo después. Su primera esposa fallece en 1831, y de esa unión queda una hija, Vicenta.
En 1834 contrae segundas nupcias con Manuela Velázquez, quien le dará cuatro hijos: Constantino, Bernardo, Rosario y Aurelia.

Su actividad política

En 1824 se convoca al Congreso Constituyente (1824-1826) y en él hace sus primeras armas en política. Adhiere fervorosamente a las iniciativas del grupo unitario, que lideraba Rivadavia y -al mismo tiempo- entabla una estrecha amistad con su viejo maestro Dn. Manuel Antonio de Castro.
Desplazado Rivadavia de la Presidencia, Vélez cae en desgracia y en 1830 es desterrado a Córdoba. Comienza en esa oportunidad su labor de periodista, colaborando en "Córdoba libre" y "Aurora nacional". Obtiene a fines de 1831 permiso para retornar a San Nicolás para acompañar a su esposa, cuya salud era delicada. Poco después se establece nuevamente en Buenos Aires, manteniéndose al margen de la política, pero durante el gobierno de Rozas se multiplican las amenazas a su vida, por lo que a comienzos de 1842 se exilia en Montevideo y le son confiscados su bienes. Varios de sus clientes, que sentían por él profundo aprecio, hacen gestiones para permitirle regresar al país y obtienen del gobierno seguridades de que su vida no correrá peligro, por lo que retorna en 1846 y solicita se le restituyan sus bienes, que le son devueltos dos años después. Su prestigio intelectual hace que el tirano lo consulte en un par de asuntos particularmente delicados: la cuestión de límites con Chile, y el régimen del patronato para la provisión de sedes episcopales, que lo impulsó a escribir una obra sobre Derecho Público Eclesiástico.
Derrotado Rozas por Urquiza en 1852, Vélez retoma activamente la actividad política. Elegido diputado ante la Legislatura de Buenos Aires, participa en las reuniones en que se rechaza el Acuerdo de San Nicolás, lo que lleva a la secesión de la provincia. En ese período es Ministro del Gobierno de Obligado (1857); miembro de la Convención provincial Constituyente de 1860, y luego de la Convención Nacional del mismo año, Senador por Córdoba al Congreso de la Nación en 1862; Ministro de Hacienda del Presidente Mitre (1863-1864), y Ministro del Interior del Presidente Sarmiento (1868-1872), hasta que se retira de la vida pública a los 72 años. En todas esas tareas puso dedicación completa e inteligencia, para contribuir al proyecto que permitió el engrandecimiento del país.
Su paso por la cátedra de Economía Política dejó en él una marcada atracción por esa ciencia nueva y dedicó largas horas a su estudio.
La impronta de esta formación se advierte en su labor codificadora y en los proyectos que presentó como legislador o como Ministro provincial y nacional. A título de ejemplo citaremos que redactó de su puño y letra el proyecto de ley que dió nacimiento al Banco
Provincia de Buenos Aires en 1854, y que integró su Directorio durante casi 20 años contribuyendo con sus aportes a convertirlo en una poderosa institución.
Como Ministro de Hacienda de Mitre, saneó el presupuesto, reguló la recaudación fiscal, en especial las rentas de la Aduana, y dejó los proyectos de leyes monetarias que recibirían sanción años después.

El periodista
Al caer la tiranía de Rozas funda el diario El Nacional en 1852, que dirigió durante algún tiempo y en el que continuó durante muchos años escribiendo editoriales y diferentes artículos sobre las necesidades del país.
En las columnas del Nacional se encuentran algunas de sus polémicas más famosas, como la que mantuvo con Alberdi, con motivo del Proyecto de Código Civil, o la que lo enfrentó a Quintana, con relación a la autoría del Código de Comercio.

Su Biblioteca
La Universidad Nacional de Córdoba conserva la Biblioteca del codificador, donada por sus hijos Aurelia y Constantino, en un templete que también alberga los manuscritos del Código civil.
La importancia del fondo, para un jurista del siglo XIX radicado en América, ha permitido que don José María Castán calificara a Vélez de "bibliófilo".

El Codificador
La obra jurídica más importante de don Dalmacio Vélez, que suele eclipsar el resto de sus aportes, es la tarea que cumplió en la codificación del derecho privado argentino. Trataremos por separado la codificación comercial y la civil.
a) El Código de Comercio. En 1857, cuando se desempeñaba como Ministro de Obligado, encargó al jurista uruguayo Eduardo Acevedo la tarea de redactar un proyecto de Código de Comercio para la provincia de Buenos Aires. Los sábados se reunían en el Ministerio para revisar los textos que preparaba Acevedo. Vélez aportó de su puño y letra más de 400 artículos, y su opinión pesó especialmente en materia de letra de cambio, llevando a tomar como modelo las legislaciones más modernas.
El Proyecto fue aprobado en 1859 y, posteriormente, cuando Buenos Aires se reincorporó a la Confederación, el Congreso lo adoptó en 1862 como Código para toda la Nación.
Paraguay también lo hizo suyo en 1870, y la obra ejerció influencia sobre la legislación comercial uruguaya.
b) El Código Civil. En 1864 el Presidente Mitre le encomendó la tarea de redactar un Proyecto de Código Civil. Acometió solo la obra, en la que colaboraron como amanuenses, para hacer copia de los borradores, su hija Aurelia y también Eduardo Díaz de Vivar y Victorino de la Plaza. A partir de 1865 fue remitiendo al Poder Ejecutivo los proyectos de los distintos libros.

El Código tiene el mérito de haber sabido conjugar armoniosamente la tradición jurídica hispánica, las costumbres del país, y la más moderna doctrina civilista, por la lectura de los más destacados comentaristas del Código Napoleón. También consultó, a través principalmente de la obra de Saint-Joseph, la legislación comparada de la época.
Ejerció sobre el Código de Vélez notable influencia, tanto en aspectos metodológicos como de contenido, el Proyecto de Freitas para el Imperio de Brasil, denominado Esboço.
Ilustró Vélez las soluciones adoptadas con extensas notas, que constituyen una verdadera obra de doctrina, alabada por quienes las han consultado, como lo hace Martí Miralles que aconseja al legislador seguir ese camino para la mejor comprensión e interpretación de las leyes.

En numerosos temas se destaca la originalidad con que se anticipó a la evolución que debía seguir la legislación; mencionaremos solamente algunos de ellos:

1. Es el primer Código civil en legislar sobre el "negocio jurídico", con el nombre de "acto jurídico", del que suministra una definición muy precisa en su art. 944.

