miércoles, 28 de marzo de 2012

EL ENSAÑAMIENTO EN EL DELITO DE HOMICIDIO. Por Dr. Lopez Carribero


Concepto
El ensañamiento es uno de los modos de ejecución que el Código penal tipifica para calificar el homicidio.
En reglas generales el ensañamiento tiene lugar cuando el sujeto aumenta deliberadamente el sufrimiento de la víctima sin que tal situación sea necesaria para producir la muerte.
En otras palabras es el prolongado padecimiento de la víctima con el propósito de satisfacer una tendencia sádica por parte del homicida.
En este sentido puede entenderse que desde el punto de vista subjetivo el enseñamiento constituye un fin distinto de quitar la vida.
Significa un aumento inhumano del dolor de de la víctima.
Es la manera más cruel que pude imaginarse para dar muerte a una persona.
Concreta y objetivamente es indispensable que la agonía y el sufrimiento cruel sean para el sujeto pasivo un sufrimiento o padecimiento extraordinario. Al mismo tiempo ello puede estar dado por el tremendo dolor provocado y bien por la innecesaria prolongación del mismo.
El accionar del sujeto activo debe estar dirigida pura exclusivamente a matar, de modo tal que haga sufrir a la víctima de una manera innecesaria para darle muerte. Es decir que no alcanza sólo la voluntad de matar, sino que se le debe sumar la crueldad propia del ensañamiento.
Tal es así que el exceso de crueldad estará representado desde el punto de vista subjetivo como un fin claro y específico. Pues como se verá no es suficiente la sola circunstancia por la cual se provoca una gran cantidad de heridas, antes de dar muerte. Pues ello sólo no alcanza sino se registró un sufrimiento innecesario.

El clásico ejemplo
Como ocurre muchas veces en la didáctica del derecho penal es bueno y, saludable la actividad de ejemplificar.
En el caso que nos ocupa, el ensañamiento es el hecho en el cual el autor se encuentra a solas con la víctima, con arma de fuego en su mano, pero son embargo no la mata inmediatamente, le dispara, un tiro en la pierna, luego en el brazo la deja sufrir varias horas y luego la liquida con un disparo en la cabeza.
Esta claro que el ejemplo, al agente le hubiera bastado con un solo tiro mortal para provocar lo que en definitiva quería como fin. Pero eligió llegar a ese fin a pasando previamente por caminos innecesarios, como es el sufrimiento paulatino y lento de la victima. Siendo así debe necesariamente advertirse que los disparos previos no hayan tenido la intención de dar muerte al sujeto pasivo, sino más bien tan sólo hacerlo sufrir de una manera despiadada e innecesaria para darle muerte después.
Otro claro ejemplo de ensañamiento tuvo lugar en la Ciudad de Mar del Plata, en el año 1990, cuando el reo procedió a hacer ingresar, simulando que todo era un juego, en el baúl de su rodado, luego cerro la tapa del mismo, y cuando el sufrimiento era mayo que la muerte misma aproximó un tubo de gas al cofre para producir la asfixia de los menores, en la forma más dolorosa y cruel posible, dada la inmovilidad de ambos cuerpos.
Sin embargo otro problema se presenta con las conductas pasivas. En tal sentido el hecho de no dar muerte a aquel que se encuentra herido de forma mortal, dejándolo de tal manera desangrarse, no representa por sí solo una causal de ensañamiento; salvo que en el hecho quede acreditado el sádico propósito de complacerse con el desangramiento, pues en tal caso la existencia del ensañamiento ha ser evidente.

Cantidad de heridas
La gran cantidad de heridas en el cuerpo de la víctima no constituyen por sí el elemento determinante, en la existencia del ensañamiento, pues es necesario comprobar que la repetición de las lesiones respondió a la intención deliberada de aumentar el sufrimiento, sabiendo el agente que tal situación no era indispensable para consumar el homicidio.
Del mismo modo debe entenderse que la alevosía no ha de estar presente en los casos en que el sufrimiento de la víctima sea exclusivo producto del elemento utilizado por el victimario, siempre que este último no haya tenido otra posibilidad de usar algún otro elemento menos mortificante, o no hubiere elegido deliberadamente el objeto macabro.
Así mismo tampoco habrá ensañamiento cuando la víctima no tuviere la posibilidad de experimentar el sufrimiento, por ejemplo por haber desvanecido o por estar bajo los efectos de la anestesia. Es decir que para el ensañamiento, la víctima debe ser capaz de sufrir, tal como lo desea el victimario, aunque ello no tenga relación directa con la cantidad ni la magnitud de las heridas sufridas.
Es por demás claro que como se trata de un homicidio, es decir de la muerte de una persona por otra, las conductas que denotan el ensañamiento deben necesariamente haberse producido antes de la muerte. Es por ello que no constituye ensañamiento alguno se los hechos se tienen lugar posteriormente a la muerte.

Magnitud de las heridas
Algo similar ocurre con la magnitud de las heridas, pues no existe una relación directa entre magnitud y ensañamiento.
En esto es de fundamental importancia ubicarnos en el escenario de los hechos, y comprobar los objetos que se encontraban en el lugar, pues bien puede el sujeto haber dado muerte a la víctima con un disparo de escopeta a muy corta distancia. En éste caso los perdigones no alcanzaron a expandirse y provocaron una herida de gran magnitud que llevó a la muerte segura. En el ejemplo no habrá ensañamiento si se establece que el sujeto no contaba con otro elemento para matar y que la decisión homicida apareció en ese mismo instante, no antes.
De igual manera la jurisprudencia resolvió que la existencia de varios disparos y la persecución de que fuere víctima el sujeto pasivo no bastaban para considerar aplicable la agravante del ensañamiento, al no darse ese plus subjetivo exigido por el tipo penal, ya que de las pruebas del juicio no surgían que la finalidad del agente hubiera estado orientada a la producción de sufrimientos en la víctima. (La Ley 1998- f, 699).
Ese elemento subjetivo del que habla la jurisprudencia en general, esta dado por el padecimiento que se ha hecho sufrir al damnificado y que debe ser un acto de crueldad del agente.

Cronología de los hechos
Por otra parte, es importante reparar en el aspecto cronológico de la acción delictiva pues si la conducta del sujeto se llevó a cabo de una forma rápida y tormentosa, sería muy poco factible que esté presente el ensañamiento, pues para ello se requiere la concentración y paciencia suficiente motivada por el deseo de ver sufrir a la víctima.
Es importante destacar que como la gravedad del hecho se observa sólo y simplemente por le modo de su ejecución, la cuestión de participación criminal se rige por las reglas comunes del Código penal.

