1. Introducción
Tanto al renegociar, como en la fijación convencional, arbitral o judicial del valor locativo de una finca con “mejoras”, será apreciable para determinar ese quantum saber cuándo han sido construidas, por quién y de quién son y desde cuándo. Porque si son del locador cuando construidas, al ser de su propiedad desde ese instante, consecuentemente, el bien debe ser tasado con ellas. Pero si la incorporación se ha convenido –como es de práctica común– al finiquito, al valuar el inmueble durante el decurso contractual para la fijación de los próximos alquileres, pendiente el plazo (p.ej., en una renegociación), las mejoras no serán computadas y, el inmueble será tasado sin ellas.
En estos tiempos, son frecuentes las estipulaciones que contemplan diversos mecanismos para retasar alquileres; habrá de cuidar su eficacia1; algunas se presentan formuladas equívocamente, especialmente aquellas que llaman a “las partes a renegociar el alquiler cada 6 meses de acuerdo a la tasa de inmobiliarias” (cláusula que en muchos casos terminará en litigio por cumplimiento de contrato o fijación de monto), además, podrán presentarse conflictos a la hora de fijar los valores, consecuencia de haber o no previsto la apropiación (incorporación) inmediata de las nuevas mejoras al patrimonio del locador. De todos modos, recordamos que un método conveniente para dinamizar los valores locativos será pactar alquileres como obligación alternativa, a elección del locatario (art. 635 y ss., Cód. Civil) entre: a) un alquiler escalonado en pesos o moneda extranjera, y b) la fijación del precio por tercero, como sería el promedio de tasaciones de dos inmobiliarias de la zona del inmueble (una designada por el locador y otra por el locatario). En la práctica opera así: se pacta una cláusula que imponga un alquiler escalonado de X dólares para el primer semestre o año, de X dólares para el segundo semestre o año y así sucesivamente, hasta el finiquito y se le otorga al locatario la opción alternativa de requerir a terceros (una inmobiliaria designada por él y otra por el locador), que justiprecien la locación. O sea, cuando el inquilino no ejerce la obligación alternativa (fijación por las inmobiliarias del alquiler “de plaza” o mercado en cada semestre o año), tendrá forzosamente que pagar el otro alquiler previsto (sean dólares o pesos escalonados) y, que corresponda a cada período, si no correrá el riesgo de caer en mora y ser desalojado por la causal de falta de pago de los alquileres. También se podrá usar otra obligación con derecho a elección, como alquiler alternativo y a elección del locatario: a) escalonado en dólares, o b) en pesos y reajustado con el CER (conf. arts. 637 y 640, Cód. Civil). En la práctica opera así: se pacta un alquiler escalonado de X dólares para el primer semestre o año, de X dólares para el segundo semestre o año y, así sucesivamente, hasta finalizar el plazo contractual, con la opción o facultad alternativa de pagar entre ese y un diferente alquiler (p.ej., básico prefijado en pesos al comienzo del contrato, reajustado por el CER u otro índice de reajuste); aquí nuevamente es el locatario quien decide qué pagará. Así cuando el inquilino no opta por la obligación alternativa indexada, forzosamente pagará el alquiler en dólares que corresponda a cada período o correrá el riesgo de caer en mora y ser desalojado por la causal de falta de pago de los alquileres. En este sistema también podrá preverse un alquiler facultativo, cual sería fijar un precio de la locación, p.ej., en dólares con la facultad del locatario de cancelarlo en pesos, con un predeterminado reajuste.
Por lo visto precedentemente, al tratarse de obligaciones alternativas o facultativas del locatario, no se viola la prohibición de indexar, pues su decisión será voluntaria (autonomía privada, conf. art. 1197, Cód. Civil) y si judicialmente se declarara la nulidad de reajustarlos (p.ej., CER), igualmente quedaría indemne el otro alquiler previsto –dólares, tanto escalonados como progresivos–2. Por ello es importante destacar que en las obligaciones facultativas la nulidad de la accesoria no perjudica a la principal (art. 650, Cód. Civil) y en las alternativas, la nulidad, imposibilidad o cualquier otra vicisitud que sufra alguna prestación, tampoco influye en las demás, por ello, la ineficacia de alguna prestación en cualesquiera de los regímenes obligacionales (facultativa o alternativa) no influye en la existencia o validez de la obligación3. Este sistema es diametralmente distinto a la mala práctica de pretender fijar el alquiler por el arbitrio de inmobiliarias, sin prever una obligación alternativa, porque si el inquilino lo rechaza, el locador debería demandarlo por cumplimiento de contrato (como obligación de hacer), con el consiguiente dispendio de tiempo y dinero e impercepción de alquileres durante un lapso prolongado.
Por ello, aquí, si bien reseñamos el panorama general de las mejoras locativas, enfatizamos en el análisis de las consecuencias positivas y negativas tanto desde la óptica del inquilino, como del locador, respecto a la incorporación inmediata o mediata de las mejoras obligatorias o no.
2. Noción
Las mejoras en la locación son aquellos gastos útiles y reproductivos que con determinados efectos legales hace, en propiedad ajena, quien tiene respecto a ella algún derecho derivado de las posibilidades de uso (comodato) y del arrendamiento. En general, están definidas en el Código Civil en el Título VIl (de las obligaciones de dar), Capítulo I (de las obligaciones de dar cosas ciertas), art. 591 y, pueden ser: a) necesarias. Aquellas sin las cuales el inmueble no podría ser conservado; b) útiles. Las que no siendo indispensables para la conservación del inmueble, sin embargo resultan provechosas para el locatario o el locador, y c) voluntarias. Las realizadas en beneficio exclusivo de quien las incorporó, como las de recreo o esparcimiento y las de mero lujo o suntuarias.
a) Facultad del inquilino para hacer mejoras
Como principio general, el locatario puede –salvo pacto en contrario–, realizar en la finca arrendada ciertas mejoras y, según su clase, le cabrá exigir del locador que reembolse los gastos irrogados. Como regla básica el inquilino puede realizar todas aquellas que fueran para su utilidad o comodidad, siempre que no alteren la forma del inmueble (art. 1533, Cód. Civil) o que no resulten nocivas o cambien su destino o que estuvieren prohibidas por el contrato (art. 1562, Cód. Civil), ya que, en contrario, el locador podrá resolver el contrato (art. 1565, Cód. Civil), impedirlas o, exigir su demolición si ya fueron efectuadas o exigir que al final de la locación se restituya el inmueble al estado original, tal cual como lo recibió el inquilino (arts. 1565 y 1566, Cód. Civil).
b) Cómo licenciar las mejoras potestativas
Como el tema de las mejoras no es de orden público, podrá negociarse al respecto cuanto las partes libremente decidan (art. 1197, Cód. Civil), pero convendrá tener en claro ciertos parámetros para autorizarlas: 1) proyecto de obra elaborado por profesional idóneo; 2) materiales a utilizar; 3) estética; 4) plazos; 5) seguros; 6) medidas de prevención; 7) registraciones y habilitaciones; 8) molestias a terceros; 9) tasación de las mejoras; 10) de quién son y cuándo; 11) inejecución; 12) subsistencia o demolición; 13) penalidades por incumplimientos.
El art. 1542 del Cód. Civil establece con suma rigurosidad que cuando se trate de mejoras que el locatario no tiene derecho a realizar sin autorización expresa, deben ser designadas concretamente y si el locador se obliga a pagarlas, debe establecerse el monto máximo que el inquilino puede gastar y, si se decide compensar con alquileres, la cantidad de ellos que se imputarán. Y en caso de omisión de alguno de estos requisitos, la autorización expresada en el contrato se tendrá por no escrita y si se hubiere estipulado por instrumento separado, se considerará nulo. Reforzando esta postura, el art. 1543 del Cód. Civil, impone que la única prueba de la autorización para hacer estas mejoras será por escrito.