2. Se anticipa a legislaciones modernas sistematizando en un título el derecho de retención.

3. Prevé el resarcimiento del daño moral.

4. Incluye en su primer título (redactado en 1864) las normas de Derecho Internacional Privado, que para esa época aparecen también en el Código italiano de 1865.

5. Da a la ausencia con presunción de fallecimiento efectos similares a los de la muerte probada.

La vitalidad de esa obra, que al decir de uno de los biógrafos de Vélez es la mayor hazaña intelectual realizada por un jurista argentino, ha permitido que -con los retoques que exigen los cambios sociales operados- se mantenga la estructura del Código a 130 años de su sanción.
Para concluir señalaremos que el Proyecto influyó, especialmente en materia de obligaciones, sobre el Código uruguayo. Posteriormente fue adoptado en 1876 de manera integral en la República de Paraguay, donde se ha mantenido en vigencia hasta 1986, y donde muchas de las soluciones adoptadas por el nuevo Código siguen reproduciendo las normas de Vélez.
Ya en el siglo XX, ejerció marcada influencia sobre el Código peruano de 1936, influencia que perdura en el actual Código de 1984.
El fin de su vida. Luego de su retiro de la actividad pública, sus fuerzas se van debilitando, y fallece rodeado por sus hijos el 30 de marzo de 1875.

Obras principales
Código Civil argentino (1869); Código de Comercio para la provincia de Buenos Aires, en coautoría con Eduardo Acevedo (1858); "Derecho Público Eclesiástico (Relaciones del Estado con la Iglesia en la antigua América española)" (1854); las "Instituciones del Derecho Real de España", del guatemalteco Álvarez (1834), que comenta y adiciona; el "Prontuario de Práctica forense", de Manuel Antonio de Castro (1834), cuyos borradores inéditos ordena y corrige; traducción de las "Instituciones de derecho eclesiástico", de Javier Gmeineri (1835); traducción de la "Eneida", de Virgilio; "Escritos y discursos" (Buenos Aires, 1927); "Dictámenes en la Asesoría de Gobierno del Estado de Buenos Aires (Inst. Historia del Derecho, Buenos Aires, 1982).

Bibliografía selecta
Enrique Martínez Paz, Dalmacio Vélez Sársfield y el Código civil argentino (Córdoba, 1916); Abel Chaneton, Historia de Vélez Sársfield, (Buenos Aires, 1938); Agustín Díaz Bialet, El Derecho Romano en la obra de Vélez Sársfield (Córdoba, 1949); Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield. Estudios de Derecho Civil (Córdoba, Universidad, 1936); Estudios en Homenaje a Don Dalmacio Vélez Sársfield (Córdoba, Universidad, 1950); Dalmacio Vélez Sársfield e il Diritto Latinoamericano, en Roma e America, N° 5 (Padua, 1991); Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield (Segundo Centenario de su nacimiento), 5 tomos (Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 2000); Domingo Faustino Sarmiento: "Bosquejo de la biografía de D. Dalmacio Vélez Sársfield" (Buenos Aires, 1875); Joaquín V. González: "Estudio biográfico-crítico de Vélez Sársfield" en "Obras completas, tomo 22, (Buenos Aires, 1936); Abelardo Levaggi, "Dalmacio Vélez Sársfield y el derecho eclesiástico (Buenos Aires, ed. Perrot, 1969); Carlos Zorraquín Becú: "Vélez Sársfield y el código de Comercio", en Libro del Centenario del Código de Comercio (Buenos Aires, 1966); Guillermo L. Allende: Los escritos forenses de Vélez Sársfield, en Boletín del Museo Social Argentino (Buenos Aires, 1977). Florentino V. Izquierdo: Vélez Sársfield y su obra codificadora (Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 2000).

SPAM o correo electrónico no deseado. Por Rodolfo S. Zotto

1. Introducción
Numerosas veces recibimos en nuestras casillas de correo electrónico correspondencia de remitentes desconocidos. Los motivos suelen ser muy variados: puede ocurrir que el verdadero remitente (que sí es conocido) esté utilizando una dirección de e-mail de otra persona; o que quien nos escribe vio publicada la dirección en algún medio y que por esa razón se esté dirigiendo a nosotros; a veces ocurre que el mensaje llegó producto de la acción de un virus informático; o puede ser que nos estén enviando “correo basura”, entre muchos otros motivos que serían imposibles de catalogar.
Entre las misivas de los remitentes que no conocemos suele haber algunas que contienen publicidad, ofertas de productos para ser comprados desde el mismo e-mail que nos llegó o, simplemente, para invitarnos a visitar un sitio de Internet. Estos mensajes llegan a los destinatarios porque el emisor posee un dato personal del receptor que es, precisamente, la dirección de correo electrónico o e-mail.
En muchas ocasiones, recibimos mensajes de emisores conocidos cuyo contenido, suele ser enviado “en cadena” a decenas o cientos de personas que a su vez lo reenvían a miles de individuos y así sucesivamente hasta multiplicarlo por millones.
Algunas veces el destinatario recibe una cantidad de e-mails –que hubiese preferido no haberla recibido nunca– que le ocasiona perjuicios. Por ejemplo, se le puede saturar el espacio virtual otorgado por el servidor; causar pérdida de tiempo; o bien puede ocurrir que el contenido de estos mensajes dañe moralmente a quien lo recibe, entre otros variados e innumerables supuestos.
A este tipo de mensajes de correo electrónico no deseado se los conoce como “spam”, “correo basura”, “unsolicited bulk e-mail” o “junk’ e-mail”. No obstante, las definiciones que existen sobre el correo electrónico no deseado son muy variadas (a veces ridículas y extravagantes) y mutan constantemente debido a la habilidad y a los medios que emplean quienes envían estos mensajes.
La problemática que esto acarrea hace necesario establecer alguna reglamentación que regule estos envíos teniendo en cuenta la internacionalidad de esta cuestión.
Nuestro objetivo en este trabajo es fijar un concepto preciso y pragmático de “spam” y establecer cuándo, en qué aspectos y de qué forma se vulneran el derecho sobre la intimidad y el derecho sobre los datos personales.