Elemento psicológico
Para la existencia del ensañamiento es indispensable que el sujeto haya decidido dar muerte desde el inicio de las lesiones que produce a la víctima. De lo contrario, si la decisión de matar llega a la mente con posterioridad a las lesiones, no estaremos ante un homicidio calificado por ensañamiento, sino simple, salvo que estén presentes otras circunstancias de las establecidas en el art. 80 del Código penal, pero no habrá ensañamiento.
El sujeto debe tener conocimiento del innecesario sufrimiento de la víctima, y además de ello debe saber que con las lesiones ocasionadas en el primer momento, el damnificado no habría de morir, sino sufrir.
Pero si la herida producida por el sujeto en el cuerpo de la víctima llega a ser de tal dimensión que produce la muerte, estaremos ante un homicidio simple, aún cuando el agente haya querido sólo provocar sufrimiento, pues aquí prevalece el resultado por sobre el elemento psicológico.
Sabemos ya que el ensañamiento es sinónimo de crueldad, y el mismo tiene lugar en el campo de lo subjetivo. Pero para ello no basta la existencia del dolo, indispensable para todo homicidio calificado, sino que además de ello se debe querer matar con el previo sufrimiento, del cual podría haberse prescindido.
Es en este punto donde de puede apreciar la idea establecida con anterioridad según la cual el que mata con ensañamiento en realidad busca un fin distinto a la muerte. Es decir que no busca sólo el deceso, lo quiere y lo procura precedido por el sufrimiento, pero lo importante para el homicida no es tanto la muerte sino el padecimiento previo llevado a tales extremos que provoca el fallecimiento de la víctima.
Por eso el ensañamiento es la innecesaria prolongación de la agonía, el goce bestial, feroz y despiadado del dolor de la víctima.
Pero los sufrimientos que padece la víctima no sólo deben no circunscribirse exclusivamente al aspecto físico, sino que también hay ensañamiento cuando el martirio se desarrolla dentro de los límites psíquicos del ofendido generándole también un profundo sufrimiento.
Tal como lo expresa López Bolado; no es sólo un hecho físico sino que requiere la concurrencia de un hecho psíquico. En él todo se constituye en refinada crueldad. El asesino goza con su obra: puede matar de un solo golpe y no lo hace; primero una lesión leve; luego otra más grave; después una mutilación; cada sufrimiento, cada quejido es para él un estímulo a seguir adelante, pero con cierto cuidado para no acabar demasiado pronto.
(Los homicidios calificados, Plus Ultra. 1975).
En todo esto el elemento psíquico ha de tenerse presente con especial relevancia para que se configure el agravante, toda vez que está integrado con el propósito de causar males innecesarios en forma deliberadamente.
Sabemos en todo homicidio doloso existe el ánimo de dar muerte, pero con el ensañamiento se agrega un elemento subjetivo independiente, esto es el propósito de hacerlo en forma perversa y cruel. El elemento subjetivo, al que se hace mención es precisamente el que proporciona la tónica del hecho calificado. De lo contrario estaríamos en presencia de un homicidio simple en los términos del artículo 79 del Código Penal.
Igual solución habrá que aplicar en caso del delito tentado (artículo 42 del Código Penal).
Para destacar los elementos analíticos del ensañamiento podemos hacerlo de la siguiente manera:
  • La muerte misma.
  • Que la misma sea innecesariamente dolorosa y cruel.
  • La intención definida de matar.
  • El ánimo de causa aquel sufrimiento inútil para ese fin.
  • La elección de la forma de una manera deliberada.

Descuartizamiento
En numerosas oportunidades se observa, que para ocultar el homicidio simple, la persona descuartiza el cadáver. Esto, aunque parezca repugnante a la mente humana, y de hecho lo sea, no constituye un elemento calificante. La muerte se ha producido y aunque se verifique un “ensañamiento” con el cadáver no es eso circunstancia para calificar lo ya sucedido. No es posible agravar la muerte después del homicidio.
Para redondear la idea, el requisito indispensable para el ensañamiento es la existencia necesaria de un ser humano con vida y que pueda percibir el dolor, de otra manera no habrá ensañamiento alguno aún cuando el descuartizamiento del cadáver se produzca por sobre la base de verdaderos actos de vilipendio, y dentro de los límites comprendidos en la ira y en el más hondo y salvaje de impulso macabro, brutal y perverso.
En tal sentido la jurisprudencia se ha pronunciado así: “El repudiable bárbaro hecho en sí descuartizamiento llevado a cabo cuando la víctima se encontraba sin vida, no significa en la ley ensañamiento, dado que las distintas partes del cuerpo seccionado fue hecho para desaparecer los rastros del crimen y eludir la represión” (Jurisprudencia Argentina 34-1373).

El error en el ensañamiento
Puede ocurrir que el sujeto realice numerosas heridas, en el cuerpo de la víctima creyendo, que las mismas son indispensables para un mayor sufrimiento y el consecuente logro del ensañamiento. Pero de las pericias correspondientes surge que las lesiones fueron indispensables para provocar la muerte, tanto por su magnitud como por su continuidad, siendo que de otra manera la muerte no se hubiera producido, estaremos en presencia de un homicidio simple, en virtud al error en virtud al error en que ha incurrido el autor del delito.
La cuestión está dada en lo siguiente: si el sujeto realiza los sufrimientos innecesarios antes de la muerte estaremos ante un homicidio calificado por ensañamiento. Pero si se realizan para consumar el homicidio, creyendo erróneamente que las heridas son indispensables para que el delito sea calificado, habrá homicidio simple. El error prevalece sobre el modo de actuar.

El elemento utilizado
Muchas veces se ha entendido que existe ensañamiento cuando se mata con un elemento considerado como arma impropia como por ejemplo una hoja de afeitar. Sin embargo la sola consideración del elemento utilizado en el hecho no es suficiente parámetro para evaluar la existencia de la calificante.
Tomando como ejemplo el caso de la hoja de afeitar, cuando el homicida corta el cuello de la víctima produciendo tantas heridas que al final termina muriendo. Pero bien puede suceder que víctima y victimario se hayan encontrado a solas en un cuarto y una vez allí, no antes, el sujeto tome la resolución de matar a la persona que tiene frente a sí, siendo que la única forma que puede hacerlo es utilizando el único objeto que hay en el cuarto, que es precisamente la hoja de afeitar.
Tengo para mí que ello, aunque sea una forma espantosa de morir, no hay aquí circunstancia calificante de ensañamiento, pues la persona no pudo elegir otro medio para matar, y lo que es más elocuente es que el sujeto comenzó a matar desde el primer corte.