Al respecto Zago, recordando a Machado, exponen que cuando el locador confiese (como prueba de confesión) haber otorgado la autorización del art. 1542, si lo hace expresamente, esto no se puede desechar, pues es la mejor prueba contra el locador, pero no perjudicará a los terceros en caso de concurso; el locador puede negarse a contestar preguntas, porque no está obligado a proporcionarle prueba al locatario y su negativa no deberá ser tomada como una confesión. Y aclaran que Freitas, en el art. 2356 del Esboço, se refiere al art. 1949, donde se excluyen la confesión extrajudicial puramente verbal, las presunciones judiciales y los testigos, agregando que la expresión “no pueden ser probadas sino por escrito” se debe entender como excluyente de cualquier otra, pues de otro modo se haría decir a la ley lo contrario de lo que expresa claramente4.
c) Mejoras obligatorias para el inquilino
Son las derivadas de obligaciones convencionales (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil). El art. 1567 del Cód. Civil establece que cuando el locatario se obligó a realizar determinadas mejoras sin compensación alguna por el locador, éste puede exigirle que las haga en el plazo convenido, bajo pena de resolver el contrato locativo. Y si el inquilino recibiese alguna compensación dineraria o bonificación o disminución del alquiler e incumpliere su obligación de hacer las mejoras, deberá restituir al locador el dinero recibido para realizarlas, más sus intereses, o el locador podrá accionar judicialmente por cumplimiento de la obligación o resolución del contrato más los daños y perjuicios o, si se plasmó, ejecutar la cláusula penal. Es común que el locador conceda alguna compensación al inquilino, como la bonificación parcial o total de algunos meses de alquiler; es por ello importante redactar adecuadamente la cláusula correspondiente, siguiendo las pautas arriba enumeradas.
Incluso, se ha sostenido judicialmente que el locador tiene derecho a iniciar proceso ejecutivo contra el locatario obligado a realizar mejoras y que incumplió con dicha carga, cuando el primero tuvo que pagarlas.
Jurisprudencia. “No sólo procede el juicio ejecutivo para el cobro de alquileres o rentas, sino también para cualquier otra deuda derivada de la locación. Así, se encuentran amparadas por este procedimiento, las deudas por reparaciones de deterioros, pago de mejoras a las que el locatario se obligó contractualmente y que pagó el locador a costa de aquél, cláusula penal por retraso en el pago del alquiler, repetición de impuestos, suministro de luz eléctrica y servicio telefónico, etcétera”5.
d) Construcciones que no son mejoras
Las mejoras propiamente dichas, para ser consideradas tales, requieren de un adosamiento al inmueble. Las construcciones provisorias o que no pierden su individualidad o que son separables en cualquier momento sin menoscabo de su materia o estructura, no serán consideradas mejoras6, como por ejemplo: tabiques de subdivisión, revestimientos de paredes o techos, construcciones muebles, estructuras de hierro desarmables, antenas satelitales domiciliarias para TV, antenas para radioaficionados.
e) Reembolso por mejoras
El locador sólo está obligado a reembolsar al inquilino las mejoras, en los siguientes casos, conforme lo establece el art. 1539 del Cód. Civil: 1) si en el contrato o posteriormente lo autorizó a realizarlas y se obligó a pagarlas, comprometiéndose o no el locatario a hacerlas; 2) si lo autorizó para hacerlas y después de hechas se obligó a pagarlas; 3) si fuesen reparaciones o gastos a su cargo, que el inquilino hiciese en caso de urgencia; 4) si fuesen necesarias o útiles y sin culpa del locatario se resolviese el contrato, aunque el locador no se hubiese obligado a pagarlas, ni dado autorización para hacerlas; 5) en el caso de las voluntarias, si por culpa del locador se resolviese el contrato, y 6) en la locación por tiempo indeterminado, si el inquilino fue autorizado para realizarlas y no pudo disfrutarlas por haberle exigido el locador la restitución del inmueble.
Jurisprudencia. “La locadora, en principio, debía hacer la obra para cumplir la exigencia del art. 1514 del Cód. Civil y está obligada a pagar las mejoras que autorizara (art. 1539, inc. 1°, Cód. Civil), ésta es una obligación de reembolsar al locatario lo que él mismo hubiere pagado y sólo en la medida de la utilidad aportada, es decir, siempre la suma que resultare menor, comparando lo gastado y el valor agregado al inmueble. Pero no da derecho al tercero que realizó la obra a accionar contra el propietario del inmueble cuando, el inquilino, como ocurre en el caso de autos, al dejar de pagar los alquileres y restituir la tenencia, disolviendo el contrato de locación, ningún reclamo hizo sobre eventuales créditos, por lo que tampoco es procedente la subrogación”7.
“Lo prescripto en el inc. 4° del art. 1539 del Cód. Civil debe interpretarse en el sentido que el inquilino podrá hacer valer su derecho de reintegro, si el contrato se ha resuelto antes de su conclusión normal, por motivo no imputable al locatario, es decir, por culpa del locador o fuerza mayor. Mas si se resolvió por culpa del locatario o por haber llegado la locación a su término este último no tiene derecho al pago de las mejoras útiles, porque la ley quiere que él no introduzca otras que aquellas cuyo goce durante el tiempo que resta del contrato, le compensen suficientemente del gasto realizado”8.
“Si bien en principio el arrendatario está autorizado a retirar las mejoras, si de la separación no resulta daño a la cosa arrendada o que, ante ese hecho, restituya la cosa en el estado a que se obligó o en que la recibió, resulta obvio que no podrá retirar las mejoras al locatario aunque al hacerlo no produjera ningún perjuicio a la cosa, si en el contrato se estipuló que quedarían en beneficio del inmueble”9.
f) Las mejoras y el IVA
Las mejoras obligatorias tributan IVA desde el inicio de la obligación de pagar el alquiler, se prevea o no su paso al patrimonio del locador al momento de su construcción o a la restitución del inmueble10.
g) Abandono y mejoras
Conforme al art. 1619 del Cód. Civil, aunque el locador abandonare la finca arrendada no se eximirá por ello de pagar las mejoras autorizadas que se obligó a solventar al inquilino, ya que se trata de una obligación personal11.
h) Mejoras obligatorias incumplidas
Diversas serán las situaciones, según se presenten: 1) Al momento de la finalización del contrato por vencimiento de plazo. El locador tiene derecho a exigir el cumplimiento o ejecutar la cláusula penal si ésta se previó o accionar por daños y perjuicios; 2) A la finalización del contrato por rescisión culpable. El locatario pierde su derecho a indemnización de las mejoras autorizadas o expresamente consentidas por el locador en caso de rescisión por mora en pagar el alquiler; 3) A la finalización por resolución de los arts. 8° y 29 bis de la ley 23.091 (resolución anticipada sin expresión de causa por el locatario). Por el principio del art. 1201 del Cód. Civil, el locatario no podrá rescindir, hasta que cumpla todas las obligaciones a su cargo emanadas del contrato, entre ellas la de hacer las mejoras, consecuentemente, el locador podrá negarse a aceptar la resolución y se seguirán devengando los alquileres; 4) Por cumplimiento defectuoso. El locador puede exigir el cumplimiento completo o ejecutar la cláusula penal si ésta se previó, o accionar por daños y perjuicios.
i) Cuándo pactar la incorporación de mejoras
1) Desde luego, en el contrato original; 2) por acuerdo, en cualquier momento, rigiendo el contrato; 3) convencionalmente, en el acto de prorrogar el plazo; 4) cuando se renegocia el contrato; 5) en una transacción; 6) ante los pedidos de quita en alquileres o aumento del plazo locativo; 7) al transferirse la locación; etcétera.
j) Desalojo para aumentar la locatividad de la finca (art. 1507, inc. 4°, Cód. Civil)
Por las mejoras no disfrutadas al inquilino se le deberá indemnización cuando se lo tenga que desalojar, al invocar el locador la causal de aumento de la capacidad locativa del inmueble o mejoras que impliquen un mínimo del 10% de la valuación fiscal. Se trata de una causal no culposa de desalojo que permite al locador resolver anticipadamente el contrato, durante la vigencia del plazo mínimo legal de dos o tres años, según se trate de vivienda o de los restantes destinos. La finalidad de la ley es incentivar al locador a aumentar la capacidad locativa en más de un 10% del valor fiscal, lo cual en la práctica representa un porcentual mayor, porque es sabido que en la mayoría de los casos el valor real no se compadece con el fiscal, que suele ser menor.