2. Correo no deseado o “spam”
a) Definiciones en Internet
¿De qué hablamos cuándo hablamos de spam? Navegando por la Internet podemos encontrar definiciones de spam tales como: 1) “es el envío no solicitado de correo basura o sin previa autorización”1; 2) “es enviar masiva y recurrentemente correo ‘no deseado’”2; 3) “se define como correo comercial no solicitado”3; 4) “es el envío indiscriminado de mails no solicitados”4; 5) es el envío de correos comerciales que no hayan sido expresamente solicitados por su destinatario5; 6) “consiste en enviar un e-mail a alguien desconocido que no ha solicitado expresamente la información” 6; 7) es el “envío de publicidad a destinatarios –generalmente en masa y a un gran número de ellos– en relación a los cuales no se les ha solicitado el consentimiento en orden a la remisión de tales comunicaciones”7; 8) es “la práctica de enviar indiscriminadamente mensajes de correo electrónico no solicitados”8.
Podemos eternizar nuestra búsqueda y seguramente encontraremos incontables, ambiguas y confusas definiciones.

b) Definiciones de la dogmática jurídica
Fernández Delpech denomina al spam como el “envío indiscriminado y no solicitado de publicidad mediante el correo electrónico”9; Sobrino lo define como “la utilización de correo electrónico para el envío de publicidad no solicitada”10; Arreche considera que “el spam constituye la publicidad no solicitada (o deseada) realizada a través del correo electrónico”. En consecuencia, el spamming “es la actividad basada en el envío constante de este tipo de publicidad a millones de personas en pocos minutos”11; Palazzi expresa que “para ser considerado spam el mensaje electrónico en principio debe cumplir con estos requisitos: 1) no debe contener la identidad del receptor del mensaje; 2) el mensaje debe haber sido enviado indistintamente a toda una gran clase de usuarios; 3) el receptor no debe haber consentido previamente el mensaje; y 4) la transmisión y recepción del mensaje ofrece una ventaja desproporcionada al remitente, puesto que el proveedor de acceso a Internet o el usuario cargan con los gastos económicos del mismo”12; para Brandt Graterol el spam consiste en el envío de correos electrónicos no solicitados, bien sean de naturaleza comercial o personal13.
Consideramos que ninguna de estas definiciones resulta útil para resolver la problemática de esta cuestión, porque excluyen comunicaciones que deberían estar contenidas (p.ej., las cadenas de e-mails, envíos masivos de mensajes que no son publicitarios o comerciales, etc.) y a la vez incluyen comunicaciones que no deberían considerarse spam.
Coincidimos con Ferreyra, en que asegurar la invulnerabilidad de la correspondencia que se envía por correo electrónico y todo lo que se entienda por ella es una regla capital para el desenvolvimiento del derecho de autonomía o autodeterminación personal en un Estado constitucional y democrático de derecho14.
Asimismo, pensamos que no es conveniente considerar ilícito a un e-mail –independientemente del contenido– por el solo hecho de no habérselo “solicitado previamente” al remitente. Esto no sólo es inapropiado, además es ridículo, ilógico, extravagante y por sobre todo es inconstitucional. El e-mail carecería de utilidad si sólo se puede enviar un mensaje con la condición de que previamente el receptor lo haya pedido. ¿Cómo hace esa solicitud? ¿Cómo se puede tener la certeza de que alguien quiere o no recibir lo que se le está enviando? ¿Cómo puede ser que un mismo e-mail sea spam para una persona y para otra no? Esto sería similar a prohibir el envío de correspondencia epistolar a quienes no la hayan solicitado previamente.
Del mismo modo, es imposible que una persona sepa de antemano qué es lo que va a recibir en su casilla de correo virtual. La gran mayoría de los correos electrónicos deseados que recibimos son mensajes que no hemos solicitado. Vedar estos envíos sería similar a prohibir la recepción de correspondencia epistolar que no se haya requerido antes.

c) Origen del término “spam”
“Carne de cerdo en conserva” es el significado original en el idioma inglés del término spam15. También corresponde a una marca registrada del grupo Hormel Foods Corporation16 de carne picada de cerdo y de pavo con especias, enlatada y elaborada. El estadounidense común lo asociaba a una comida de mal aspecto y nada nutritiva17.
Multitudinariamente, el significado original de ese término se convirtió en la designación del correo electrónico no deseado producto de una escena del famoso episodio de los Monty Python18.
La escena se desarrolla en un restaurante al que van a comer un hombre y su esposa, en el cual sirven spam en todas sus comidas. Los clientes se ven obligados a comer spam y no existe forma de pedir un plato que no lo contenga. Durante el desarrollo de la escena hay cantos de unos vikingos –que ocupan la mesa contigua– en que se repite el término “spam” hasta sofocar toda otra comunicación.

d) Daños que produce el “spam”
Es indudable que el correo electrónico no deseado genera perjuicios. Aquí enumeraremos los más relevantes:

1) Recibir estos mensajes puede ocasionar que el espacio virtual otorgado por el servidor quede colmado, provocando que mensajes relevantes sean rechazados por falta de espacio. En este caso, la magnitud del daño producido variará según la importancia del e-mail que no pudo ser recibido.
2) Generan que el lapso de conexión para descargar los mensajes en la computadora sea más extenso, causando una pérdida de tiempo y, en el caso de tener una conexión telefónica, que ésta sea más onerosa (estos inconvenientes se multiplican si esa conexión se cortó durante el proceso de la descarga y se deben bajar todos los mensajes nuevamente).
3) También provocan una pérdida de tiempo –que se multiplica según la cantidad de spam– al seleccionarlos, abrirlos, leerlos y eliminarlos.
4) Es posible que el contenido de estos mensajes dañe moralmente a quien lo recibe (los mensajes con contenido sexual son los más frecuentes).
5) En las empresas que trabajan con e-mails generan que el espacio de estos mensajes se sumen al normal tráfico de correo electrónico calculado por la compañía y produzcan demoras en las velocidades de transmisión y aumento de costos operativos debido a la implementación de programas antispam.
6) Las direcciones de correo electrónico a las cuales se remiten los mensajes forman parte de una base de datos. De la legalidad de la base de datos que contiene el e-mail del receptor del mensaje dependerá la legitimidad del envío y por lo tanto el daño producido. De este último punto nos ocuparemos más adelante.