CON LA LLAVE PUESTA Y EL COCHE EN MARCHA, A SEGURO SE LO LLEVARON PRESO




La Justicia rechazó la demanda de un particular contra su compañía de seguros, pues consideró que el robo del automotor del actor se produjo por la "culpa grave" del asegurado. El hombre había contratado un seguro que cubría los casos de robo y hurto, pero la sustracción se produjo mientras el rodado estaba estacionado con las llaves de contacto puestas.

La Cámara Tercera Civil y Comercial de Mendoza confirmó el rechazo de la demanda de un particular que había exigido judicialmente el cumplimiento de un contrato de seguro automotor, tras la sustracción de su vehículo. El hurto del auto se produjo cuando el actor bajó del coche, dejándolo en marcha y con la llave puesta, para saludar a su nieta y buscar un portafolio.
La decisión fue tomada por los vocales Alberto Staib, Graciela Mastrascusa y Gustavo Colotto, quienes indicaron que se había probado en la causa "que existió culpa grave del asegurado, al dejar estacionado el vehículo frente a su domicilio, en marcha y con las llaves de contacto puestas, para ingresar a su domicilio".
En el caso, un hombre dejó su auto estacionado frente a su domicilio, en marcha y con las llaves puestas, y bajó a su casa para buscar un portafolio y saludar a su nieta. El conductor demoró unos quince minutos dentro de su hogar, y al salir, se encontró con que su vehículo había sido sustraído.
Entonces, el propietario del auto intimó a la aseguradora para que cumpla con la cobertura contratada, que incluía los casos de hurto y robo. La entidad se negó y el hombre interpuso una demanda judicial para reclamar el cumplimiento del contrato.
El magistrado de grado rechazó la acción del particular, pues consideró que la sustracción fue propiciada por el propio dueño del auto. En consecuencia, el demandante interpuso un recurso de apelación contra esa sentencia.
Primero, la Cámara señaló que la acción versaba sobre el cumplimiento de un "contrato de seguro automotor, que en el caso cubría los riesgos de robo, hurto, incendio, y destrucción parcial y total", y que en el caso se había producido "la sustracción del automotor del actor".
Luego, el Tribunal de Apelaciones explicó que, según las pruebas, el vehículo fue sustraído frente al domicilio del actor, mientras estaba estacionado "en marcha y con las llaves puestas", pues el hombre descendió del coche "para ingresar a su domicilio a buscar un portafolio y saludar a su nieta que iba a viajar, permaneciendo dentro de su hogar por diez o quince minutos".
Acto seguido, la Justicia de Alzada manifestó que "cuando las partes contratantes convencionalmente acuerdan las llamadas cláusulas de exclusión de cobertura, se señalan las hipótesis que resultan inasegurables, o agravantes del riesgo, que por lógica consecuencia quedan fuera de la cobertura".
Las "cláusulas delimitadoras del riesgo, no limitan los derechos del asegurado, sino que concretan el riesgo asumido por la aseguradora en el contrato", puntualizaron los magistrados de la Cámara Civil y Comercial.
Dicho eso, los jueces destacaron que el actor había efectuado un "reconocimiento de que no tenía el juego de llaves original" y que según las pruebas reunidas había actuado con "culpa grave". También expresaron que los fundamentos vertidos por el demandante en contra del fallo de grado resultaban insuficientes.
Por lo tanto, el Tribunal de Apelaciones decidió rechazar el recurso del actor y confirmó la sentencia de primera instancia que había desestimado la demanda contra la aseguradora, tendiente a que la entidad cubriera los daños derivados de la sustracción del vehículo del actor.

Fuente: http://www.diariojudicial.com 


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COBRO DEL SUELDO UNA PARTE EN NEGRO, TENGO ALGUN DERECHO?. Por Dra Romina Nieva


Esta es una consulta frecuente en nuestro estudio, ya que al momento de despedirlo el empleador hace la liquidacion en base a la antiguedad y la remuneracion que consta en el recibo de sueldo. Puedo hacer algo? Claro que si ya que los aportes la empresa la realiza en base al sueldo que figura en el recibo de sueldo. Le contamos que deberia hacer si este es su caso.
Puede darse el caso que usted sea despedido y parcialmente cobre su remuneracion en negro, entonces su indemnizacion va ser en base a esa remuneracion o sea a la que figure en su recibo de sueldo y sus aportes tambien van a ser disminuidos ya que su empleador aportara en funcion de la remuneracion registrada.
El consejo pimordial es que vaya a ver un abogado antes de nada.
Los abogados laborales no cobramos la consulta por lo general, al menos nuestro estudio no lo hace y con ello podra ver como realizar las intimaciones legales pero no perciba ninguna liquidacion sin antes consultar a un abogado.
Tambien obviamente en el caso que se le pague totalmente en negro puede realizar los reclamos pero siempre hay que recordar que lo mejor es que los telegramas de intimacion los redacte un abogado especialista en el tema, el le aconsejara que hacer y cuales son sus derechos, ya que si usted redacta el telegrama o alguien que no sepa de su caso en concreto, posteriormente es muy dificil revertir una situacion plasmada en el intercambio telegrafico.
Recuerde siempre tener un abogado a quien recurrir y asesorarse correctamente.

Modifica el Código Penal y sanciona a todo tenedor y/o portador ilegítimo de armas y al que entregare un arma a quien no fuere Legítimo Usuario.


Tipo de Norma: Ley
Número de Norma: 25.886
Emisor: Poder Legislativo Nacional
Referencia: Modifica el Código Penal y sanciona a todo tenedor y/o portador ilegítimo de armas y al que entregare un arma a quien no fuere Legítimo Usuario.
Estado: Vigente
Sancionada: Abril 14 de 2004
Promulgada de Hecho: Mayo 4 de 2004

Ley N° 25.886

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Sustitúyese el artículo 189 bis del Código Penal, por el siguiente:

"Artículo 189 bis.- (1) El que, con el fin de contribuir a la comisión de delitos contra la seguridad común o causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, adquiriere, fabricare, suministrare, sustrajere o tuviere en su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear, materiales radiactivos o sustancias nucleares, o sus desechos, isótopos radiactivos, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos, o sustancias o materiales destinados a su preparación, será reprimido con reclusión o prisión de CINCO (5) a QUINCE (15) años.