También y aunque no se amplíe la superficie, puede tratarse de mejoras. Esto cumple una finalidad eminentemente social, porque antepone el interés particular del locatario al general de la sociedad, que requiere de un crecimiento constante de la capacidad locativa, especialmente la habitacional, tendiente a paliar el enorme déficit imperante.
La doctrina clásica y la jurisprudencia han sostenido que no procede el desalojo cuando las mejoras son sólo de mantenimiento o conservación y no de funcionalidad, como arreglos de goteras, pintura, revoques, etcétera12. En caso de incumplimiento por el locador, el locatario podrá exigir una indemnización equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupación que ha sido privado. Se considera incumplimiento, por ejemplo cuando el locador invoca la pretensión de construir viviendas y luego construye oficinas o locales o a la inversa, porque debe respetarse la finalidad del contrato locativo y no simplemente aumentar la superficie.
Si las obras de ampliación o mejoras demandaren un lapso menor al restante para la finalización del contrato de locación, el inquilino tendría derecho a que se le restituya su locación hasta el finiquito, porque la finalidad de la norma, en principio no es la resolución del contrato, sino permitir al locador realizar las obras13. El plazo para el desalojo es de 40 días, contados, desde que el juez ordene el desahucio. El plazo cederá ante un acuerdo extrajudicial.
k) Prohibición legal al locatario de separar mejoras
Cuando en la finca se hicieron mejoras del locatario que no deba pagar el locador, serán tenidas como accesorias del inmueble, cualquiera fuere su valor. Si para separarlas el locatario produjera algún daño en la finca o no dañándosela careciere de provecho para él, no podrá sacarlas. Tampoco si el locador las pagare como si estuvieran separadas (art. 1620, Cód. Civil). La regla general (art. 1621, Cód. Civil) tiende al retiro de las mejoras por el locatario; esto es consecuencia de que las mejoras tienen su costo a cargo del inquilino y no existe razón alguna –salvo pacto expreso o los casos del art. 1620– que justifique devolver revalorizado el inmueble al locador, porque el art. 1561 del Cód. Civil establece que el locatario debe conservarlo en buen estado o sea en el mismo que lo recibió (con la salvedad del art. 1514, 2ª parte, Cód. Civil, cuando se trata de edificios arruinados o si el inquilino entra en la tenencia sin exigir reparaciones).
l) Pre-renuncia del locatario al reembolso
Es común estipular en las locaciones que todas las mejoras quedarán en beneficio de la propiedad y sin cargo para el locador; el art. 1550 del Cód. Civil establece en caso de resolución del contrato sin culpa del locador, que las mejoras del art. 1539, inc. 4° (a cargo del locador las necesarias o útiles en caso de resolución sin culpa del locatario), no las deberá pagar, si se pactó que quedarían en beneficio del inmueble o que el locatario renunciaba a pedir el reembolso; pero si la resolución se produce por culpa del locador, éste deberá pagar todas las mejoras (art. 1551, Cód. Civil). También el art. 1545 determina que todas las mejoras hechas en caso de urgencia y la de los casos del art. 1539 (inc. 5° –voluntarias y que por culpa del locador se resolviese el contrato–, inc. 6° –mejoras autorizadas en locación por plazo indeterminado– cuando el locador exija la restitución del inmueble, sin que el locatario las hubiere disfrutado), deberán ser pagadas por el locador, aunque en el contrato se hubiese estipulado lo contrario; esto sin embargo tiene solución para el arrendador, porque no es materia de orden público y por tanto es renunciable por el locatario, con una cláusula adecuadamente redactada14, que libere al locador del pago de toda mejora, incluidas las urgentes y necesarias. Con esta posición coincide Borda15 y Zago16 y es contraria a la de Clavell Borrás17.
m) Derecho de retención por mejoras
En caso de distracto o conclusión de la locación, el locatario podrá ejercer su derecho de retención sobre el inmueble locado, para asegurarse el cobro de las mejoras y gastos (art. 1547, Cód. Civil), salvo que el locador afiance (art. 1618, Cód. Civil) por el monto reclamado; cuando el Estado es locador, está liberado de prestar fianza; y además, podría compensar con otras deudas locativas, como alquileres, expensas, averías, etcétera. Este derecho-facultad involucra toda clase de mejoras y es renunciable por el beneficiario, ya que no afecta el orden público (es una norma supletoria). Esta facultad de retención siempre necesitará de causa (derecho a indemnización por mejoras del inquilino), porque de no haber, carecería de este derecho por falta de fuente. Durante el lapso de la retención por mejoras, no se devengarán los alquileres, expensas, tasas o impuestos, ni las penalidades contra irrestituir la locación, salvo que el locador deposite su monto o afiance; también podría ofrecer una caución real. Jurisprudencia. “Una vez rescindido el contrato de locación en los términos del art. 1531 del Cód. Civil, el reintegro –en el caso, mediante la compensación con los alquileres adeudados– de las mejoras y gastos realizados por el locatario en el inmueble locado, hace cesar el derecho de retención previsto en el art. 1547 del Cód.
Civil”18.
n) Derecho del locatario a compensar mejoras
El locatario está facultado a compensar alquileres vencidos o por vencer con las mejoras y gastos del art. 1539, incs. 1° a 3° (arts. 1546 y 1580, Cód. Civil) o sea, las que el locador autorizó a hacerlas y se obligó a pagar, habiéndose o no el inquilino comprometido a realizarlas; si las autorizó y luego de hechas se obligó a pagar; y si fuesen hechas por el locatario en caso de urgencia, siendo éstas a cargo del locador. Para Zago, siguiendo a Llerena, podrá compensar el locatario alquileres vencidos, aunque las mejoras opuestas, no estén liquidadas19. El inquilino está facultado a exigir el pago inmediato y a su vez, también si el locador afianza, podrá requerir el pago de los alquileres vencidos, en ambos casos sin esperar la liquidación del costo de las mejoras. El locatario deberá acreditar por los medios probatorios legalmente admitidos, los gastos realizados.
3. Incorporación de mejoras
a) Introducción
Es frecuente observar en los contratos locativos cláusulas que imponen la incorporación de las mejoras al inmueble (a favor del locador), en general, sin especificar cuándo o al finiquito, que derivan en conflictos con responsabilidades económicas. Tomemos el supuesto de locatarios comerciales que construyeron mejoras no prohibidas u obligatorias, por el monto de unos cuantos alquileres, pensando en un plazo contractual quinquenal, que se frustra en la mitad ante su resolución voluntaria (art. 29 bis, ley 23.091). Seguramente el inquilino intentará que se le indemnice por el lapso no gozado de las mejoras incorporadas, dado que preveía su amortización con ingresos provenientes de la explotación. También reclamaría el inquilino que construyó mejoras obligatorias (contractuales o habilitar la actividad del destino locativo), recordemos que integran el alquiler y están gravadas por el IVA en locaciones de destino lucrativo que superen el mínimo no imponible.
b) Cuándo pasan al locador
Si en el contrato locativo se pactó que “las mejoras quedarán en beneficio de la propiedad a la finalización del plazo contractual y sin cargo alguno para el locador”, a pesar de que la intención de las partes es correcta, esa redacción común es perfectible; sería preferible decir que “las mejoras hechas por el locatario en la finca locada, pasarán a propiedad del locador al finalizar el plazo contractual”. Sin embargo, hay un detalle no menor, es el momento o cuándo las mejoras construidas por el inquilino, pasan para el locador. Podrá ser –como habitualmente se pacta– “al finalizar la locación” o “al momento de su construcción” o “desde que se hagan”, siendo mucho antes del finiquito contractual, lo cual genera consecuencias muy distintas.