3. Derecho sobre la intimidad
a) Terminología. Concepto. Generalidades
Los franceses lo denominan secret à la vie privée o droit à l’intimité; los italianos diritto a la riservatezza o diritto a la integrità privata; los ingleses utilizan expresiones como the right to be alone (el derecho de estar solo), simpliciter; los germanos lo denominan “derecho a la esfera secreta”. Igualmente se lo denomina derecho a la privacidad (es un neologismo que resulta de la traducción de la expresión inglesa privacy) o derecho a la vida privada, derecho a la vida íntima, o derecho a la esfera reservada de la vida, o libertad de la esfera de intimidad19.
En Argentina está tutelado constitucionalmente en el art. 19 de la Const. Nacional y por otras normas de la ley suprema que importan manifestaciones del concepto general de la esfera íntima (p.ej., arts. 14, 17 in fine y 18)20. También está protegido por la legislación común en el art. 1071 bis del Cód. Civil. Para Ghersi el derecho sobre la intimidad “es un derecho de exclusión que tiene una persona para disponer de un ámbito o espacio privado, formando un círculo imaginario para protegerlo de ingerencias o perturbaciones externas, en tanto no existan motivos válidos que autoricen una intromisión”21.
Cifuentes lo define como “el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”22.
Sagüés, realizando un análisis del art. 19, parte 1ª, de la Const. nacional, concluye que la intimidad forma el “mundo privado” de toda persona y es una zona intrínsecamente lícita que merece respeto y protección23.
Por lo tanto, entendemos que se perturba a la intimidad de una persona cuando existe algún modo o forma de intromisión o penetración en la vida privada.

b) El “spam” ¿lesiona el derecho sobre la intimidad?
El correo basura genera los daños y perjuicios antes descriptos, pero ¿lesiona el derecho sobre la intimidad? Muchos son los que afirman que el spam provoca menoscabos en la intimidad (privacidad)24.
Si entendemos que se perturba a la intimidad de una persona cuando existe algún modo o forma de intromisión o penetración en la vida privada, estamos en condiciones de afirmar que el spam no lesiona el derecho sobre la intimidad.

4. Derecho sobre los datos personales
a) Concepto. Generalidades. Diferencias con el derecho sobre la intimidad
Rabinovich-Berkman define a los datos personales como “emanaciones del existente, estrechamente vinculadas con o derivadas de su proyecto de autoconstrucción” 25. Coincidimos con él en que el derecho sobre los datos personales difiere del derecho a la intimidad y merece un tratamiento autónomo. El derecho a la intimidad genera fundamentalmente en los demás obligaciones de no hacer. Entre las obligaciones que surgen del derecho sobre los datos personales, en cambio, predominan las de hacer (por ejemplo, el propietario del banco de datos debe permitir a los titulares de éstos controlarlos, rectificarlos y eventualmente rescatarlos)26. Las exigencias previas a la transmisión de datos personales, la reglamentación del acceso a los registros de datos, los derechos de control y rescate de los datos, el llamado hábeas data en general, son aspectos ajenos al derecho a la intimidad porque obedecen a distintas cuestiones de las que éste busca resolver27.
Una de las garantías individuales que ofrece el sistema normativo constitucional argentino para la defensa del derecho sobre los datos personales es la acción constitucional llamada de hábeas data (art. 43, Const. nacional)28.
En el derecho común está tutelado por la ley 25.326 que tiene por fin proteger determinados derechos constitucionales ante los excesos cometidos con el uso de la informática29. Consideramos que aquí reside una parte de la solución legal de la cuestión.

b) El “spam” y el daño al derecho sobre los datos personales
Quienes emiten spam, además de lo concerniente a hardware y software, pueden hacerlo únicamente por un motivo: tienen un dato personal, que es la dirección de correo electrónico del destinatario. La ley 25.326 tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados (art. 1°). Dicha ley entiende por datos personales a cualquier tipo de información referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables (art. 2°); por lo que podemos afirmar que el e-mail es un dato personal y está contemplado implícitamente en esa norma. Esta ley contiene principios generales relativos a la protección de datos (arts. 3° a 12) y otras herramientas, como el derecho de rectificación, actualización o supresión (art. 16) que están vigentes y deben ser aplicadas. En caso de incumplimiento, las sanciones administrativas y penales deben ser empleadas para resolver este asunto.

5. Los proyectos de ley argentinos
En la actualidad hay presentados dos proyectos de ley que pretenden regular esta cuestión que fueron iniciados en distintas Cámaras. A continuación analizaremos las partes pertinentes.

a) Proyecto del diputado Mukdise
En el art. 1° de este proyecto se denomina spam al “e-commerce o comercio electrónico no autorizado de todo tipo de oferta de compraventa de productos o servicios en general enviado mediante redes de correo electrónico sin consentimiento del usuario en la World Wide Web (www) o red electrónica global”. También establece, en el art. 2° la pena de clausura para “el sitio o página web, bloqueo de correo electrónico y clave de IP de acceso a la red y multa pecuniaria que variará según el caso; toda persona física o jurídica con domicilio legal en la República Argentina que enviare o redireccionare spam a cuentas o redes de cuentas de correo electrónico de personas físicas o jurídicas dentro o fuera del país” 30.
Consideramos que la definición que propone es inconstitucional; no resulta útil para resolver la problemática de esta cuestión, porque excluye comunicaciones que deberían estar contenidas; y a la vez incluye comunicaciones que no deberían considerarse spam.
Por otro lado, las sanciones de “clausura y bloqueo” resultan absurdas ya que el spamming puede seguir realizándose sin ningún inconveniente. De hecho, ningún spammer que se precie de tal revela un e-mail válido o la dirección del IP (Internet protocol).
En cuanto a la multa, entendemos que no es conveniente aplicar sanciones penales, y que estas cuestiones deben permanecer dentro de los límites del derecho privado, ya que tipificar penalmente la acción de “enviar spam” resultaría irracional porque no representa una peligrosidad trascendental que amerite este tipo de tutela.

b) Proyecto del senador Guinle
Aquí se pretende regular al correo electrónico comercial, entendiéndolo como tal al “remitido con fines de hacer publicidad o comercializar bienes y servicios” (art. 5°).
Este artículo continúa indicando que “el correo electrónico comercial que no fuere solicitado por el destinatario se regirá de conformidad con la siguiente regulación, debiendo el mismo: a) individualizar el nombre o razón social, domicilio y dirección de correo electrónico del remitente; b) contener la leyenda ‘publicidad’ en el campo del objeto o asunto del mensaje y especificar si el contenido del mismo es apto para todo público o exclusivo para personas mayores; c) deberá contener en el campo propiedades del mismo, información suficiente para identificar el origen de la transmisión”.
Finalmente, el art. 6° impone penalidades en el caso de incumplimiento o violaciones a lo establecido en el artículo anterior a los responsables, que “serán pasibles de la aplicación de una sanción de multa que graduará la autoridad de aplicación de entre un mínimo de pesos cien ($ 100) y un máximo de pesos diez mil ($ 10.000)31. Este proyecto plantea cuestiones relativas a los e-mail “comerciales” no deseados y establece que pueden enviarse correos electrónicos comerciales si cumplen los requisitos antes mencionados (caso contrario se aplica la sanción), pero no define ni resuelve la problemática del spam. No creemos que la multa sea conveniente en caso de incumplimiento y una vez más nos pronunciamos a favor de mantener la cuestión en el ámbito del derecho privado por los motivos que ya expresamos.