La misma pena se impondrá al que, sabiendo o debiendo saber que contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad común o destinados a causar daños en las máquinas o en la elaboración de productos, diere instrucciones para la preparación de sustancias o materiales mencionados en el párrafo anterior.

La simple tenencia de los materiales a los que se refiere el párrafo que antecede, sin la debida autorización legal, o que no pudiere justificarse por razones de su uso doméstico o industrial, será reprimida con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.

(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS) años y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).

Si las armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6) años de prisión.

La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4) años.

Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o prisión.

Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo.

La misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.

En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.

(3) El acopio de armas de fuego, piezas o municiones de éstas, o la tenencia de instrumental para producirlas, sin la debida autorización, será reprimido con reclusión o prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años.

El que hiciere de la fabricación ilegal de armas de fuego una actividad habitual será reprimido con reclusión o prisión de CINCO (5) a DIEZ (10) años.

(4) Será reprimido con prisión de UN (1) año a SEIS (6) años el que entregare un arma de fuego, por cualquier título, a quien no acreditare su condición de legítimo usuario.

La pena será de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ (10) años de prisión si el arma fuera entregada a un menor de DIECIOCHO (18) años.

Si el autor hiciere de la provisión ilegal de armas de fuego una actividad habitual, la pena será de CUATRO (4) a QUINCE (15) años de reclusión o prisión.

Si el culpable de cualquiera de las conductas contempladas en los tres párrafos anteriores contare con autorización para la venta de armas de fuego, se le impondrá, además, inhabilitación especial absoluta y perpetua, y multa de DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-).

(5) Será reprimido con prisión de TRES (3) a OCHO (8) años e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena el que, contando con la debida autorización legal para fabricar armas, omitiere su número o grabado conforme a la normativa vigente, o asignare a DOS (2) o más armas idénticos números o grabados.

En la misma pena incurrirá el que adulterare o suprimiere el número o el grabado de un arma de fuego."

ARTICULO 2º — Deróganse el artículo 189 ter del Código Penal y el artículo 42 bis de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429, y sus modificatorias.

ARTICULO 3º — Sustitúyese el apartado e) del inciso 1º del artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación, por el siguiente:

"e) los delitos previstos por los artículos 142 bis, 149 ter, 170, 189 bis (1), (3) y (5), 212 y 213 bis del Código Penal."

ARTICULO 4º — El Poder Ejecutivo nacional dispondrá, a partir de la promulgación de la presente ley, las medidas pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de las armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado, por el término de SEIS (6) meses. Asimismo, en el mismo término, se arbitrarán en todo el territorio de la Nación, con contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe, los medios para recepcionar de parte de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar.

El primer párrafo del punto 2 del artículo 189 bis entrará en vigencia a partir del plazo establecido en el presente artículo.

ARTICULO 5º — Las armas de fuego secuestradas con motivo de la comisión de cualquiera de los delitos tipificados por el Código Penal, serán destruidas en acto público, con el contralor de la máxima autoridad judicial de cada circunscripción y según el procedimiento que la reglamentación de la presente establezca.

ARTICULO 6º — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CATORCE DIAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL CUATRO.

–––REGISTRADA BAJO EL Nº 25.886 —

EDUARDO O. CAMAÑO. — MARCELO A.GUINLE. — Eduardo D. Rollano. — Juan H. Estrada.

miércoles, 21 de marzo de 2012

BIOÉTICA, BIOTECNÉTICA, MORAL Y DERECHO. Por Marta S. Moreno Luce



RESUMEN
Las posibilidades de realizar cambios fundamentales en la vida del hombre son el resultado de los avances médicos y tecnológicos. Con los adelantos en materia de bioética y biotecnética es posible realizar acciones que anteriormente, no estaban en las manos del hombre, por ejemplo, las nuevas técnicas de reproducción, la clonación y otras similares, que van más allá de los límites naturales, planteando una crisis en el ámbito de la moral individual y una probable discrepancia entre el derecho y su fundamento moral.

ABSTRACT
As a result of medical and technological advances, the possibilities of making fundamental changes in human’s life have arisen. Due to bioethics and biotechnetic developments, it is possible to carry out activities that were previously not possible for humans, for example, new reproduction techniques, cloning and others that go beyond natural limits. They set forth a crisis in individual morality and a probable discrepancy between law and its moral grounds.

1. Introducción
La bioética es una de las ciencias médicas recientes que, por su importancia para la vida del hombre, tiene un impacto directo en la ciencia del derecho y en la moral. Las respuestas jurídicas ante los nuevos retos científicos y tecnológicos, casi siempre van quedando rezagadas en relación con la realidad. Las conductas sociales rebasan al derecho que se concreta a dar validez a situaciones de hecho, a través de la legislación.
Por su parte, estos mismos avances de la medicina en materia de bioética y biotecnética plantean serios dilemas a la moral individual por lo que la conciencia moral se enfrenta a graves problemas respecto de si los avances en la bioética, son utilizados para hacer el bien o por el contrario, con estos nuevos hallazgos, faltamos a nuestro deber moral. En este artículo sólo pretendemos mencionar algunos de los temas tradicionales de la bioética, las soluciones proporcionadas por el derecho a nuevas situaciones surgidas en las postrimerías del siglo pasado e inicio del presente, destacando algunos de los dilemas morales a los que nos enfrentamos en el mundo contemporáneo, con los avances científicos en las ciencias médicas.