c) Ventajas de uno y otro sistema
1) Para el locatario por la no incorporación inmediata. Lo favorecerá pactar la incorporación de las mejoras al finalizar el contrato, porque de existir cláusulas que permitan reajustar el alquiler, se retasará la finca sin tener en cuenta las mejoras, porque éstas todavía no son del locador, aunque estén hechas o incorporadas al inmueble, prosiguen en dominio del inquilino hasta finalizar el contrato. Igual solución tendremos ante un conflicto entre las partes que desemboque en litigio por fijación de monto del alquiler o cumplimiento de la cláusula que obligue al locatario a “renegociar el alquiler cada 6 meses de acuerdo a los valores de mercado”, cláusula habitual, pero incorrecta, porque ante la negativa del locatario el único camino será un proceso judicial con resultado incierto, a diferencia de la cláusula con obligación alternativa, donde si el inquilino se niega al reajuste pos tasación, pagará la alternativa, por ej. alquileres escalonados o, asumirá las consecuencias de un juicio de desalojo por falta de pago de los alquileres escalonados. Tasación y mejoras. Es común observar las controversias planteadas ante la renegociación del alquiler cuando se debe tasar el inmueble. Se plantea el problema de si en la tasación entran las mejoras y si éstas son claramente identificables y además, de quién son, porque si para el contrato “quedarán en beneficio del inmueble a la finalización del plazo contractual” o “a su restitución al locador” (puede no coincidir con la finalización del plazo pactado), no se considerarán estas mejoras para fijar los nuevos alquileres.
2) Consecuencias de la incorporación mediata para el locatario. Para el locatario acordar la incorporación de las mejoras sólo cuando restituya el inmueble, significará no incrementar el valor, de la finca, que podría acarrearle un mayor alquiler. También si tuviera derecho a indemnización de las mejoras por el locador, ante una frustración del contrato podría reclamar que se lo indemnice por la privación en el goce del lapso faltante. Ante una opción de compra originalmente prevista, las mejoras no aumentarían el precio del inmueble. Frente a una indemnización por pérdida parcial o total de la finca, no serán tenidas en cuenta para su tasación. Los daños provocados con las mejoras al locatario no involucrarían al locador con el siniestro. El mantenimiento de las mejoras lo cargará el locatario. Integran el patrimonio del locatario hasta la apropiación al locador. En las obligatorias sin plazo, no tendría que indemnizarse su incumplimiento hasta cuando deban incorporarse al patrimonio del locador.
3) Para el locador por la incorporación inmediata. Es fuertemente benéfico acordar que sean suyas las mejoras desde su construcción, porque de tener que fijarse el alquiler por una tasación convencional o pericia judicial, ésta considerará las mejoras incorporadas al inmueble, con lo cual el alquiler será mayor que sin ellas, contrariamente a lo que sucede si pasan a propiedad del locador al fin del contrato. También ante la rescisión anticipada por voluntad del locatario (art. 8° para la locación habitacional y art. 29 bis para los restantes destinos, ley 23.091), como la causada por culpa e incumplimientos del locatario, o caso fortuito y fuerza mayor, las mejoras, aunque el inquilino no las hubiere disfrutado, serán del locador, sin posibilidad de discusión alguna. Por ello, cuando se prevé la apropiación inmediata al locador o propietario de las mejoras desde el mismo momento de su construcción, estamos evitando las onerosas vicisitudes que acarrearían los reclamos por locaciones frustradas en sus plazos; se impediría así, oponer las mejoras cuando no fueron no disfrutadas por resolverse la locación o desecharlas en la renegociación de alquileres o, incluso del contrato en su integridad.
4) Consecuencias de la incorporación inmediata. Consecuentemente, cuando concertamos que las mejoras se incorporan desde el instante de su construcción, evitaremos conflictos en algunos supuestos: a) alquiler: será fijado absorbiendo el valor de las mejoras; desde luego, habrá que eximir al locador de su pago; b) venta del inmueble arrendado: integrarán la tasación global del inmueble; c) acreedores: las mejoras serán también prenda común; d) fijación jurisdiccional del valor locativo: valorizarán el inmueble y por lo tanto integrarán el alquiler; e) optación de compra, valdrá más la finca.
d) Prórroga contractual
Ante una cláusula que plantee el ejercer una opción de prórroga del contrato, con fijación de nuevo alquiler, casi siempre las mejoras se considerarán como ya incorporadas para la tasación del valor locativo, porque vencido el contrato, en la mayoría de los casos se prevé la incorporación (mediata) al patrimonio del locador o sea, la finalización del plazo contractual; conviene aclarar que se trata del plazo primitivo u original, para evitar interpretaciones difusas.
e) Precisión terminológica
Cuando se trate de incorporar mejoras “al finiquito del plazo contractual” o “del plazo pactado, en el presente contrato” o “a la finalización del contrato” es sustancial, que redactar la cláusula del caso, se haga con precisión, de forma tal que se eviten erróneas interpretaciones. No será igual decir que las mejoras pasarán a ser propiedad del locador “a la finalización del plazo contractuall” o pactar “a la finalización del contrato”20, porque si el plazo se prorrogara por imperio del art. 1622 del Cód. Civil o por convenio expreso (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil) y, la cláusula establece la incorporación al finiquito del plazo contractual, se interpretará que esto sucederá al vencimiento del plazo originario y no de la prórroga. En cambio, si las mejoras pasaran a ser propiedad del locador a la finalización del contrato, podría inferirse que sucederá al fin de la última prórroga. Para el pacto de apropiación inmediata de las mejoras, también habrá que valerse de una redacción precisa.
4. Conclusión
Es conveniente para el locador, que las mejoras se consideren propiedad del mismo desde el momento de su construcción. Y si se trata del locatario, lo beneficiará el sistema clásico de incorporación al finiquito del contrato o relación contractual (cuando termine el vínculo con el locador) o del plazo convencional original, según se pacte en cada caso. Una precisión contractual en la redacción, contribuirá a evitar conflictos en la sensible relación entre locador y locatario, dando pautas claras a quienes deban interpretar, tanto de forma extrajudicial como judicialmente, la verdadera intención de las partes volcada instrumentalmente, especialmente cuando se trate de establecer valores locativos durante el plazo de ejecución contractual; no tendrían que surgir dudas sobre si deben ser tomadas en cuenta las mejoras, que como ya se ha dicho, sólo se las considerará, cuando su incorporación está pactada que sea inmediatamente después de construidas y, no si se ha estipulado que quedarán en beneficio del locador al fin del plazo contractual o del contrato.
Tanto al renegociar, como en la fijación convencional, arbitral o judicial del valor locativo de una finca con “mejoras”, será apreciable para determinar ese quantum saber cuándo han sido construidas, por quién y de quién son y desde cuándo. Porque si son del locador cuando construidas, al ser de su propiedad desde ese instante, consecuentemente, el bien debe ser tasado con ellas. Pero si la incorporación se ha convenido –como es de práctica común– al finiquito, al valuar el inmueble durante el decurso contractual para la fijación de los próximos alquileres, pendiente el plazo (p.ej., en una renegociación), las mejoras no serán computadas y, el inmueble será tasado sin ellas.
