De la responsabilidad del Poder Judicial de ejercer el control de inconstitucionalidad. Por María M. Moreno Terrero

“No existe ningún poder del que no haya que responder…
no existe un poder humano del que nadie sea responsable”.
Guardini, Romano, El poder. Un intento de orientación

Proposición
En virtud del sistema institucional democrático impuesto por la Constitución nacional, los argumentos vinculados a razones de tinte procesal, amén de su jerarquía constitucional, resultan inoponibles a la responsabilidad que la misma norma coloca en cabeza de todos los jueces y ministros integrantes del Poder Judicial: la de efectuar el control de inconstitucionalidad de oficio, o sea sin que medie solicitud expresa de la parte. Esta última no tiene la obligación constitucionalmente impuesta ni la carga procesal de velar por la coherencia del sistema y supremacía constitucional. El “poder” del Poder Judicial radica en el ejercicio del control sobre los demás poderes, que se ejerce por medio del control de constitucionalidad tanto de oficio como a pedido de parte, y es por este poder que debe responder ante la sociedad toda.

1. Introducción
Nuestra Carta Magna consagra la forma republicana, democrática y representativa para la organización de la Nación Argentina. Y es en el sistema caracterizado por esta tríada en la que se desenvuelven los juegos de interrelación de los poderes.
Este es el ámbito donde se desarrolla y en el que debe analizarse la noción de control de inconstitucionalidad de oficio.
La cuestión propuesta encierra el debate acerca del control que entre los tres poderes exige el sistema democrático, de su separación y de la legitimación del Poder Judicial para realizar este control “sin que nadie se lo pida” y por sobre cuestiones procesales.
Cuando se discute o argumenta la noción de “sentido contramayoritario” del Poder Judicial, se discute y argumenta legitimidad y control: ¿es válido que el Poder Judicial controle a los demás poderes, democráticamente dotados de legitimidad directa y en origen?
Doctrinalmente, se esgrimen en contra de la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de oficio argumentos tales como la violación a la garantía de defensa en juicio, el principio de congruencia, etcétera.
En el marco aquí planteado –es decir, la forma de organización institucional de la Nación Argentina–, argumentos de esta índole son mutilados y pierden el vigor que los caracteriza en discusiones de materia procesal, donde son el as de la baraja que pone en jaque cualquier otra, frente a las funciones del Estado y el rol institucional del Poder Judicial de lo que se desprende como ineludible la validez constitucional (explícita o implícita según nos apeguemos al texto de la norma o no) del control de constitucionalidad de oficio y la innegable responsabilidad de ejercer este poder que cabe al mencionado Poder Judicial.

2. El control del poder
El constitucionalista Bidart Campos sostiene que la división de poderes fue concebida como una garantía que responde a una ideología de seguridad y control.
Así, para proteger derechos individuales se organizó una “estructura de contención del poder” separando las diversas funciones de gobierno en departamentos para evitar la concentración de aquél en manos de unos pocos individuos1.
El concepto de democracia conlleva implícito el de división de poderes y el de control sobre la gestión de los órganos de gobierno. Este control sobre los poderes públicos es inherente a la noción de órgano del sistema democrático, único e inequívoco: hacer efectivo el principio de la limitación del poder. Si no existe control de la actividad estatal, la Constitución no alcanza su plena potencia, no puede desplegar su fuerza normativa, no se le permite hacer llegar sus beneficios y sus garantías a todos por igual2.
Así, el control es un elemento inseparable del sistema de poder que consagra la Constitución nacional.
Señala Valadés que en ámbito del sistema constitucional democrático el poder debe estar distribuido, regulado, limitado, ser accesible, predecible, eficaz y estar controlado, control que debe equilibrarse en la necesidad de verificar formas de acción3.
La calificación de un sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido entre los detentadores del poder, y que éstos, a su vez, estén sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder4.

3. En consecuencia, el control de constitucionalidad
Los instrumentos de control como manifestación del poder son parte del poder. El control de constitucionalidad es una forma de manifestación de la facultad-deber de control sobre los demás poderes que pesa sobre el Poder Judicial, de manera irrenunciable ya que se trata de una imposición sistémica.
Su ejercicio es una responsabilidad ineludible. El control político del poder se vincula con la responsabilidad pública: la responsabilidad individual que recae sobre cada servidor público con motivo del desempeño de un cargo oficial, en tanto y en cuanto ejerce funciones constitucional y legalmente reguladas.
Sabido es que tal control ha sido confiado a los jueces de cualquier jerarquía o fuero, “pero tal eminente atribución que tienen los jueces debe ser ejercida con la necesaria prudencia que exige toda atribución a los órganos del poder”5 pues ha sido la Corte Suprema de la Nación en calidad de intérprete última del texto constitucional y cabeza política del Poder Judicial quien definió las pautas de este mecanismo afirmando en un fallo que “es elemental en nuestra organización, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella”6.
Esta cita contundente explicita claramente que el control es deber de los agentes judiciales del sistema, sin distinguir que medie o no pedido de la parte. Parte que no tiene la obligación de instar tal control, pues sólo debe alegar y probar los hechos y es el juez quien, en virtud del principio imperante iura curia novit determina el derecho aplicable y, una vez determinado, debe analizar la constitucionalidad de su aplicación concreta en la solución al caso propuesto. ¿Quién mejor que el juez, llamado a ser tercero imparcial, determinará el derecho aplicable para ejercer este control, que de hecho debe realizar en cada caso a resolver, en la instancia de decidir el derecho aplicable, a fin de no crear una norma particular para el caso que devenga inconstitucional?