2. El deber
Antes de abordar los problemas morales ocasionados por la bioética en relación con las posibilidades que ofrece al hombre de realizar conductas que anteriormente no eran posibles, es necesario referirnos a uno de los conceptos más importantes de la moral. El deber es una de las categorías fundamentales de la que debemos ocuparnos cuando hablamos de la ética o de la moral o de todas las normas. La idea de deber nos ayuda a deslindar lo moral de lo ético, que suelen ser tomados como sinónimos, aclarando su significado en relación con cualquier otra disciplina científica o filosófica que se ocupe de la praxis humana como la ciencia jurídica, la sociología, la psicología y, en general, las ciencias sociales. En el estudio del deber, “no se trata de todas las formas posibles de actividad humana sino solamente de las acciones que se nos presentan como obligatorias o debidas”1. Al igual que ocurre en las conductas que tienen que ver con el derecho, en donde en el lenguaje popular encontramos expresiones como: ¡No hay derecho! ¡No debiste actuar de esa manera! ¡Tengo derecho a que me devuelvan lo que presté! ¡Eso no se debe hacer!, en el lenguaje cotidiano y coloquial algunas de esas conductas se refieren al derecho y otras a los deberes morales. Es muy importante distinguir tres clases de deberes: ético; jurídico y moral, porque cada uno tiene imposiciones diferentes. El deber ético, conocido por muchos pensadores, como el deber social, fue el primero en ser estudiado por la filosofía; éste prohíbe algunas de las acciones externas del hombre como el incesto o, en otros casos, establece conductas ordenadas, como el precepto “debes honrar a tus padres”. Estas formas de conducta aparecen en cualquier grupo humano, el conjunto de estas normas constituye lo que llamamos el “ethos colectivo” cuya importancia social es imprescindible ya que es el que confiere al grupo su coherencia y la especificidad que lo distingue de los demás pueblos. En nuestro país, Samuel Ramos, Octavio Paz y algunos autores populares, nos presentan las características del mexicano, basándose precisamente en el ethos colectivo, que dedujeron de la observación de la conducta generalizada de los mexicanos. Recientemente, el estudio del genoma humano del mexicano, nos dará una visión tal vez diferente a la de los filósofos y escritores, o tal vez los resultados científicos de la bioética, coincidan con ellos. Los deberes que emanan del ethos, son anteriores a la ley, constituyen una costumbre que se va legitimando con el tiempo a través de la historia del propio pueblo. Por el contrario, el deber jurídico es consecuencia de la ley escrita, su imperio depende de la voluntad del legislador. “La ley consistió primeramente en el afianzamiento de un deber consuetudinario preexistente, pero pronto pudo ser una prescripción nueva”2. El deber legal es más exacto y riguroso que el ethos. Los deberes jurídicos provienen de las normas jurídicas cuya característica de la bilateralidad consiste en que, al mismo tiempo que imponen un deber para un sujeto, al otro le confieren un derecho, es decir, lo que para una persona es un deber, para la otra constituye un derecho. Sin el derecho subjetivo, no existe el deber jurídico.
“El tercer grupo de deberes está constituido por el deber moral, es importante aclarar que no debemos confundirlo con el deber ético. El ámbito de la moral corresponde a una dimensión estrictamente personal e íntima de los individuos, la descubrimos a través de lo que conocemos como conciencia”3, ésta abarca no sólo las acciones externas, sino que invade incluso el terreno más íntimo y recóndito de nuestra conciencia, nuestras intenciones o propósitos, incluso los deseos voluntariamente aceptados que sean contrarios a la ley o a las buenas costumbres, por ejemplo, el aborto que siempre ha ocasionado arduas e irreconciliables discusiones entre los juristas, ya sea por su legalización y, por lo mismo se considere una conducta permitida por el derecho, o bien, porque se tipifique como delito y por lo tanto se convierta en una conducta prohibida jurídicamente. En cambio, el deber moral nos obliga a respetar la vida humana en todas las circunstancias que puedan presentarse, si realizamos un aborto, aun cuando esté permitido por el derecho, la conciencia moral nos reprochará esa conducta surgiendo la sanción moral del remordimiento seguida del arrepentimiento, ambas sanciones impuestas por nosotros mismos repercutirán en la conciencia moral y en la intimidad de nuestra vida, independientemente de que el ethos colectivo y el deber legal lo justifiquen.

3. La conciencia
“El deber moral es impuesto por la propia conciencia, algunos autores lo llaman incluso, deber u obligación de conciencia”4. El problema acerca de la procedencia del deber moral tiene respuestas diferentes, para algunos autores es la voz de la conciencia, de la razón, del sentido común del ser humano, de la ley divina o de la ley natural. A pesar de las diferencias de opinión en cuanto al fundamento del deber moral, hay unanimidad de criterios en el sentido de que todas las versiones mencionadas, coinciden en que la autoridad que impone ese deber, viene del interior del individuo. Quien actúa en contra de su propia conciencia se inflige a sí mismo, su propio castigo que, como mencionamos, consiste en el remordimiento en una primera fase y el arrepentimiento en la segunda, cuando somos plenamente conscientes de lo que es bueno o malo, por lo que decidimos no volver a realizar esa conducta. El concepto de conciencia tiene un sentido profundamente individual y directamente ligado a la autonomía del hombre; las primeras referencias a la conciencia se encuentran entre los griegos y en el cristianismo. “Los antiguos sabían explicar todos los fenómenos del mundo como hechos producidos por los dioses, por esa razón entre los griegos no existía la responsabilidad sobre los fenómenos que ocurrieran, eran considerados como ajenos al individuo, la palabra excusa se deriva de considerar las causas externas, ex causa-ae”5.
La idea de conciencia comenzó a estar ligada al concepto de un plan de vida que el hombre debía cumplir. Ante una conducta incorrecta, el hombre empezó a sentir remordimiento, en una primera etapa. En una segunda fase, cuando se es plenamente consciente de haber actuado mal, aparece el arrepentimiento. Para limpiar la conciencia o para expiar nuestras culpas, así surgieron los ritos órficos entre los griegos y la confesión en el catolicismo.
Posteriormente, la filosofía fue afinando el concepto de conciencia considerándola como el conocimiento interior del individuo para actuar de acuerdo con ciertos principios morales. La célebre frase de Sócrates: “Conócete a ti mismo” es la visión del filósofo de la llamada “conciencia moral”. Hasta la famosa autonomía de la moral kantiana en la que el individuo condiciona sus obras a sus propios planes de vida6. Por el contrario, tanto el deber jurídico como el deber ético sufren un castigo que proviene del exterior. La conciencia es definida por Khun como “el órgano de confrontación ética del propio ser, si el asombro se halla en el origen de la filosofía, hay también asombro en nosotros mismos, una pregunta a la razón de nuestros hechos que es la conciencia”7.
La conciencia es considerada por importantes autores como la máxima expresión de la libertad, “el derecho a la conciencia es el único que el Estado no puede alcanzar o restringir. Como la ley regula conductas, es decir, actos exteriores del hombre, la conciencia en su más puro sentido queda fuera de su alcance”8. Lo vemos claramente en el art. 6 de la Const. General de la República Mexicana que tutela el derecho a profesar la fe, es decir, la posibilidad de exteriorizar el culto de nuestra religión, no se refiere ese derecho fundamental a la libertad de creencias, porque éstas pertenecen exclusivamente al ámbito interno de nuestra conciencia.