En estos tiempos, son frecuentes las estipulaciones que contemplan diversos mecanismos para retasar alquileres; habrá de cuidar su eficacia1; algunas se presentan formuladas equívocamente, especialmente aquellas que llaman a “las partes a renegociar el alquiler cada 6 meses de acuerdo a la tasa de inmobiliarias” (cláusula que en muchos casos terminará en litigio por cumplimiento de contrato o fijación de monto), además, podrán presentarse conflictos a la hora de fijar los valores, consecuencia de haber o no previsto la apropiación (incorporación) inmediata de las nuevas mejoras al patrimonio del locador. De todos modos, recordamos que un método conveniente para dinamizar los valores locativos será pactar alquileres como obligación alternativa, a elección del locatario (art. 635 y ss., Cód. Civil) entre: a) un alquiler escalonado en pesos o moneda extranjera, y b) la fijación del precio por tercero, como sería el promedio de tasaciones de dos inmobiliarias de la zona del inmueble (una designada por el locador y otra por el locatario). En la práctica opera así: se pacta una cláusula que imponga un alquiler escalonado de X dólares para el primer semestre o año, de X dólares para el segundo semestre o año y así sucesivamente, hasta el finiquito y se le otorga al locatario la opción alternativa de requerir a terceros (una inmobiliaria designada por él y otra por el locador), que justiprecien la locación. O sea, cuando el inquilino no ejerce la obligación alternativa (fijación por las inmobiliarias del alquiler “de plaza” o mercado en cada semestre o año), tendrá forzosamente que pagar el otro alquiler previsto (sean dólares o pesos escalonados) y, que corresponda a cada período, si no correrá el riesgo de caer en mora y ser desalojado por la causal de falta de pago de los alquileres. También se podrá usar otra obligación con derecho a elección, como alquiler alternativo y a elección del locatario: a) escalonado en dólares, o b) en pesos y reajustado con el CER (conf. arts. 637 y 640, Cód. Civil). En la práctica opera así: se pacta un alquiler escalonado de X dólares para el primer semestre o año, de X dólares para el segundo semestre o año y, así sucesivamente, hasta finalizar el plazo contractual, con la opción o facultad alternativa de pagar entre ese y un diferente alquiler (p.ej., básico prefijado en pesos al comienzo del contrato, reajustado por el CER u otro índice de reajuste); aquí nuevamente es el locatario quien decide qué pagará. Así cuando el inquilino no opta por la obligación alternativa indexada, forzosamente pagará el alquiler en dólares que corresponda a cada período o correrá el riesgo de caer en mora y ser desalojado por la causal de falta de pago de los alquileres. En este sistema también podrá preverse un alquiler facultativo, cual sería fijar un precio de la locación, p.ej., en dólares con la facultad del locatario de cancelarlo en pesos, con un predeterminado reajuste.
Por lo visto precedentemente, al tratarse de obligaciones alternativas o facultativas del locatario, no se viola la prohibición de indexar, pues su decisión será voluntaria (autonomía privada, conf. art. 1197, Cód. Civil) y si judicialmente se declarara la nulidad de reajustarlos (p.ej., CER), igualmente quedaría indemne el otro alquiler previsto –dólares, tanto escalonados como progresivos–2. Por ello es importante destacar que en las obligaciones facultativas la nulidad de la accesoria no perjudica a la principal (art. 650, Cód. Civil) y en las alternativas, la nulidad, imposibilidad o cualquier otra vicisitud que sufra alguna prestación, tampoco influye en las demás, por ello, la ineficacia de alguna prestación en cualesquiera de los regímenes obligacionales (facultativa o alternativa) no influye en la existencia o validez de la obligación3. Este sistema es diametralmente distinto a la mala práctica de pretender fijar el alquiler por el arbitrio de inmobiliarias, sin prever una obligación alternativa, porque si el inquilino lo rechaza, el locador debería demandarlo por cumplimiento de contrato (como obligación de hacer), con el consiguiente dispendio de tiempo y dinero e impercepción de alquileres durante un lapso prolongado.
Por ello, aquí, si bien reseñamos el panorama general de las mejoras locativas, enfatizamos en el análisis de las consecuencias positivas y negativas tanto desde la óptica del inquilino, como del locador, respecto a la incorporación inmediata o mediata de las mejoras obligatorias o no.
2. Noción
Las mejoras en la locación son aquellos gastos útiles y reproductivos que con determinados efectos legales hace, en propiedad ajena, quien tiene respecto a ella algún derecho derivado de las posibilidades de uso (comodato) y del arrendamiento. En general, están definidas en el Código Civil en el Título VIl (de las obligaciones de dar), Capítulo I (de las obligaciones de dar cosas ciertas), art. 591 y, pueden ser: a) necesarias. Aquellas sin las cuales el inmueble no podría ser conservado; b) útiles. Las que no siendo indispensables para la conservación del inmueble, sin embargo resultan provechosas para el locatario o el locador, y c) voluntarias. Las realizadas en beneficio exclusivo de quien las incorporó, como las de recreo o esparcimiento y las de mero lujo o suntuarias.
a) Facultad del inquilino para hacer mejoras
Como principio general, el locatario puede –salvo pacto en contrario–, realizar en la finca arrendada ciertas mejoras y, según su clase, le cabrá exigir del locador que reembolse los gastos irrogados. Como regla básica el inquilino puede realizar todas aquellas que fueran para su utilidad o comodidad, siempre que no alteren la forma del inmueble (art. 1533, Cód. Civil) o que no resulten nocivas o cambien su destino o que estuvieren prohibidas por el contrato (art. 1562, Cód. Civil), ya que, en contrario, el locador podrá resolver el contrato (art. 1565, Cód. Civil), impedirlas o, exigir su demolición si ya fueron efectuadas o exigir que al final de la locación se restituya el inmueble al estado original, tal cual como lo recibió el inquilino (arts. 1565 y 1566, Cód. Civil).
b) Cómo licenciar las mejoras potestativas
Como el tema de las mejoras no es de orden público, podrá negociarse al respecto cuanto las partes libremente decidan (art. 1197, Cód. Civil), pero convendrá tener en claro ciertos parámetros para autorizarlas: 1) proyecto de obra elaborado por profesional idóneo; 2) materiales a utilizar; 3) estética; 4) plazos; 5) seguros; 6) medidas de prevención; 7) registraciones y habilitaciones; 8) molestias a terceros; 9) tasación de las mejoras; 10) de quién son y cuándo; 11) inejecución; 12) subsistencia o demolición; 13) penalidades por incumplimientos.
El art. 1542 del Cód. Civil establece con suma rigurosidad que cuando se trate de mejoras que el locatario no tiene derecho a realizar sin autorización expresa, deben ser designadas concretamente y si el locador se obliga a pagarlas, debe establecerse el monto máximo que el inquilino puede gastar y, si se decide compensar con alquileres, la cantidad de ellos que se imputarán. Y en caso de omisión de alguno de estos requisitos, la autorización expresada en el contrato se tendrá por no escrita y si se hubiere estipulado por instrumento separado, se considerará nulo. Reforzando esta postura, el art. 1543 del Cód. Civil, impone que la única prueba de la autorización para hacer estas mejoras será por escrito.
Al respecto Zago, recordando a Machado, exponen que cuando el locador confiese (como prueba de confesión) haber otorgado la autorización del art. 1542, si lo hace expresamente, esto no se puede desechar, pues es la mejor prueba contra el locador, pero no perjudicará a los terceros en caso de concurso; el locador puede negarse a contestar preguntas, porque no está obligado a proporcionarle prueba al locatario y su negativa no deberá ser tomada como una confesión. Y aclaran que Freitas, en el art. 2356 del Esboço, se refiere al art. 1949, donde se excluyen la confesión extrajudicial puramente verbal, las presunciones judiciales y los testigos, agregando que la expresión “no pueden ser probadas sino por escrito” se debe entender como excluyente de cualquier otra, pues de otro modo se haría decir a la ley lo contrario de lo que expresa claramente4.
c) Mejoras obligatorias para el inquilino
Son las derivadas de obligaciones convencionales (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil). El art. 1567 del Cód. Civil establece que cuando el locatario se obligó a realizar determinadas mejoras sin compensación alguna por el locador, éste puede exigirle que las haga en el plazo convenido, bajo pena de resolver el contrato locativo. Y si el inquilino recibiese alguna compensación dineraria o bonificación o disminución del alquiler e incumpliere su obligación de hacer las mejoras, deberá restituir al locador el dinero recibido para realizarlas, más sus intereses, o el locador podrá accionar judicialmente por cumplimiento de la obligación o resolución del contrato más los daños y perjuicios o, si se plasmó, ejecutar la cláusula penal. Es común que el locador conceda alguna compensación al inquilino, como la bonificación parcial o total de algunos meses de alquiler; es por ello importante redactar adecuadamente la cláusula correspondiente, siguiendo las pautas arriba enumeradas.