4. El argumento contramayoritario
Al decir de Crisafulli, actualmente en el sistema democrático los dos poderes existentes son el de gobernar (que incluye la función normativa), que corresponde a la mayoría, y el de controlar, que compete a la minoría.
La mención a Crisafulli remite casi de manera impuesta al denominado “argumento contramayoritario”, que analiza en detalle Gargarella7.
Pone de resalto este autor la “tensión” que se genera en el sistema institucional cada vez que los jueces ejercen el control de constitucionalidad, de oficio o a pedido de parte: ¿cómo ellos pueden anular una ley aprobada por los representantes de la mayoría del pueblo y prevalecer sobre la voluntad de esta mayoría? Este argumento del carácter contramayoritario o antidemocrático del Poder Judicial y de los jueces que lo integran no es más que el cuestionamiento a la menor legitimidad de origen del poder del juez (el órgano con menor legitimidad democrática dentro del esquema de división de poderes, que impone su autoridad a todos).
Sólo se esgrime cuando lo confrontamos con el ejercicio del poder en relación con “controlar normas” (en sentido genérico) emanadas de los otros dos poderes o cuando se confronta con otro mecanismo “más democrático” como la iniciativa ciudadana en la promulgación de normas, pero que pareciera no molesta cuando se trata de dirimir conflictos entre particulares (que es función esencial del Poder Judicial) y tornar operativos derechos constitucionales.
Excede al presente el análisis exhaustivo de este punto, destacando a los fines de la línea argumental que sustenta la proposición y conclusiones a las que se arribará, el argumento “Hamilton-Marshall” que reafirma la posibilidad de control judicial de constitucionalidad en virtud de implicar tal labor la reafirmación de la supremacía constitucional, que los jueces se encuentran forzados a procurar.

5. De la necesidad de legitimación “a posteriori” del Poder Judicial
Esta objeción democrática se plantea razonable al considerar que el origen y el fundamento histórico del sistema constitucional democrático representativo nacional, conlleva en su esquema este sentido contramayoritario que se le endilga al Poder Judicial como integrante de la tríada de poderes de nuestra organización estadual. Aquí entran en el juego y se entrecruzan el alcance de los conceptos de democracia, representatividad, legitimidad y poder. En esta tesitura, referencia Valadés la tesis de Guglielmo Ferrero, quien propone la clasificación de los sistemas políticos según su legitimidad, la que cataloga avanzando según su teoría en “prelegitimidad” y “cuasi legitimidad”8.
Así, la prelegitimidad se produce cuando el poder tiene un origen legítimo pero la sociedad no lo admite ni le presta obediencia, y el cuasilegítimo cuyo origen no es legítimo pero goza de aceptación pública como si lo fuera.
A modo de “subsanación” de la objeción a la legitimidad democrática de origen del Poder Judicial, cabe ubicarlo en esta clasificación como un poder cuasilegítimo: es indudable que (pese a la crisis que atraviesa el servicio de justicia) goza de la aceptación pública y del reconocimiento como tal de los demás integrantes del Poder y de los miembros de la sociedad, que recurren a él para dirimir sus conflictos y le exigen una pronta solución y la tutela efectiva y en tiempo razonable de sus derechos.
Esta falta de legitimidad democrática de origen devenida en cuasilegitimidad impone el deber del Poder Judicial de realizar el control de constitucionalidad y velar por la operatividad (en el sentido vulgar de la palabra) del sistema constitucional, ya que la legitimidad es fundamental en el ejercicio del poder y el control político es un elemento de legitimidad.
La responsabilidad de ser guardián y garante de la constitucionalidad de los elementos integrantes del ordenamiento, se erige en mecanismo de legitimación del poder endilgado a los jueces. Por medio de sus sentencias y del ejercicio de sus funciones procuran consenso democrático y en virtud del ejercicio del control del poder transforma la cuasilegitimidad en legitimidad buscando su preservación.
Otros autores, como el constitucionalista Gil Domínguez, esbozan el concepto de legitimidad democrática indirecta del Poder Judicial, que deviene de una Constitución democráticamente aprobada. La democracia constitucional supone que los órganos de poder actúen dentro de sus límites, lo que resulta posible siempre y cuando haya controles políticos y jurídicos eficaces. “Controlar al poder es un acto de poder”9.