4. La relación entre la moral y la ciencia contemporánea
Actualmente la sociedad vive inmersa en una situación de pluralismo ético, convivimos con personas con diferentes creencias morales o religiosas, de las cuales algunas resultan irreconciliables, llegando a propiciar actos de violencia por la intolerancia que existe sobre todo en materia de religión, de política o de ideología. Por otra parte, en el mundo contemporáneo, lo prioritario en el interés general, son los sistemas económicos. Otro factor muy importante, es el avance de la tecnología, la cual constituye un factor de homogenización, desbaratando fronteras, acercado a toda la población mundial, convirtiéndose en un factor contrario al fenómeno religioso, propiciando por el contrario la tolerancia a causa de la diversidad de la moral social que confrontamos actualmente en todo el mundo.
“La moral a fines del siglo XX y en lo que va del XXI, los avances tecnológicos y los científicos sobre todo en las ciencias relacionadas con la medicina, la biología, la química, etc., han propiciado situaciones que plantean graves dilemas morales”9. La técnica ha logrado solucionar muchas situaciones que en épocas no tan remotas, hubieran sido consideradas como cuestiones de ciencia ficción y ahora son una realidad, con el desarrollo de la bioética. Sólo por mencionar algunos de los casos más conocidos, por ejemplo, el conocimiento del genoma humano, la posibilidad de prevenir factores genéticos, la reproducción asistida, la fecundación y la clonación artificial, entre otros.

5. La bioética y la biotecnética
En 1970 Van Rensselaer Potter, creó el neologismo “bioética”, este autor explica que usó el término bios (vida en griego) para significar los avances en las ciencias biológicas y ethos para referirse a los valores que se pusieron en juego con esos avances.
Rodríguez Merino ha creado otra expresión añadiendo la palabra techne que hace referencia a la aplicación de los conocimientos en ciencia, técnica y ética que son los componentes de la expresión biotecnética. “La diferencia entre estos dos nuevos términos bioética y biotecnética, es que el segundo añade un énfasis especial en la importancia de la técnica”10.
La bioética nos permite contar con nuevas fórmulas para tratar antiguos problemas y nos da los instrumentos para enfrentar los retos del mundo actual. La bioética nos ha llevado también a enfrentarnos con una nueva deontología para el médico al plantearle graves dilemas morales, que anteriormente no se presentaban, por ejemplo, cultivar embriones para salvar la vida de un hijo que padezca alguna enfermedad grave, ante esta nueva posibilidad nos preguntamos ¿está de acuerdo con la moral individual, concebir un hijo sólo con la finalidad de salvar la vida de uno, sacrificando al otro?
La bioética también permite la transformación del hombre a través de la biotecnología, lo que incide no sólo en el campo de la medicina y la moral sino plantea nuevos problemas al derecho. En el diagnóstico prenatal ahora tenemos la posibilidad de intervenir sobre el neonato, lo cual es muy importante en algunos casos, pero en otros se presenta la posibilidad de intervenir para eliminarlo cuando se detecta algún defecto o malformación en el feto lo cual se convierte en un grave problema moral y jurídico que anteriormente no se planteaba, pues se trata como neutral, “el científico sería puro y el técnico neutro”. Rodríguez Merino considera que nada de esto es así, en los casos de la física atómica y los experimentos en los campos de concentración nazis11. Por esta razón se propuso reunir los tres elementos en una misma palabra que abarcara las tres ramas del conocimiento, la ciencia, la técnica y la ética, de lo cual resultó la biotecnética.
De acuerdo a la especialista en bioética, Casado, esta nueva disciplina abarca áreas muy amplias: a) la esterilización; b) la eutanasia; c) los trasplantes; d) la informática y la confidencialidad de los datos; e) las incapacidades y minusvalías; f) las posibles causas de discriminación; g) la psiquiatría, el sida, la tóxicodependencia; h) la ecología; i) en general, las relaciones entre ética, medicina, derecho y economía de la salud.
Esta última plantea, de acuerdo a la autora citada, “la necesidad de crear respuestas jurídicas que se encaminen al respeto y a la promoción de los derechos humanos, principios de libertad, igualdad, seguridad y el respeto mutuo de las opciones diferentes”12, lo que en resumen, podemos considerar como el derecho a un minimun ético.
“La bioética se va a decantar como una disciplina relativamente perfilada en la que confluyen especialistas de distinto origen, convergen profesionales de la medicina, la biología, con los especialistas en derecho, filosofía y moral”13.

6. Bioética y derecho
El derecho ha buscado soluciones a esta nueva problemática que resulta del reconocimiento de los nuevos derechos llamados “demográficos”, que se refieren al nacimiento y la muerte de las personas, considerados como los aspectos más importantes para el ser humano. “Sorprende que haya un derecho de nacer, además de un derecho a morir, por lo que se puede implicar la toma de posición previa sobre esa noción. La bioética ha tratado estas cuestiones en términos del individuo y ahora se plantea en término de las poblaciones”14.
En el ámbito del derecho internacional se ha realizado un informe explicativo del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina. Este informe fue elaborado por el francés Jean Michaud presidente del Comité Director para la Bioética CBI bajo la responsabilidad del secretario general del Consejo de Europa y, por ser importante, lo citamos en extenso: 1) “desde hace varios años, a través del trabajo de la Asamblea Parlamentaria y del Comité ad hoc de expertos en bioética, el Consejo de Europa se ha preocupado de los problemas que afronta la humanidad como consecuencia de los avances de la medicina y la biología, y 2) la observación de la profunda evaluación de los conocimientos y sus aplicaciones en medicina y biología, es decir, en los campos que afectan directamente a las personas. La inquietud está relacionada con el carácter ambivalente que a menudo revisten estos progresos.
Sus promotores científicos y médicos que se encuentran detrás de estos avances, actúan con fines dignos y con frecuencia los alcanzan. Sin embargo, algunos de estos progresos están tomando o podrían tomar un rumbo peligroso, por la desviación de sus objetivos iniciales. La ciencia, con todas sus nuevas y amplias ramificaciones, presenta así, un lado claro y otro oscuro, según como sea utilizado”15.