Incluso, se ha sostenido judicialmente que el locador tiene derecho a iniciar proceso ejecutivo contra el locatario obligado a realizar mejoras y que incumplió con dicha carga, cuando el primero tuvo que pagarlas.
Jurisprudencia. “No sólo procede el juicio ejecutivo para el cobro de alquileres o rentas, sino también para cualquier otra deuda derivada de la locación. Así, se encuentran amparadas por este procedimiento, las deudas por reparaciones de deterioros, pago de mejoras a las que el locatario se obligó contractualmente y que pagó el locador a costa de aquél, cláusula penal por retraso en el pago del alquiler, repetición de impuestos, suministro de luz eléctrica y servicio telefónico, etcétera”5.
d) Construcciones que no son mejoras
Las mejoras propiamente dichas, para ser consideradas tales, requieren de un adosamiento al inmueble. Las construcciones provisorias o que no pierden su individualidad o que son separables en cualquier momento sin menoscabo de su materia o estructura, no serán consideradas mejoras6, como por ejemplo: tabiques de subdivisión, revestimientos de paredes o techos, construcciones muebles, estructuras de hierro desarmables, antenas satelitales domiciliarias para TV, antenas para radioaficionados.
e) Reembolso por mejoras
El locador sólo está obligado a reembolsar al inquilino las mejoras, en los siguientes casos, conforme lo establece el art. 1539 del Cód. Civil: 1) si en el contrato o posteriormente lo autorizó a realizarlas y se obligó a pagarlas, comprometiéndose o no el locatario a hacerlas; 2) si lo autorizó para hacerlas y después de hechas se obligó a pagarlas; 3) si fuesen reparaciones o gastos a su cargo, que el inquilino hiciese en caso de urgencia; 4) si fuesen necesarias o útiles y sin culpa del locatario se resolviese el contrato, aunque el locador no se hubiese obligado a pagarlas, ni dado autorización para hacerlas; 5) en el caso de las voluntarias, si por culpa del locador se resolviese el contrato, y 6) en la locación por tiempo indeterminado, si el inquilino fue autorizado para realizarlas y no pudo disfrutarlas por haberle exigido el locador la restitución del inmueble.
Jurisprudencia. “La locadora, en principio, debía hacer la obra para cumplir la exigencia del art. 1514 del Cód. Civil y está obligada a pagar las mejoras que autorizara (art. 1539, inc. 1°, Cód. Civil), ésta es una obligación de reembolsar al locatario lo que él mismo hubiere pagado y sólo en la medida de la utilidad aportada, es decir, siempre la suma que resultare menor, comparando lo gastado y el valor agregado al inmueble. Pero no da derecho al tercero que realizó la obra a accionar contra el propietario del inmueble cuando, el inquilino, como ocurre en el caso de autos, al dejar de pagar los alquileres y restituir la tenencia, disolviendo el contrato de locación, ningún reclamo hizo sobre eventuales créditos, por lo que tampoco es procedente la subrogación”7.
“Lo prescripto en el inc. 4° del art. 1539 del Cód. Civil debe interpretarse en el sentido que el inquilino podrá hacer valer su derecho de reintegro, si el contrato se ha resuelto antes de su conclusión normal, por motivo no imputable al locatario, es decir, por culpa del locador o fuerza mayor. Mas si se resolvió por culpa del locatario o por haber llegado la locación a su término este último no tiene derecho al pago de las mejoras útiles, porque la ley quiere que él no introduzca otras que aquellas cuyo goce durante el tiempo que resta del contrato, le compensen suficientemente del gasto realizado”8.
“Si bien en principio el arrendatario está autorizado a retirar las mejoras, si de la separación no resulta daño a la cosa arrendada o que, ante ese hecho, restituya la cosa en el estado a que se obligó o en que la recibió, resulta obvio que no podrá retirar las mejoras al locatario aunque al hacerlo no produjera ningún perjuicio a la cosa, si en el contrato se estipuló que quedarían en beneficio del inmueble”9.
f) Las mejoras y el IVA
Las mejoras obligatorias tributan IVA desde el inicio de la obligación de pagar el alquiler, se prevea o no su paso al patrimonio del locador al momento de su construcción o a la restitución del inmueble10.
g) Abandono y mejoras
Conforme al art. 1619 del Cód. Civil, aunque el locador abandonare la finca arrendada no se eximirá por ello de pagar las mejoras autorizadas que se obligó a solventar al inquilino, ya que se trata de una obligación personal11.
h) Mejoras obligatorias incumplidas
Diversas serán las situaciones, según se presenten: 1) Al momento de la finalización del contrato por vencimiento de plazo. El locador tiene derecho a exigir el cumplimiento o ejecutar la cláusula penal si ésta se previó o accionar por daños y perjuicios; 2) A la finalización del contrato por rescisión culpable. El locatario pierde su derecho a indemnización de las mejoras autorizadas o expresamente consentidas por el locador en caso de rescisión por mora en pagar el alquiler; 3) A la finalización por resolución de los arts. 8° y 29 bis de la ley 23.091 (resolución anticipada sin expresión de causa por el locatario). Por el principio del art. 1201 del Cód. Civil, el locatario no podrá rescindir, hasta que cumpla todas las obligaciones a su cargo emanadas del contrato, entre ellas la de hacer las mejoras, consecuentemente, el locador podrá negarse a aceptar la resolución y se seguirán devengando los alquileres; 4) Por cumplimiento defectuoso. El locador puede exigir el cumplimiento completo o ejecutar la cláusula penal si ésta se previó, o accionar por daños y perjuicios.
i) Cuándo pactar la incorporación de mejoras
1) Desde luego, en el contrato original; 2) por acuerdo, en cualquier momento, rigiendo el contrato; 3) convencionalmente, en el acto de prorrogar el plazo; 4) cuando se renegocia el contrato; 5) en una transacción; 6) ante los pedidos de quita en alquileres o aumento del plazo locativo; 7) al transferirse la locación; etcétera.
j) Desalojo para aumentar la locatividad de la finca (art. 1507, inc. 4°, Cód. Civil)
Por las mejoras no disfrutadas al inquilino se le deberá indemnización cuando se lo tenga que desalojar, al invocar el locador la causal de aumento de la capacidad locativa del inmueble o mejoras que impliquen un mínimo del 10% de la valuación fiscal. Se trata de una causal no culposa de desalojo que permite al locador resolver anticipadamente el contrato, durante la vigencia del plazo mínimo legal de dos o tres años, según se trate de vivienda o de los restantes destinos. La finalidad de la ley es incentivar al locador a aumentar la capacidad locativa en más de un 10% del valor fiscal, lo cual en la práctica representa un porcentual mayor, porque es sabido que en la mayoría de los casos el valor real no se compadece con el fiscal, que suele ser menor.
También y aunque no se amplíe la superficie, puede tratarse de mejoras. Esto cumple una finalidad eminentemente social, porque antepone el interés particular del locatario al general de la sociedad, que requiere de un crecimiento constante de la capacidad locativa, especialmente la habitacional, tendiente a paliar el enorme déficit imperante.
La doctrina clásica y la jurisprudencia han sostenido que no procede el desalojo cuando las mejoras son sólo de mantenimiento o conservación y no de funcionalidad, como arreglos de goteras, pintura, revoques, etcétera12. En caso de incumplimiento por el locador, el locatario podrá exigir una indemnización equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupación que ha sido privado. Se considera incumplimiento, por ejemplo cuando el locador invoca la pretensión de construir viviendas y luego construye oficinas o locales o a la inversa, porque debe respetarse la finalidad del contrato locativo y no simplemente aumentar la superficie.
