Dos pronunciamientos dictados por el Máximo Tribunal fueron
motivo de un debate doctrinario acerca de la constitucionalidad del
agravante contenido en el párrafo 8° del inciso 2° del artículo 189 bis
del Código Penal. Las posturas encontradas estuvieron de parte de los
ministros Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay. Los fallos y sus fundamentos.
Por Braian Matías Werner
En la misma fecha la Corte Suprema emitió dos sentencias sobre
el mismo tema. Pese a que en ambos se declararon inadmisibles sendos
recursos extraordinarios tendientes a la declaración de la
inconstitucionalidad del párrafo 8° del inciso 2° del artículo 189 bis
del Código Penal, los votos de la Ministro Carmen Argibay, en el fallo
“Maciel”, y la disidencia de Eugenio Zaffaroni, en “Taboada Ortiz”,
sacaron a la luz un intercambio de criterios doctrinarios en relación al
derecho penal de autor y la razonabilidad de las figuras penales
agravantes.
La norma cuestionada, que en su parte pertinente indica que se
agrava la pena prevista “para el que registrare antecedentes penales por
delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se
encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y
portare un arma de fuego de cualquier calibre”, fue centro de debate en
torno a si el mismo transgredía el principio constitucional de
culpabilidad, o si por el contrario, la conducta agravante demostraba un
mayor desprecio frente a la posibilidad de un nuevo reproche
juridicopenal.
La visión del principio de culpabilidad y la razonabilidad de la pena, según Argibay
En “Maciel”, un Tribunal Oral de la Capital Federal había condenado
al acusado por los delitos de robo con arma de fuego y portación de
arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, a la pena única
de 9 años de prisión, y la unificó con una pena única anterior
comprensiva de diversas condenas por robo, robo con arma reiterada y
resistencia a la autoridad, e impuso una pena única de catorce años y
seis meses de prisión.
La defensa interpuso recurso extraordinario, que la magistrada
declaró formalmente admisible. El voto comenzó señalando que la
jurisprudencia del Máximo Tribunal sostenía que “el principio de
culpabilidad exige que para sancionar a una persona por un hecho
determinado, éste tiene que poder serle imputado tanto objetiva como
subjetivamente”. Que en otras palabras, sería “la posibilidad real que
tienen las personas de ajustar su conducta a los mandatos de la ley”.
“Ahora bien, dicho principio no puede llevarse al extremo de una
inviable simplificación que despoje a la conducta de una serie de
circunstancias que están estrechamente ligadas a ella y pueden
eventualmente fundar un mayor grado de injusto o de culpabilidad, según
el caso”, señaló Argibay a continuación.
En el pronunciamiento se citó a manera de ejemplo el caso de los
agravantes de la figura de homicidio, según la jueza, si se siguiera el
criterio de que el agravante del 189, inc 2) parr. 8° del C.P. violenta
el principio de culpabilidad, todas las figuras anteriormente
mencionadas deberían recalar en homicidio simple, “pues no sería válido
dotar de significado jurídico-penal a circunstancias que no constituyan
estrictamente el comportamiento en sí. Sin embargo, está fuera de
discusión que tales extremos han sido razonablemente previstos por el
legislador como aspectos del hecho criminal que tornan más grave la
conducta de matar a otro”.
En cuanto a la tesitura de que la figura en crisis reviste el
carácter de norma de derecho penal de autor, la Ministro subrayó que “no
puede aceptarse bajo ningún punto de vista que castigar más severamente
a una persona por registrar condenas anteriores por cierta clase de
delitos pueda ser equiparado valorativamente con hipótesis
sancionatorias que tuviesen en cuenta a tales fines el modo en el que el
individuo a conducido en general su vida o las características
esenciales de su personalidad, tales como raza, sexo, religión,
nacionalidad, preferencias políticas, condición social”.
A tal efecto, señalo la jueza que la discusión sobre la
oportunidad, mérito o conveniencia de una norma legal era una cuestión
política no justiciable, pues no correspondía al ámbito de los estrados
judiciales, sino que era competencia del Poder Legislativo. En tal
sentido, en el caso el rol del Poder Judicial queda limitado “a la
evaluación de la razonabilidad de la regla jurídica individual en su
aplicación al caso concreto (artículos 28 y 116 de la Constitución
Nacional)”.
Otro argumento que se desarrolló en el voto, correspondió a que la
circunstancia agravante en estudio no se fundó “en un dato antojadizo e
inconexo o en una característica inherente de la personalidad”, sino
que, de manera inversa, “reposa sobre un extremo fáctico que está
directamente vinculado con el comportamiento ilícito de portar un arma
sin autorización”.
De tal modo, según el voto en análisis, “es constitucionalmente
admisible establecer una diferencia valorativa entre el comportamiento
de quien porta ilegítimamente un arma sin registrar antecedentes
condenatorios de aquel que, además de incurrir en el tipo básico,
registra condenas por haber cometido delitos dolosos con el uso de armas
o contra la vida o integridad física de los demás”.
“En otras palabras, es razonable entender que el comportamiento de
portar un arma tiene un significado social más disvalioso en aquellos
casos en los que el autor ya ha sido sancionado judicialmente por haber
exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de
armas”, se subrayó párrafo siguiente.
Este punto dio pie a que la jueza Argibay se explayase sobre otro
instituto que siempre ha sido atacado por las mismas causas por las que
se impugnó la figura del robo agravado, que es la reincidencia.