7. Los derechos demográficos y los dilemas morales

Respecto a los ya mencionados derechos llamados “demográficos”, siempre se ha discutido si existe un derecho a nacer, el cual es negado por los partidarios del aborto. Actualmente se discute si existe el derecho a morir, la bioética trata de estos temas, “por lo que puede implicar una toma de posición previa. La bioética ha tratado estas cuestiones en términos del individuo ahora se plantean en términos de las poblaciones”16.
En el informe elaborado por Jean Michaud, se plantea como cuestión moral todo lo relacionado con la vida, la muerte, las nuevas técnicas de reproducción y la prolongación de la vida humana de manera artificial. Otros temas de los derechos humanos demográficos, también se relacionan con los temas de procreación, la vida en pareja, los desplazamientos de grandes grupos que emigran a otros países, el ya mencionado derecho a morir, sólo por mencionar algunos. La bioética los estudia desde un punto de vista diferente y con soluciones distintas a las de la moral. Otros temas más específicos de los derechos demográficos son el reconocimiento de la vida privada o la aceptación de formas diferentes de matrimonio. En este terreno la legislación de muchos países, en los que se ha regulado el matrimonio entre homosexuales e incluso aceptando la adopción en pareja del mismo sexo, plantea dilemas morales difíciles de resolver, que ponen en conflicto intereses y derechos personales, creando situaciones de divergencia grave entre la moral y el derecho. Por una parte, si se reconoce en todas las legislaciones el principio de igualdad, de no discriminación, si todos somos iguales, tenemos el derecho a vivir en pareja y a tener hijos propios o adoptados, se violaría este principio al considerar a los homosexuales como desiguales al mismo tiempo que sería discriminatorio no permitirles la adopción, al considerarlos diferentes. El derecho y la moral social, en algunos países, lo han aceptado plenamente. En cambio, la moral individual en una gran mayoría de la población de esos países, lo rechaza absolutamente, al hacer un análisis desde el punto de vista de la conciencia, nos preguntamos ¿es benéfico para un niño vivir en un hogar con dos mamás o dos papás? ¿nuestra moral individual está de acuerdo realmente con esa clase de situaciones?, la respuesta es estrictamente personal de acuerdo a los principios morales de cada quien.
En la mayoría de los países hay coincidencia entre la moral social y la individual, por lo que el derecho no ha aceptado plenamente esas nuevas modalidades o ha legislado de una manera menos comprometida con la moral, por ejemplo, la ley de convivencia reconoce ciertos derechos a situaciones de hecho sin considerarlas como matrimonio en el sentido estricto de esta institución jurídica.
Elaborar pautas morales con un contenido homogéneo y que resulten aceptables para todos es casi imposible. Secularmente se han producido importantes divergencias entre las distintas morales laicas entre sí y entre éstas y las religiosas. Por eso no se puede reducir la bioética a la expresión de una moralidad específica. Por el contrario, el objetivo de la bioética debería ser la búsqueda de un marco por medio del cual individuos pertenecientes a comunidades morales distintas, aunque no dispongan de una ética de contenido común, puedan sentirse vinculados por un procedimiento a emprender tareas comunes17. Otros autores como Casado, consideran a la bioética como una cuestión más bien político-jurídica que estrictamente ética.
Las ciencias biomédicas son también susceptibles de un manejo tecnocrático, algunas de las técnicas desarrolladas, contribuyen efectivamente al bienestar del hombre, al mejorar los medios para conservar la salud o para mejorar el patrimonio genético de la especie humana, sin embargo aun en estos casos que contribuyen al bien de la humanidad, pueden afectar ciertos derechos humanos como el derecho a la intimidad, a fundar una familia, a tener el número de hijos que se desee.

8. Conclusión
A pesar de tratarse de temas muy concurridos por los filósofos y los juristas, no se ha legislado, porque no existe un consenso respecto de cuáles conductas producto de los avances en la bioética, se deben permitir. Por otra parte, la discrepancia entre moral y derecho se ha agudizado. A pesar de que en el pensamiento jurídicofilosófico actual, hay un retorno a la tesis que sostiene la necesidad de fundamentar el derecho en la moral. Las tesis positivistas de la separación tajante entre moral y derecho son aceptadas por pocos pensadores contemporáneos, sin embargo, la posibilidad de nuevas conductas resultantes de los avances en la bioética y en la biotecnética, propicia situaciones que, al ser aceptadas por el derecho, están en total desacuerdo con la moral individual y en algunas sociedades tampoco son acordes al ethos o moral social, por lo cual, sigue siendo tema que amerita estudios interdisciplinarios entre, médicos, sociólogos, filósofos y juristas.



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1 Valls, Ramón, Ética para la bioética, en Casado, María, “Bioética, derecho y sociedad”, Madrid, Trotta, 1998, p. 17.
2 Valls, Ética para la bioética, p. 18.
3 Casado, María, Materiales de bioética y derecho, en “La bioética”, Barcelona, Cedes, 1996, p.40.
4 Haubert Vignali, Giancarlo, Moral y bioética, Italia, Universidad de Milán, 2008, p. 241.
5 Dalla Vía, Alberto, La conciencia y el derecho, Bs. As., Belgrano, 1998, p. 96.
6 Dalla Vía, La conciencia y el derecho, p. 96.
7 Dalla Vía, La conciencia y el derecho, p. 106.
8 Haubert Vignali, Moral y bioética, p. 45.
9 D’Agostino, Francisco, Bioética. Estudios de filosofía del derecho. Ética y sociedad, Torino, Italia, 2003, p. 95.
10 Rodríguez Merino, José M., Ética y derechos humanos en la era biotecnológica, Madrid, Dykinson, 2008, p. 21.
11 Rodríguez Merino, Ética y derechos humanos en la era biotecnológica, p. 21.
12 Casado, Materiales de bioética y derecho, p. 40.
13 Mateo, Ramón M., El hombre una especie en peligro de descomposición, España, Campomanes Libros, 2000, p. 21.
14 Sarrible, Graciela, Ética y población. Las políticas demográficas, en Casado, María (coord.), “Bioética, derecho y sociedad”, Madrid, Trotta, 1998, p. 275 y 276.
15 Asociación de Bioética, serie monografías y documentos, n° 7, Madrid, Asociación de Bioética Fundamental y Clínica, 1997, p. 31 y 32.
16 Sarrible, Ética y población. Las políticas demográficas, p. 42.
17 Engelhardt, H. Tristram, Los fundamentos de la bioética, Barcelona, Paidós, 1994, p. 114.

MEDIDA CAUTELAR




Las medidas cautelares se pueden solicitar antes o después de planteada la demanda. Tienen por objeto asegurar los bienes o mantener las situaciones de hecho existentes al tiempo de interposición de la demanda y preservar el cumplimiento de la sentencia que recaiga en definitiva. El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusoria la sentencia.