Si las obras de ampliación o mejoras demandaren un lapso menor al restante para la finalización del contrato de locación, el inquilino tendría derecho a que se le restituya su locación hasta el finiquito, porque la finalidad de la norma, en principio no es la resolución del contrato, sino permitir al locador realizar las obras13. El plazo para el desalojo es de 40 días, contados, desde que el juez ordene el desahucio. El plazo cederá ante un acuerdo extrajudicial.
k) Prohibición legal al locatario de separar mejoras
Cuando en la finca se hicieron mejoras del locatario que no deba pagar el locador, serán tenidas como accesorias del inmueble, cualquiera fuere su valor. Si para separarlas el locatario produjera algún daño en la finca o no dañándosela careciere de provecho para él, no podrá sacarlas. Tampoco si el locador las pagare como si estuvieran separadas (art. 1620, Cód. Civil). La regla general (art. 1621, Cód. Civil) tiende al retiro de las mejoras por el locatario; esto es consecuencia de que las mejoras tienen su costo a cargo del inquilino y no existe razón alguna –salvo pacto expreso o los casos del art. 1620– que justifique devolver revalorizado el inmueble al locador, porque el art. 1561 del Cód. Civil establece que el locatario debe conservarlo en buen estado o sea en el mismo que lo recibió (con la salvedad del art. 1514, 2ª parte, Cód. Civil, cuando se trata de edificios arruinados o si el inquilino entra en la tenencia sin exigir reparaciones).
l) Pre-renuncia del locatario al reembolso
Es común estipular en las locaciones que todas las mejoras quedarán en beneficio de la propiedad y sin cargo para el locador; el art. 1550 del Cód. Civil establece en caso de resolución del contrato sin culpa del locador, que las mejoras del art. 1539, inc. 4° (a cargo del locador las necesarias o útiles en caso de resolución sin culpa del locatario), no las deberá pagar, si se pactó que quedarían en beneficio del inmueble o que el locatario renunciaba a pedir el reembolso; pero si la resolución se produce por culpa del locador, éste deberá pagar todas las mejoras (art. 1551, Cód. Civil). También el art. 1545 determina que todas las mejoras hechas en caso de urgencia y la de los casos del art. 1539 (inc. 5° –voluntarias y que por culpa del locador se resolviese el contrato–, inc. 6° –mejoras autorizadas en locación por plazo indeterminado– cuando el locador exija la restitución del inmueble, sin que el locatario las hubiere disfrutado), deberán ser pagadas por el locador, aunque en el contrato se hubiese estipulado lo contrario; esto sin embargo tiene solución para el arrendador, porque no es materia de orden público y por tanto es renunciable por el locatario, con una cláusula adecuadamente redactada14, que libere al locador del pago de toda mejora, incluidas las urgentes y necesarias. Con esta posición coincide Borda15 y Zago16 y es contraria a la de Clavell Borrás17.
m) Derecho de retención por mejoras
En caso de distracto o conclusión de la locación, el locatario podrá ejercer su derecho de retención sobre el inmueble locado, para asegurarse el cobro de las mejoras y gastos (art. 1547, Cód. Civil), salvo que el locador afiance (art. 1618, Cód. Civil) por el monto reclamado; cuando el Estado es locador, está liberado de prestar fianza; y además, podría compensar con otras deudas locativas, como alquileres, expensas, averías, etcétera. Este derecho-facultad involucra toda clase de mejoras y es renunciable por el beneficiario, ya que no afecta el orden público (es una norma supletoria). Esta facultad de retención siempre necesitará de causa (derecho a indemnización por mejoras del inquilino), porque de no haber, carecería de este derecho por falta de fuente. Durante el lapso de la retención por mejoras, no se devengarán los alquileres, expensas, tasas o impuestos, ni las penalidades contra irrestituir la locación, salvo que el locador deposite su monto o afiance; también podría ofrecer una caución real. Jurisprudencia. “Una vez rescindido el contrato de locación en los términos del art. 1531 del Cód. Civil, el reintegro –en el caso, mediante la compensación con los alquileres adeudados– de las mejoras y gastos realizados por el locatario en el inmueble locado, hace cesar el derecho de retención previsto en el art. 1547 del Cód.
Civil”18.
n) Derecho del locatario a compensar mejoras
El locatario está facultado a compensar alquileres vencidos o por vencer con las mejoras y gastos del art. 1539, incs. 1° a 3° (arts. 1546 y 1580, Cód. Civil) o sea, las que el locador autorizó a hacerlas y se obligó a pagar, habiéndose o no el inquilino comprometido a realizarlas; si las autorizó y luego de hechas se obligó a pagar; y si fuesen hechas por el locatario en caso de urgencia, siendo éstas a cargo del locador. Para Zago, siguiendo a Llerena, podrá compensar el locatario alquileres vencidos, aunque las mejoras opuestas, no estén liquidadas19. El inquilino está facultado a exigir el pago inmediato y a su vez, también si el locador afianza, podrá requerir el pago de los alquileres vencidos, en ambos casos sin esperar la liquidación del costo de las mejoras. El locatario deberá acreditar por los medios probatorios legalmente admitidos, los gastos realizados.
3. Incorporación de mejoras
a) Introducción
Es frecuente observar en los contratos locativos cláusulas que imponen la incorporación de las mejoras al inmueble (a favor del locador), en general, sin especificar cuándo o al finiquito, que derivan en conflictos con responsabilidades económicas. Tomemos el supuesto de locatarios comerciales que construyeron mejoras no prohibidas u obligatorias, por el monto de unos cuantos alquileres, pensando en un plazo contractual quinquenal, que se frustra en la mitad ante su resolución voluntaria (art. 29 bis, ley 23.091). Seguramente el inquilino intentará que se le indemnice por el lapso no gozado de las mejoras incorporadas, dado que preveía su amortización con ingresos provenientes de la explotación. También reclamaría el inquilino que construyó mejoras obligatorias (contractuales o habilitar la actividad del destino locativo), recordemos que integran el alquiler y están gravadas por el IVA en locaciones de destino lucrativo que superen el mínimo no imponible.
b) Cuándo pasan al locador
Si en el contrato locativo se pactó que “las mejoras quedarán en beneficio de la propiedad a la finalización del plazo contractual y sin cargo alguno para el locador”, a pesar de que la intención de las partes es correcta, esa redacción común es perfectible; sería preferible decir que “las mejoras hechas por el locatario en la finca locada, pasarán a propiedad del locador al finalizar el plazo contractual”. Sin embargo, hay un detalle no menor, es el momento o cuándo las mejoras construidas por el inquilino, pasan para el locador. Podrá ser –como habitualmente se pacta– “al finalizar la locación” o “al momento de su construcción” o “desde que se hagan”, siendo mucho antes del finiquito contractual, lo cual genera consecuencias muy distintas.
c) Ventajas de uno y otro sistema
1) Para el locatario por la no incorporación inmediata. Lo favorecerá pactar la incorporación de las mejoras al finalizar el contrato, porque de existir cláusulas que permitan reajustar el alquiler, se retasará la finca sin tener en cuenta las mejoras, porque éstas todavía no son del locador, aunque estén hechas o incorporadas al inmueble, prosiguen en dominio del inquilino hasta finalizar el contrato. Igual solución tendremos ante un conflicto entre las partes que desemboque en litigio por fijación de monto del alquiler o cumplimiento de la cláusula que obligue al locatario a “renegociar el alquiler cada 6 meses de acuerdo a los valores de mercado”, cláusula habitual, pero incorrecta, porque ante la negativa del locatario el único camino será un proceso judicial con resultado incierto, a diferencia de la cláusula con obligación alternativa, donde si el inquilino se niega al reajuste pos tasación, pagará la alternativa, por ej. alquileres escalonados o, asumirá las consecuencias de un juicio de desalojo por falta de pago de los alquileres escalonados. Tasación y mejoras. Es común observar las controversias planteadas ante la renegociación del alquiler cuando se debe tasar el inmueble. Se plantea el problema de si en la tasación entran las mejoras y si éstas son claramente identificables y además, de quién son, porque si para el contrato “quedarán en beneficio del inmueble a la finalización del plazo contractual” o “a su restitución al locador” (puede no coincidir con la finalización del plazo pactado), no se considerarán estas mejoras para fijar los nuevos alquileres.