6. El rol de los tribunales superiores, extensivo a los inferiores
En relación con el rol institucional asignado al Poder Judicial por medio del ejercicio de control sobre los otros poderes, Masciotra sostiene fehacientemente y en concordancia con la cita jurisprudencial que la misión institucional de la Corte Suprema no se reduce exclusivamente a ser un mero tribunal de justicia que dirime conflictos entre partes, sino que a propósito o con ocasión de tales planteamientos actúa como un poder del Estado, revistiendo el importante rol de actor político de la sociedad argentina10.
A su vez, Morello enseña que el alto tribunal ejerce siempre una calificada y necesaria actividad político-institucional como preservador de las garantías constitucionales pues concurre con su rol de engranaje clave que opera de reaseguro del sistema político11.
Reconociendo la especial calidad en cabeza del máximo tribunal que ha sido, intérprete último de la Constitución nacional, este rol político institucional, cobra igual papel y responsabilidad en relación con el ejercicio del control de la máquina de poder que le caben a los jueces inferiores.
Masciotra expresa “a propósito o con ocasión”, independizando al juez del pedido expreso y manifiesto de la parte, pues en ocasión de sus funciones actúa como integrante del poder político y debe controlarlo.
Es preciso que el Poder Judicial asuma esta responsabilidad de ejercer los controles republicanos y de división de poderes para que no se suplan por otros mecanismos informales, no queridos por el sistema.

7. Garantías procesales versus sistema de organización institucional
Tal como se sostiene en la proposición del presente, en virtud del sistema institucional democrático impuesto por la Constitución nacional y con los alcances y puntos destacados a lo largo de la exposición, los argumentos vinculados por razones de tinte procesal, amén de su jerarquía constitucional, resultan inoponibles a la responsabilidad que la misma norma coloca en cabeza de todos los jueces y ministros integrantes del Poder Judicial: la de efectuar el control de inconstitucionalidad de oficio, aun cuando no medie solicitud expresa de la parte.
Esta última no tiene la obligación constitucionalmente impuesta ni la carga procesal de velar por la coherencia del sistema y supremacía constitucional.
La constitucionalidad de las normas fomenta la seguridad jurídica y fortalece la eficacia del ordenamiento jurídico, de manera que el juez en la misión de afianzar la justicia y lograr la paz social que encomienda el Preámbulo y en el camino de la defensa de la constitucionalidad y robustecimiento del sistema no debe encontrarse con obstáculos tales como la falta de impulso de la parte para el ejercicio de este control, en virtud del interés público superior.

8. Conclusiones
La Constitución es el límite a la voluntad humana en el gobierno y es ese límite el que deben controlar los jueces en pos de garantizar su eficiencia.
El control de constitucionalidad de oficio surge como un mecanismo de legitimación y justificación del sistema de poder establecido que constituye al Poder Judicial como controlador de los mecanismos institucionales del sistema republicano democrático y representativo.
Es inescindible el debate entre la legitimación del Poder Judicial vinculada al “sentido contramayoritario” y el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio: la discusión gira en torno al poder y su control. Posicionándonos a favor o en contra del argumento contramayoritario, nos habremos posicionado de igual manera a favor o en contra de la facultad-deber que le cabe a los jueces de ejercer el control de constitucionalidad de oficio.
Esbozar argumentos de tinte procesal cuando lo que está en juego es la operatividad del texto mismo que las garantiza suena inconsistente. La preclusión, la congruencia, etc., son derivados de garantías constitucionales que no se pueden oponer como obstáculos a mecanismos tendientes a garantizar la Constitución que en sí las consagra.
A mayor abundamiento, no pesa sobre la parte la obligación legal de velar por la supremacía constitucional ni por la vigencia de su letra. No es posible ni lógicamente sostenible establecer como presupuestos del control de constitucionalidad que la parte advierta el conflicto constitucional y que deba instar al juez a verificarlo y resolverlo; en tanto podría, habiéndolo advertido, no solicitar su control colocando al juez en posición de tener que tolerar la inconstitucionalidad con la que se topa, lo que resulta claramente inadmisible.
El Poder Judicial tiene la responsabilidad definida por el sistema de control sistémico vigente de ejercer el control de constitucionalidad, aun cuando no medie pedido de parte. Es por esta responsabilidad que debe responder ante la Nación toda, como órgano del poder político y cada uno de sus miembros en forma particular en virtud de la competencia y jurisdicción de carácter irrenunciables que les ha sido concedida como funcionarios públicos.
La eficacia de los instrumentos constitucionales del poder político importa la eficacia del sistema democrático constitucional, que el poder funcione válidamente, razón de ser y última ratio del Poder Judicial.
Guardini dice que “No existe poder alguno que tenga ya de antemano un sentido o valor. El poder sólo se define cuando el hombre cobra conciencia de él”12. Debidamente reglamentada esta responsabilidad, se obtendrá certeza en cuanto al alcance y medida de este control, y de la posibilidad de exigir a los funcionarios que lo ejerzan y de responsabilizarlos ante la omisión. Habremos encontrado la respuesta al interrogante ¿quién controla al controlador? La sociedad toda, cada uno de los justiciables que considere que el juez interviniente no ha respondido en la medida de su obligación.