6. Legislación comparada
A continuación estudiaremos el trato que le dan los legisladores de Estados Unidos de América y del Reino de España a esta cuestión.
a) Estados Unidos de América
Existen varios proyectos de ley que pretenden regular este tipo de mensaje. Entre ellos podemos mencionar: 1) el proyecto de Lofgren que plantea implementar parámetros para el correo electrónico comercial y facultar a la Comisión Federal de Comercio para que disponga del 20% del dinero que se recolecte por multas, para pagar recompensas a las personas que permitan individualizar a los remitentes de correo electrónico no deseado; 2) el proyecto de Burns y Wyden que exige que los correos de mercado remitidos como correo electrónico no solicitado tengan una dirección de remitente válida para que los receptores puedan requerir que sus datos sean suprimidos de las listas de correo electrónico masivo. Según este proyecto de ley, también se les vedará a los remitentes de correo electrónico no deseado enviar más mensajes al individuo que les haya pedido abstenerse de hacerlo; 3) el proyecto de Schumer plantea la creación de una lista nacional de “no al correo electrónico” similar a las actualmente aprobadas listas de no llamar, dirigidas al personal de telemarketing. Este proyecto, además, requiere una identificación en el campo destinado al asunto –que distinga al correo electrónico no deseado– de forma que los receptores puedan velozmente establecer si leen o no los mensajes. Además propone duras sanciones civiles y penales, incluyendo penas de prisión de hasta dos años para los delincuentes que reincidan32.

b) Reino de España
El Reino de España ya ha legislado sobre el tema en la ley de servicios de la sociedad de la informática y comercio electrónico (ley 34/2002) del 11 de julio del 2002.
El 5 de noviembre de 2003 entró en vigencia la ley general de telecomunicaciones (ley 32/2003) que modificó el art. 21 de la ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que prohíbe expresamente enviar “comunicaciones publicitarias o comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. El nuevo art. 21.2 también indica que el prestador deberá ofrecer al usuario la “posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. La ley general de telecomunicaciones suprime también el art. 22.1 de la ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que explicitaba la obligación de que las empresas solicitaran a los usuarios su consentimiento para utilizar su dirección electrónica con fines comerciales. Indistintamente, el nuevo art. 22.2 expresa: “Cuando los prestadores de servicios empleen dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales, informarán a los destinatarios de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad, ofreciéndoles la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito”.

7. Conclusión
Por todo lo expuesto esbozamos pragmáticamente la siguiente enunciación:
Independientemente del contenido del mensaje, el spamming se produce cuando se envía uno o más e-mails a uno o más destinatarios que, previo a la recepción de este mensaje, solicitaron al emisor que suprima de la base de datos la dirección de correo electrónico a la cual le está enviando el presente mensaje. También debe considerarse spam a los mensajes que no tienen una dirección de e-mail válida en la cual pueda realizarse el pedido de supresión. En cuanto a los e-mails que se reciben, producto de un pedido expreso del destinatario, para no ser considerados spam, deben contener una leyenda que explique cómo debe proceder el receptor para eliminar o modificar el e-mail de la base de datos que se utilizó para el envío de éste. Igualmente se debe considerar spam si dicho proceso es más complejo que el que se utilizó al momento de la recepción del dato personal. El spam no lesiona el derecho sobre la intimidad, pero sí lesiona al derecho sobre los datos personales. La ley 25.326 se ocupa en la actualidad de esta cuestión por lo que es inapropiado hablar de vacíos legales en cuanto a spam. Allí se establecen sanciones penales pertinentes para la cuestión del derecho existencial sobre datos personales que consideramos apropiadas. No creemos conveniente establecer un tipo penal para el correo basura. Más allá de las cuestiones tuteladas en la ley 25.326 de hábeas data, la problemática del correo electrónico no deseado (daños y perjuicios) son cuestiones para ser dilucidadas en el ámbito del derecho privado. Con el fin de resolver el problema de la pérdida de tiempo, espacio en la casilla virtual, etc., pensamos que es apropiado crear una nomenclatura de categorías de mensajes que debe incorporarse al principio del campo “objeto” o “asunto” del mensaje (p.ej., si un mensaje es publicitario debe tener una “A”; si es una cadena “B”; si tiene contenido sexual “C”; etcétera).
Continuando con nuestro argumento pragmático, consideramos provechoso para solucionar el inconveniente de la falta de espacio en las casillas de correo virtual, que para este tipo de envío se permita un tamaño máximo de 50 Kb. Tenemos la convicción de que éstas deben ser las premisas de futuras legislaciones.