2) Consecuencias de la incorporación mediata para el locatario. Para el locatario acordar la incorporación de las mejoras sólo cuando restituya el inmueble, significará no incrementar el valor, de la finca, que podría acarrearle un mayor alquiler. También si tuviera derecho a indemnización de las mejoras por el locador, ante una frustración del contrato podría reclamar que se lo indemnice por la privación en el goce del lapso faltante. Ante una opción de compra originalmente prevista, las mejoras no aumentarían el precio del inmueble. Frente a una indemnización por pérdida parcial o total de la finca, no serán tenidas en cuenta para su tasación. Los daños provocados con las mejoras al locatario no involucrarían al locador con el siniestro. El mantenimiento de las mejoras lo cargará el locatario. Integran el patrimonio del locatario hasta la apropiación al locador. En las obligatorias sin plazo, no tendría que indemnizarse su incumplimiento hasta cuando deban incorporarse al patrimonio del locador.
3) Para el locador por la incorporación inmediata. Es fuertemente benéfico acordar que sean suyas las mejoras desde su construcción, porque de tener que fijarse el alquiler por una tasación convencional o pericia judicial, ésta considerará las mejoras incorporadas al inmueble, con lo cual el alquiler será mayor que sin ellas, contrariamente a lo que sucede si pasan a propiedad del locador al fin del contrato. También ante la rescisión anticipada por voluntad del locatario (art. 8° para la locación habitacional y art. 29 bis para los restantes destinos, ley 23.091), como la causada por culpa e incumplimientos del locatario, o caso fortuito y fuerza mayor, las mejoras, aunque el inquilino no las hubiere disfrutado, serán del locador, sin posibilidad de discusión alguna. Por ello, cuando se prevé la apropiación inmediata al locador o propietario de las mejoras desde el mismo momento de su construcción, estamos evitando las onerosas vicisitudes que acarrearían los reclamos por locaciones frustradas en sus plazos; se impediría así, oponer las mejoras cuando no fueron no disfrutadas por resolverse la locación o desecharlas en la renegociación de alquileres o, incluso del contrato en su integridad.
4) Consecuencias de la incorporación inmediata. Consecuentemente, cuando concertamos que las mejoras se incorporan desde el instante de su construcción, evitaremos conflictos en algunos supuestos: a) alquiler: será fijado absorbiendo el valor de las mejoras; desde luego, habrá que eximir al locador de su pago; b) venta del inmueble arrendado: integrarán la tasación global del inmueble; c) acreedores: las mejoras serán también prenda común; d) fijación jurisdiccional del valor locativo: valorizarán el inmueble y por lo tanto integrarán el alquiler; e) optación de compra, valdrá más la finca.
d) Prórroga contractual
Ante una cláusula que plantee el ejercer una opción de prórroga del contrato, con fijación de nuevo alquiler, casi siempre las mejoras se considerarán como ya incorporadas para la tasación del valor locativo, porque vencido el contrato, en la mayoría de los casos se prevé la incorporación (mediata) al patrimonio del locador o sea, la finalización del plazo contractual; conviene aclarar que se trata del plazo primitivo u original, para evitar interpretaciones difusas.
e) Precisión terminológica
Cuando se trate de incorporar mejoras “al finiquito del plazo contractual” o “del plazo pactado, en el presente contrato” o “a la finalización del contrato” es sustancial, que redactar la cláusula del caso, se haga con precisión, de forma tal que se eviten erróneas interpretaciones. No será igual decir que las mejoras pasarán a ser propiedad del locador “a la finalización del plazo contractuall” o pactar “a la finalización del contrato”20, porque si el plazo se prorrogara por imperio del art. 1622 del Cód. Civil o por convenio expreso (arts. 1137 y 1197, Cód. Civil) y, la cláusula establece la incorporación al finiquito del plazo contractual, se interpretará que esto sucederá al vencimiento del plazo originario y no de la prórroga. En cambio, si las mejoras pasaran a ser propiedad del locador a la finalización del contrato, podría inferirse que sucederá al fin de la última prórroga. Para el pacto de apropiación inmediata de las mejoras, también habrá que valerse de una redacción precisa.
4. Conclusión
Es conveniente para el locador, que las mejoras se consideren propiedad del mismo desde el momento de su construcción. Y si se trata del locatario, lo beneficiará el sistema clásico de incorporación al finiquito del contrato o relación contractual (cuando termine el vínculo con el locador) o del plazo convencional original, según se pacte en cada caso. Una precisión contractual en la redacción, contribuirá a evitar conflictos en la sensible relación entre locador y locatario, dando pautas claras a quienes deban interpretar, tanto de forma extrajudicial como judicialmente, la verdadera intención de las partes volcada instrumentalmente, especialmente cuando se trate de establecer valores locativos durante el plazo de ejecución contractual; no tendrían que surgir dudas sobre si deben ser tomadas en cuenta las mejoras, que como ya se ha dicho, sólo se las considerará, cuando su incorporación está pactada que sea inmediatamente después de construidas y, no si se ha estipulado que quedarán en beneficio del locador al fin del plazo contractual o del contrato.
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1 Abatti, Enrique L. - Rocca, Ival (h.), Las cláusulas para estabilizar alquileres, La Ley, 8/9/05, p.1. ap. 1.
2 Abatti, Enrique L. - Rocca (h.), Ival, 1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos, t. I, 13ª ed., Bs. As., Abacacía, 2004, p. 29.
3 Santarelli, Fulvio G., El legado de la emergencia económica, “Revista Notarial”, n° 944, 2003, p. 33.
4 Machado, José O., Exposición y comentario del Código Civil argentino, t. IV, Bs. As., Científica y Literaria Argentina, 1922, p. 307, citado por Zago, Jorge A., comentario al art. 1543, en Belluscio, Augusto C. (dir.) - Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 7, Bs. As., Astrea, 1998, p. 390.
5 CNCiv, Sala C, 28/8/92, “Afinco SA c/Sigal, M.”, LL, 1993-B-110; DJ, 1993-2-469.
6 LL, 45-359.
7 CNCiv, Sala D, 21/5/81, “Treschzanski, Carlos B. c/Peralta Ramos de Sahores, Susana”, ED, 94-667.
8 CCivCom Morón, Sala I, 8/5/79, “Ferrari de Levoratto, R. I. y otros c/Club Sportivo Pontevedra y otros”, SENSUS, 980-XXVI-733.
9 CCivCom Córdoba, 5ª Nom, 5/12/84, “Organización Ida, SA c/Giomi, Renzo”, LLC, 1985-857.
10 Abatti, Enrique L. - Rocca, Ival (h.), Los alquileres de inmuebles con destino lucrativo, el IVA y modificación de alícuotas, ADLA, LXI-C-3993.
11 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Contratos, t. I, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1990, n° 870.
12 Citada por Salvat, Raymundo - Acuña Anzorena, Arturo, Tratado de derecho civil argentino, t.II, Bs. As., Tea, n° 820, p. 44; Borda, Contratos, t. I, n° 652, CApel Azul, Buenos Aires, JA, 16-356.
13 Ver Salvat - Acuña Anzorena, Tratado de derecho civil argentino, y Borda, Tratado de derecho civil. Contratos, t. I.
14 Ver Abatti - Rocca (h.), 1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos, t. I.
15 Borda, Tratado de derecho civil. Contratos, t. I, n° 745.
16 Zago, comentario al art. 1545, en Belluscio - Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 7, p. 394.
17 Clavell Borrás, Javier, El contrato de locación urbana en el Código Civil, Bs. As., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978, p. 47.
18 CNCiv, Sala C, 27/5/04, “Instituto Universitario Nacional de Arte c/Falak, Luis y otros”, JA, 2004-III-426; LL, 2004-F-255; DJ, 2004-3-276.
19 Zago, comentario al art. 1546, en Belluscio - Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 7, p. 395.
20 Ver Abatti - Rocca (h.), 1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos, t. I, p. 30.
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