Nuevamente se citó jurisprudencia de la Corte Suprema para afirmar que
“haber sido condenado en una oportunidad anterior implica un mayor grado
de culpabilidad por el desprecio que se manifiesta frente a la
eventualidad de un nuevo reproche penal”.
La magistrada encontró otra razón para la razonabilidad de la norma
criticada, y es que en el caso de marras se está discutiendo sobre un
agravante específicoEsos argumentos admiten ser trasladados a este caso,
pero con una distinción que redunda aún en mayor beneficio para afirmar
la razonabilidad de la figura en estudio. Ya que el agravante “está
integrada solo por las agresiones criminales previas que hubieren sido
cometidas dentro de un ámbito de ilicitud que, de un modo u otro, está
ligado con la figura básica de portación de arma”.
“Este nexo puede darse porque la condena anterior: a) estuvo
vinculada con un caso en que el encartado dirigió su comportamiento para
agredir a otros precisamente mediante el uso de armas; o, b) se refirió
a una situación en la que el autor se decidió directamente por la
afectación de bienes jurídicos que forman parte del núcleo de protección
esencial de una persona: la vida y la integridad física, valores que el
ordenamiento penal intenta resguardar a través de la punición de
comportamientos que atentan contra la seguridad común como ocurre en el
caso de la portación de armas sin autorización” concluyó el voto.
La figura agravante desde la perspectiva del derecho penal de acto, según Zaffaroni
El otro punto de vista fue el esgrimido por el Ministro Raúl
Zaffaroni en el caso “Taboada Ortiz”, en el caso un Juzgado
Contravencional condenó a cuatro años de prisión por ser autor
penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso
civil sin la debida autorización legal, agravado por registrar
antecedentes penales por delito contra las personas. El fallo atravesó
las instancias ordinarias y la del TSJ de la Ciudad hasta llegar al
estudio del Máximo Tribunal.
Zaffaroni comenzó su voto afirmando que “el motivo por el cual se
aplica una pena más gravosa se relaciona con una situación personal del
imputado (la existencia de antecedentes condenatorios, o de causas en
trámite) que excede la culpabilidad por el acto por el que está siendo
juzgado y se manifiesta como la aplicación de una forma particular de
reincidencia”.
El juez reforzó su tesitura indicando que “queda claro que la pena
aplicada no guarda relación con la culpabilidad por el hecho, sino que
se le reprocha además, su calidad de reiterante, premisa que denota la
aplicación de pautas vinculadas al derecho penal de autor y de
peligrosidad”.
El Ministro también citó precedentes jurisprudenciales dictados por
el Alto Cuerpo, como el que consideró que cualquier agravamiento de
pena o de sus modalidades de ejecución en función de la declaración de
reincidencia del art. 50 “ deben ser consideradas inconstitucionales,
pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni
con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el
mismo, y en consecuencia toman en consideración características propias
de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro del derecho
penal de autor”.
A su turno, citó el fallo “Gramajo”, en orden a que “Que resulta
por demás claro que la Constitución Nacional, principalmente en razón
del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la
persona consagrados en el arto 19, no permite que se imponga una pena a
ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como
consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De modo tal que
el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la
conducta lesiva llevada a cabo".
Además, remitió al mismo antecedente para exaltar el principio de
proporcionalidad que rige en materia penal, “toda medida penal que se
traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con
la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de
la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque
las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las
escalas penales" remarcó el Ministro.
El juez entendió que la aplicación en el caso de una pena superior a
la del delito a causa de los antecedentes del imputado, contravenía el
principio de culpabilidad y “va más allá del reproche por la conducta
desplegada, en una clara manifestación de derecho penal de autor,
inaceptable en un estado de derecho”.
En virtud de lo anterior, el voto en disidencia consideró que “del
mismo modo que el artículo 50 del código Penal resulta inconstitucional
cuando sirve para agravar la pena de manera general, el artículo 189
bis, inciso 2' párrafo 8° es sin duda alguna inconstitucional, en tanto
agrava la pena impuesta en orden a situaciones específicas que no se
vinculan a la conducta que se le está reprochando al agente y resulta
violatorio del principio de culpabilidad; y de la garantía del ‘ne bis
in idem’ en tanto incrementa el reproche por situaciones personales del
imputado”, por lo que Zaffaroni hizo lugar a la queja incoada y propuso
dejar sin efecto la sentencia impugnada.
En conclusión, ninguno de los dos fallos resolvió la situación de
los peticionantes, ya que ambos recursos interpuestos fueron rechazados.
Lo que sí dejaron ambos pronunciamientos, fue la posibilidad de poner
en discusión un instituto que tiene tanto defensores como detractores.
Subyacentemente, se realizó un cambio de posturas sobre el fin de la
pena y del rol del derecho penal en tal sentido.
La postura de Argibay resultó pragmática y coherente con un tipo de
política criminal, y la de Zaffaroni fue una declaración de principios.
Ambas posiciones son válidas y van a ser utilizadas por los distintos
operadores del sistema judicial para fundamentar las decisiones
referentes al tema.
En el medio de proyectos de reforma del Código Penal, queda el
interrogante acerca de si este debate va a continuar para establecer
nuevos criterios legislativos en la materia, o si va a quedar destinado
sólo al intercambio argumentativo.
Fuente: Diario Judicial
Fuente: Diario Judicial