_________________________________________________________________
1 Infochannel On Line, Promueve Reino Unido ley antispam, extraído del sitio: http://www.infochannel.com.mx/breaking.asp?id_nota=1518, 20/11/03.
2 Estudio EIC, Algo sobre spam, extraído del sitio: http://geocities.com/estudioeic/spam.htm, 20/11/03.
3 Rosa, Gonzalo B., Spam nueva visión LSSI, extraído del sitio: http://portaley.com/usuario/revista03092002.shtml, 20/11/03.
4 Rompecadenas, La ley que no existe, extraído del sitio: http://www.rompecadenas.com.ar/leyspam.htm, 20/11/03.
5 Asociación Española de Usuarios de Internet, Regulación sobre el correo basura - spam en España en la ley de servicios de la sociedad de la información LSSI-CE, extraído del sitio: http://aui.es/contraelspam/lssi.htm, 20/11/03.
6 Consupermiso.com, Política anti-fraude, extraído del sitio: http://consupermiso.com/spamming.asp, 20/11/03.
7 Opinionvirtual.com, Spam sí, spam no, extraído del sitio: http://opinionvirtual.com/lssi_contratacion/spam_lopd_lssie.php, 15/7/03.
8 Rompecadenas, Spam, extraído del sitio: http://www.rompecadenas.com.ar/spam.htm, 20/11/03.
9 Fernández Delpech, Horacio, Internet: su problemática jurídica, Bs. As., Abeledo Perrot, 2001, p. 233.
10 Sobrino, Waldo A. R., Internet y alta tecnología en el derecho de daños, Bs. As., Universidad, 2003, p. 69.
11 Arreche, María K., Spamming, “el acoso” vía e-mail, en Zarich, Faustina, “Derecho informático”, t. 2, Rosario, Juris, 2001, p. 54.
12 Palazzi, Pablo A., Aspectos legales del correo electrónico no solicitado (derecho a enviar, derecho a no recibir y a no distribuir correo electrónico), en JA, 2004-1, fascículo 6, p. 3 y 4.
13 Brandt Graterol, Leopoldo, Páginas web. Condiciones, políticas y términos legales, Urbanización Industrial La Urbina, Legis, 2001, p. 70 y 187.
14 Ferreyra, Raúl G., ¿Tienes un correo electrónico para comunicarte?, inédito.
15 Diccionario standard español-inglés, inglés-español, México D. F., Larouse, 1998, p. 580.
16 Para ampliar puede consultarse el sitio de Hormel Foods Corporation en http://www.hormel.com, 20/11/03; o bien http://www.spam.com, 20/11/03.
17 Ver en Es.comp.os.linux, FAQ: Spam.es, http://antonio.escomposlinux.org/usenet/docs/spam.html, 20/11/03; Espectador.com, Contra el bombardeo electrónico: espectador.com lanza una campaña “antispam”, http://www.espectador.com/ spam/spam.htm, 20/11/03; y también en Asociación Profesional de Asesores Fiscales de la Comunidad Valenciana, Informa… Spam, http://www.apafcv.com/cabalo/aseinf/ase_spam.html, 20/11/03.
18 Producida en 1969, Monty Python’s flying circus es una serie totalmente creada, protagonizada y realizada por el grupo británico de comedia Monty Python (representantes y maestros del humor absurdo, ingenioso, muy ácido y surrealista). Dirigida por John Howard Davies, Terry Gilliam, Ian MacDonald e interpretada por Graham Chapman, John Cleese, Terry Gilliam, Eric Idle, Michael Palin y Terry Jones. Para ver el guión original y la traducción al castellano de la escena se puede consultar el sitio de Internet Rompecadenas, Sketch del spam (Monty Python's flying circus - 1969), http://www.rompecadenas.com.ar/sketch.htm, 20/11/03.
19 Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 1071 bis, en Belluscio, Augusto C. (dir.) - Zannoni, Eduardo (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 5, Bs. As., Astrea, 1994, p. 72.
20 Zarini, Helio J., Constitución Argentina. Comentada y concordada, Bs. As., Astrea, 2003, p. 106.
21 Ghersi, Carlos A., Derecho civil. Parte general, 3ª ed., Bs. As., Astrea, 2002, p. 248.
22 Esta definición la han aceptado Rivera, Julio C., El derecho a la intimidad en la legislación y jurisprudencia comparadas, en “Derecho civil. Parte general”, t. I, p. 151; y Derecho a la intimidad, LL, 1980-D-912; Leiva Fernández, Luis F., El derecho personalísimo sobre la propia voz, LL, 1990-A-845; Benavente, María I. - Caramelo, Gustavo, La libertad de intimidad como límite externo del derecho de crónica, LL, 1993-A-800. Asimismo, CNCiv, Sala E, 5/2/79, LL, 1979-C-473, voto del doctor Cichero, con nota de Mosset Iturraspe, Jorge, La “pequeña comunidad” habitacional y el daño moral, e íd., Sala M, 1/3/93, JA, 1994-I-447, voto del doctor Daray (Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, 2ª ed., Bs. As., Astrea, 1995, p. 544).
23 Sagüés, Nestor P., Elementos de derecho constitucional, t. 2, Bs. As., Astrea, 2003, p. 383.
24 Ver Barrapunto.com, La UE legisla sobre privacidad en el sitio: http://barrapunto.com/articles/03/11/01/1944251.shtml, 20/11/03; Elmundo.es, El 64% de los consumidores no se fía del tratamiento de sus datos en Internet, extraído del sitio: http://www.el-mundo.es/navegante/99/agosto/18/jupiter.desconfianza.html, 20/11/03; Asociación para el Progreso de las Comunicaciones, Derechos en Internet en América latina y el Caribe, extraído del sitio: http://www.apc.org/espanol/rights/lac/legislacion.shtml?-1-'Privacidad', 20/11/03; y la lista es interminable.
25 Rabinovich-Berkman, Ricardo D., El derecho personalísimo sobre los datos personales, Bs.As., Dunken, 1996, p. 23; y Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Cuestiones actuales en derechos personalísimos, Bs. As., Dunken, 1997, p. 144.
26 Rabinovich-Berkman, El derecho personalísimo sobre los datos personales, p. 25-26; Rabinovich-Berkman, Cuestiones actuales en derechos personalísimos, p. 146; y Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Derecho civil. Parte general, Bs. As., Astrea, 2003, p. 368.
27 Rabinovich-Berkman, El derecho personalísimo sobre los datos personales, p. 27; Rabinovich-Berkman, Cuestiones actuales en derechos personalísimos, p. 148; y Rabinovich-Berkman, Derecho civil. Parte general, p. 369.
28 Ferreyra, Raul G., Notas sobre derecho constitucional y garantías, Bs. As., Ediar, 2003, p. 140 a 142.
29 Sagüés, Néstor P., Elementos de derecho constitucional, t. 1, Bs. As., Astrea, 2003, p. 310.
30 Este proyecto presentado por el diputado Mukdise se titula: Proyecto de ley de penalización del e-commerce no autorizado (“spam”) en la red global –Internet– en el ámbito de la República Argentina, publicado el 17/07/03, expediente n° 3356-D-03.
31 Este proyecto presentado por el senador Guinle se titula: Proyecto de ley estableciendo la regulación y protección de la información transmitida por correo electrónico, publicado el 11/09/03, expediente n° 2053-S-03.
32 Miller, Chris, ¿Cómo evitar el correo electrónico no deseado en la empresa? (2° parte), Symantec, 2003, extraído del sitio: http://www.symantec.com.mx/region/mx/enterprisesecurity/content/expert/LAM_2206.html, 20/11/03.

Contratos conyugales. Por Norberto J. Novellino

En todos los tiempos –como bien observa Cornu1–, han existido dos tendencias principales respecto a la validez de los acuerdos entre cónyuges: una hostil y otra favorable. La primera se funda en la falta de libertad e independencia que impediría a los esposos intervenir en el debate de sus intereses con el desembarazo que es esencial en los contratos, llegándose a negar su existencia en base a la incita carnis, es decir que si el amor convierte a los cónyuges en un todo único, se llegaría al absurdo de un convenio entre “un sí mismo” con otro “un sí mismo”. Por el contrario, la tendencia que admite tal acuerdo niega esta confusión de personalidades alegando que los esposos son personas distintas, no sólo en lo físico sino también en lo moral, agregando, además, que el contrato hace nacer entre ellos una comunidad, constituyendo algo así como una colaboración propicia para fortalecer los lazos que ya mantienen.