CARACTERÍSTICAS
Instrumentalidad.- Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en sí mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y, a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse. Las medidas cautelares carecen de autonomía.

Sumariedad.- La superficialidad de la cognición judicial configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal. Se tramita en cuaderno aparte.

No es menester la prueba plena de la existencia del derecho, sino su verosimilitud comprobada de forma rápida.

Provisionalidad.- Las medidas cautelares no son definitivas y terminan con la sentencia consentida y ejecutoriada, y lo que resta es la ejecución de la sentencia, en la que se puede subastar el bien afectado en la medida cautelar.Se habla también de provisionalidad del proceso cautelar con referencia al hecho de que las medidas que en él se decretan conservan su eficacia en tanto se mantenga la situación fáctica que los sustenta.

Flexibilidad.- De acuerdo a las circunstancias del caso se puede solicitar la modificación de la medida cautelar. No hay cosa juzgada en las medidas cautelares.

Reserva.- Las medidas cautelares se conceden inaudita parte, es decir, que ellas se notifican al afectado una vez que ellas se han ejecutado. Ello es lógico, pues caso contrario la medida cautelar carecería de eficacia.

Caducidad.- Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según los supuestos previstos en el artículo 625 del C.P.C. Esta norma ha sido precisada por la Ley 26639, disponiendo su aplicación a todos los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial o administrativamente, inclusive con anterioridad a dicho Código y ya sea que se trate de procesos concluidos o en trámite.Tratándose de medidas inscritas, los asientos registrales serán cancelados a instancia del interesado, con la presentación de una declaración jurada con firma legalizada por fedatario o notario público, en la que se indique la fecha del asiento de presentación que originó la anotación de la medida cautelar y el tiempo transcurrido. El registrador cancelará el respectivo asiento con la sola verificación del tiempo transcurrido. Toda medida cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con ésta. La caducidad operara de pleno derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla efectiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica inscripción registral.

¿CUÁL ES LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES?

La doctrina enfoca las medidas cautelares como acción, providencia y proceso.

Acción.- Chiovenda señala la petición de una medida cautelar importa el ejercicio de una acción. La acción realmente no admite fraccionamiento. Consideramos que siendo el derecho acción el modo de manifestar el derecho de solicitarle el Estado active su función jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de pretensiones cautelares (en los procesos contenciosos) y de peticiones extracontenciosas (tratándose de los procesos no contenciosos).

Providencia cautelar.- Propuesta por Calamandrei, resaltando el carácter jurisdiccional que tienen las medidas cautelares.

Proceso cautelar.- La doctrina actual tiende a tomar posición de la existencia de un proceso cautelar, tal como está plasmado en los Códigos Procesales de Brasil y el nuestro. Si bien el proceso cautelar, dice el jurista argentino Palacio, carece de autonomía con respecto al proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual.En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se concede una limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de procesos.

REQUISITOS DOCTRINARIOS

1.-Apariencia del derecho (fumus bonis juris).- Para que se conceda una medida cautelar no se requiere de un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento superficial, pues la certeza aparecerá ulteriormente en la sentencia.El peticionante debe tomar un humo de derecho. Se afirma que este humo es una apariencia o aspecto exterior de derecho.No se requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento para que se emita la providencia cautelar.Según el artículo 463 del Código adjetivo existe una presunción relativa cuando el demandado es declarado rebelde, y quien favorece que se conceda una medida cautelar.Se advierte, por otro lado, que tratándose de medidas cautelares contra actos de la administración pública, como ésta goza del principio de presunción de legalidad de sus actos, la verosimilitud del derecho invocado debe comprender la acreditación de las arbitrariedades o irregularidades del mismo.
2.- Peligro en la demora (periculum in mora).- Se debe exponer una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro de ese derecho invocado por el demandante.Si no se concede la medida cautelar, el demandado puede aprovecharse maliciosamente de la duración del proceso. V. gr., éste puede ocultar o transferir sus bienes.No basta el simple tenor del solicitante, sino que debe derivar de hechos que puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias por el juez.
3.- Contracautela.- Es la garantía que debe prestar el solicitante de la medida cautelar, en caso que produzca daños y perjuicios al afectado, que puede ser el demandado o un tercero. Ello porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rápido y sin audiencia del afectado (inaudita parte).Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez debe ser más exigente en la evaluación de la contracautela. Actitud similar deberá tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente.Se encuentran exceptuados de ofrecer contracautela, los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. La contracautela puede ser personal o real. Dentro de la personal puede prestarse, por ejemplo, la fianza; otra contracautela personal empleada es la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo. Dentro de la cautela real se puede ofrecer las garantías reales.
ESQUEMA SOBRE LAS CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
Medidas para futura ejecución forzada.
Tenemos el embargo, el secuestro y la anotación de la demanda. La diferencia básica entre el embargo y el secuestro, es que aquél presupone la afectación jurídica del bien. El secuestro, en cambio, implica la desposesión física del bien.
El secuestro conservativo se aplica exclusivamente en los juicios ejecutivos; en cambio, el secuestro judicial es para preservar el bien mientras dura la controversia. En ambos casos, el juez nombra a un custodio. Cabe añadir que cuando se dicte secuestro conservativo sobre soportes magnénitcos, ópticos o similares (como el disco duro de una computadora), el afectado tendrá derecho a retirar la información contenida en él, según el artículo 647-A del C.P.C., agregado por el artículo 1 de la Ley 26925. La anotación de la demanda se emplea cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos en los Registros Públicos.

a) Depósito

                                   b) Inscripción
Embargo
c) Retención

                                Recaudación
                                d) Intervención Información
Administración de bienes
a) Judicial
Secuestro
                               b) Conservativo
Anotación de la demanda

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta. Ejemplo, la asignación anticipada de alimentos; la medida cautelar cuando en un divorcio uno de los cónyuges solicita autorización para vivir en domicilios separados.
MEDIDAS INNOVATIVAS
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional. Ejemplos: El cese del ejercicio abusivo de un derecho; la protección a los derechos de la personalidad.

MEDIDAS DE NO INNOVAR
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida también es excepcional. V. gr., que una empresa solicite no se le cancele la licencia municipal de funcionamiento.

MEDIDA CAUTELAR GENÉRICA
Además, de las medidas cautelares antes enunciadas, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva (artículo 629). Es de carácter pretoriano