¿Cómo se explican estas divergencias doctrinales?
Las respuestas podrían ser varias pero –siendo pragmáticos–, adherimos a la postulada por el mismo Cornu, para quien es una cuestión de costumbres. En efecto, mientras la tesis negativa sacrifica el acuerdo conyugal a la integridad del matrimonio que desea preservar por encima de todo, la permisiva o favorable se está haciendo eco de la nueva realidad, consistente en las uniones efímeras.
Los hechos actuales nos revelan que los contratos matrimoniales pueden generar grandes servicios entre esposos desavenidos o separados en la sociedad de hoy, donde la mujer no es más una incapaz y participa activamente en la vida de los negocios, aun cuando no abandone su rol de ama de casa. Es decir que podríamos afirmar que esta nueva necesidad contractual nace del hecho de que el hombre ha ido cediendo espacio en su papel de jefe del hogar, cuyo deber principal era constituirse en el sostén de la familia, sin perjuicio de que, subsidiariamente, el matrimonio en sí se ha ido debilitando como institución con reglas fijas debidamente preconstituidas. Todo lo dicho permite, entonces, formularnos una nueva pregunta: si la esposa puede contratar con terceros, ¿por qué no con su marido?
Considera Cornu que ello es posible pero a condición de que se respete el espíritu y las citadas reglas de la relación matrimonial, entendiendo que es menester fundar la validez de estos acuerdos en una limitación de voluntades de los cónyuges por una razón de orden público que impera sobre el matrimonio, lo cual hace que únicamente se admitan algunas modificaciones a condición de que sean impuestas por una urgente y evidente necesidad que las haga admisibles, pero en forma absolutamente provisional.
Esta inacabada polémica deviene histórica, dado que se origina desde que se comienza a legislar sobre el matrimonio como institución civil, o sea, desde que dejó de ser considerado sólo un sacramento impuesto por la Iglesia Católica, especialmente cuando sobrevino la Revolución Francesa y –según señala nuestro admirado Vélez Sársfield en su nota al Título I de la sección seguida sobre los derechos personales en las relaciones de familia– “la lógica del jurisconsulto fácilmente dedujo del error de que partía, las formas que debían acompañarlo para su validez: el divorcio perpetuo, y la omnímoda facultad de hacer las convenciones matrimoniales que los esposos quisieran”.
Como es público y notorio, nuestro codificador se manifiesta contrario a ellas considerando al matrimonio, en la misma nota citada, como “una institución social fundada en el consentimiento de las partes”, con particularidades diferentes de los contratos comunes, a cuyo fin y como aval de su postura transcribe un párrafo de Lord Robertson en el que éste sostiene que “el matrimonio es un contrato sui generis, diferente en muchos respectos de todos los otros contratos, y tanto, que las reglas de derecho aplicables a los otros contratos, no pueden aplicarse a éste, ni en su constitución, ni en los medios de ejecución”.

1. Los principios generales
Los arts. 1807, inc. 1°, 1219 y 1358 del Cód. Civil –calificados como normas de orden público–, tienden a evitar que uno de los cónyuges pueda emplear su influencia sobre el otro y aprovecharse así de la relación afectiva como un medio de enriquecimiento al que aludíamos al comienzo2.
De estas normas surge, empero, que la regla general para la contratación entre cónyuges es de excepción en nuestro derecho positivo3, estando declarada “de ningún valor” expresamente en el art. 1218, exceptuándose aquellas convenciones prematrimoniales autorizadas por el art. 1217 que la ley reformadora 17.711 redujo a dos: la designación de los bienes que cada uno de los cónyuges lleva al matrimonio y las donaciones que el esposo hiciere a la esposa4.
Cabe advertir, sin embargo, que el art. 1219, al prohibir bajo pena de nulidad los contratos entre esposos “después de la celebración del matrimonio”, se está refiriendo a convenciones matrimoniales y no a sociedades comerciales5. Recordemos que tales convenciones “deben hacerse en escritura pública, so pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos, o si constituyeren derechos sobre bienes raíces”. De no haber escribano, éste podrá ser sustituido por “el juez del territorio y dos testigos”, según lo dispone el art. 1223.
Por último, corresponde recordar que por imperio del art. 163 (ley 23.515) dichos convenios “y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes”. Se continúa de este modo lo estatuido en los arts. 16 y 17 del Tratado de Montevideo de 1940 que aplica el sistema de unidad en oposición al de pluralidad, mediante el cual la legislación aplicable es la del sitio donde se encuentran los bienes6.

2. Nuevos contratos en la era de la globalización
Todo lo antedicho queda en tela de juicio cuando vemos que las nuevas formas de familia aceptadas actualmente por la realidad imperante, entre las que parecen prevalecer, lamentablemente, las denominadas “ensambladas” o las de parejas no casadas, han hecho surgir nuevos modos de contratos que, sin duda –mal que nos pese–, tarde o temprano llegarán a implantarse en nuestro país como consecuencia de ese otro fenómeno nuevo conocido como “globalización”, máxime cuando los argentinos somos proclives a copiar lo extranjero, especialmente lo malo, aun aquello que no se adapta a nuestra idiosincrasia.
Veamos, pues, por eso de poner las barbas en remojo, algunas de las modalidades contractuales surgidas en el mundo en materia matrimonial. Desde el 16 de agosto de 1997 rige en el Estado norteamericano de Louisiana una ley que hace más difícil el divorcio y que es optativa para las nuevas parejas formadas a partir de la fecha citada. Dicha ley se conoce como “pacto matrimonial” y preceptúa que quienes elijan casarse de acuerdo con sus reglas sólo podrán divorciarse ante situaciones límites, como, por ejemplo, adulterio flagrante, abusos graves o abandono comprobado. Este cuerpo legal carece de antecedentes en los propios Estados Unidos donde –desde hace veinticinco años– funciona el divorcio “sin culpa” por mutuo consentimiento. No obstante, dado el alto índice de desvínculos matrimoniales que dicho país padece (50%), es muy probable que la citada ley sea acogida en varios otros Estados, ya que el aludido porcentaje de desavenencias conyugales produce muchos gastos en sus sistemas de seguridad social destinados a solventar a madres divorciales a cargo de hijos pequeños. En la Argentina ya Mazzingi (h.) anticipó su beneplácito con la referida ley estadounidense, por entender que es “sano su espíritu” en tanto “muestra la preocupación por las consecuencias negativas del divorcio en los cónyuges y en los hijos”, aunque admitió no conocerla en detalle7.
Más recientemente, el parlamento francés aprobó el denominado “pacto civil de solidaridad” (el 13 de octubre de 1999), apoyado por la ministra de justicia Elizabeth Guigou, una diminuta rubia de 52 años, mano derecha del ex presidente Mitterrand y ahora encargada de redactar el texto definitivo de una reforma integral de las leyes sobre familia para adaptarlas a las nuevas costumbres.
Por de pronto, la ley ya votada supone un contrato firmado en el juzgado por dos personas adultas de diferente o igual sexo, las que después de tres años de convivencia serán reconocidas como uniones libres con derechos prácticamente similares al matrimonio legal, gozando de cobertura social y asistencia médica, subsidio, beneficios de viudez, menores impuestos, etcétera.
Pero hay más: el nuevo proyecto preparado por el gobierno francés es más completo y revolucionario que el mencionado pacto y, promovido por el primer ministro socialista Lionel Jospin, prevé lo siguiente: a) reconocimiento de todas las formas de convivencia (legales, concubinarias, heterosexuales u homosexuales); b) creación de un nuevo tipo de unión que, sin ser un matrimonio propiamente dicho, implique deberes y derechos; c) desvínculo matrimonial sin abogados; d) protección de la mujer en caso de violencia familiar, justificando el abandono de hogar en estos casos, y e) igualdad jurídica entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

3. De nuestros proyectos y de bandos militares
Ante todo, debemos destacar con orgullo que, al menos en materia de indiscriminación de hijos, nos hemos adelantado a Francia en tanto y en cuanto ya en 1954 se sancionó en la Argentina la ley 14.367 que terminó con la diferenciación entre los hijos legítimos y los ilegítimos (naturales, adulterinos e incestuosos). Dicha ley fue mejorada en 1985 por la 23.264.
En lo demás, existe no sólo un proyecto de unificación de los códigos Civil y Comercial donde se pretende introducir algunas innovaciones en materia de derecho de familia8, sino que existe otro proyecto surgido en 1995 que persigue mejorar notablemente la situación de los concubinos9.
Por otra parte, no olvidemos que con motivo de la publicitada separación matrimonial de una conocida actriz y conductora de televisión cuyos ingresos económicos eran muy superiores a los de su marido, un mediocre polista, se suscitó (lanzamiento de cenicero mediante) una no menos publicitada polémica entre quienes postulaban la urgente reforma del Código Civil en materia de convenciones matrimoniales y aquellos que defendían a ultranza el sistema vigente. Lo extraordinario del caso fue que uno de los más entusiastas partidarios de la reforma pertenecía al Episcopado en cuanto era nada menos que Julio Capparelli, asesor de su Secretariado Nacional para la Familia. Entre otros argumentos, alegó: “Las parejas deberían tener varias opciones además de la comunidad de bienes comunes”. Y agregó: “esto llevaría al casamiento a parejas que hoy no se casan por motivos económicos”10. No obstante, lo más extraordinario es que, a pesar de los nuevos avances que se están sucediendo en el mundo en materia de derecho de familia, tanto en lo que hemos reseñado precedentemente como en la incorporación de los daños en dicha materia11, todavía rija en nuestra querida patria un Reglamento para el Servicio Interno del Ejército, la Armada y Fuerza Aérea que obliga a los oficiales y suboficiales a pedir autorización a sus superiores para poder contraer matrimonio, lo cual ha dado lugar a negativas injustas o arbitrarias12. Paradójicamente, semejante reglamento tiene su origen en un bando militar firmado por el general José de San Martín en 1811 antes de su legendario cruce de Los Andes. En su descargo corresponde aclarar que el Libertador necesitaba reclutar 5.000 hombres para su campaña militar y la belleza de las famosas damas mendocinas los inducía a casarse con ellas y dejar las penurias de la guerra, de donde el requerimiento del permiso obraba como freno de una deserción anunciada.

_________________________________________________________________
1 Ver Cornu, Gérard, El contrato entre esposos, “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, París, año LII, n° 3, 1953, p. 461 y siguientes.
2 Mattera, Martha R. - Lentini, Silvia J., Sociedad conyugal, Bs. As., Exequor, 1988, p. 257; CSJN, 10/1/85, “Muekian de Kaprielan, Noemí c/Krapielan, Gregorio”, inédito.
3 JuzgCivCom Villa Ángela, Chaco, firme, 23/11/78, LL, 1979-A-445.
4 CNCiv, Sala D, 17/4/74, LL 154-542.
5 CNCiv, Sala C, 24/12/71, ED, 43-28, según dictamen del fiscal de Cámara.
6 Yungano, Arturo R., Manual teórico práctico de derecho de familia, Bs. As., Jurídica, 1989, p. 158 y siguientes.
7 Ver diario “Clarín”, del 16/8/97, p. 152.
8 Limitándonos al tema del presente trabajo, recordamos que el proyecto lo trata en sus arts. 438 a 442. El primero agrega a los dos objetos de los contratos prenupciales del vigente art. 1217 (ley 17.711), otros dos: la enunciación de las deudas, si las hay, y la opción que hagan por algunos de los regímenes matrimoniales previstos en el nuevo código proyectado. A su vez, el art. 441 del proyecto establece que, una vez celebrado el matrimonio, puede cambiar “por sentencia judicial y por convención de los cónyuges” la separación de bienes “después de dos años de aplicación del régimen matrimonial”.
9 Este proyecto data de 1995 y sus autores son los legisladores María G. Pereyra de Montenegro, Elisa E. Caso, Roberto A. D´Elía, Elisa M. Carrió, Víctor M. F. Fayadi, Laura C. Musa, Rafael M. Pascual y Federico M. Storani.
10 Ver diario “Clarín”, del 21/2/98, p. 41.
11 Ver Novellino, Norberto J. (dir. y coord.), Derecho de daños, parte 4-A “Daños en el derecho de familia”, Bs. As., La Rocca, 2000.
12 Entre los casos injustos podemos mencionar el de un capitán médico al que se le negó la autorización para casarse y, además, lo sancionaron en 1984. El caso llegó hasta la Corte Suprema, habiendo pasado previamente por la Cámara Federal de Córdoba, la que se expidió a favor del capitán por entender que se trataba de una norma “propia de la Edad Media porque sometía a los militares a la esclavitud”. No obstante, la Corte, en 1995, terminó convalidando la norma reglamentaria. El doctor Raúl Sánchez Freytes, miembro de la Cámara cordobesa y entrevistado años después, recordó que el ejército “nunca dio razones del porqué de la negativa a ese casamiento, alegando que se trataba de un asunto secreto”, por lo que el tribunal resolvió investigar quién era la novia. Así se supo que se trataba de una mujer que trabajaba en el Tercer Cuerpo del Ejército como personal civil, lo cual –según el propio camarista– “hacía más irracional la negativa” y menos entendible que si la fuerza la aceptaba en ese lugar, le negara el consentimiento para casarse. Eso llevó al tribunal “a pensar que se trataba de una cuestión de celos” (ver revista “Luna”, n° 682, del 25/7/97).