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1 Bidart Campos citado por Verbic, Francisco, en Procesos colectivos, Bs. As., Astrea, 2007, p. 270.
2 Gagliardi, Lorena - Muchnik, Daniel y otros, Control, medios de comunicación y calidad Institucional, Bs. As., Asociación del Personal de los Organismos de Control, 2007.
3 Valadés, Diego, El control del poder, Bs. As., Ediar, 2005.
4 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1983, p. 140.
5 Haro, Ricardo, El control de oficio de constitucionalidad, Bs. As., Zavalía, 2003.
6 CSJN, “Municipalidad de la Capital c/Isabel de Elortondo”, Fallos, 33:194.
7 Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Ariel, 2003.
8 Valadés, El control del poder.
9 Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Bs. As., Ediar, 2005.
10 Berizonce, Roberto O. - Hitters, Juan C. - Oteiza, Eduardo D. (coords.), El papel de los tribunales superiores, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006.
11 Morello, Augusto M., Constitución y proceso, La Plata, Platense, 1998.
12 Guardini, Romano, El poder. Un intento de orientación, Madrid, Cristiandad, 1982.

El Proyecto Genoma Humano y el derecho penal*. Por José Aróstegui Moreno

1. Antecedentes
La palabra genoma era prácticamente desconocida a principios del siglo XX. Es utilizado este término por primera vez por Wilker –hace aproximadamente setenta años– al poco tiempo de que se introdujera en la ciencia el término “gen”.
Genoma, en su planteamiento inicial, hacía referencia al conjunto de genes de un organismo, pero los descubrimientos han puesto de manifiesto hoy en día que el ADN tiene áreas que no son genes, lo que ha dado lugar a que por algunos investigadores se utilice el término “código genético”, que ha sido calificado como confuso.
La idea inicial del Proyecto Genoma Humano era secuenciar el genoma; es decir, comprender cómo funciona el gen y cómo trabaja para dirigir el crecimiento y evolución de un organismo. Para el desarrollo de esta idea inicial se exigía una serie de logros previos, así como distintos mapas genéticos, incluyendo los de organismos cuya genética se comprendía mejor y era más accesible a los experimentos que la de los seres humanos. Se pretendía alcanzar una serie de mecanismos relacionados con la genética humana que contribuirían a agilizar la investigación médica, ya que la genética podría ofrecer, de forma rápida, soluciones a dolencias, medios de prevención y tratamientos eficaces para un número importante de enfermedades. Se pretendía también con el Proyecto incentivar el desarrollo tecnológico que se consideraba necesario para poder alcanzar los objetivos cartográficos a un precio y períodos de tiempo no excesivos.
Para alcanzar los fines indicados anteriormente se necesitaban importantes recursos, por lo cual el Proyecto Genoma Humano nace como resultado de un esfuerzo internacional que tiene como finalidad llegar a identificar y conocer los 35.000 genes que configuran nuestro mapa genético, además de conocer las proteínas que codifican y las funciones que cada una tenía asignada. Si bien es cierto que, en 1953, James Watson y Francis H. C. Crick establecieron las bases del Proyecto Genoma Humano con el descubrimiento de la estructura del ADN humano, el origen de este Proyecto hay que ubicarlo oficialmente en 1991.
El Proyecto, en su primera etapa auspiciado por el Departamento de Energía norteamericano, buscaba por medio de estrategias ir identificando genes en el genoma y clonándolos; es decir, averiguando dónde se encontraba el principio y el final del gen (mapas físicos). Una vez que se llevó a cabo la ordenación del genoma, se entró en la segunda etapa que consistía en descifrar las 3.000.000.000 de bases que configuran el ADN, lo que se consiguió por el desarrollo informático y de las nuevas tecnologías moleculares (secuenciación). El Proyecto Genoma Humano ha tenido una importante acogida a nivel internacional por su relevancia desde el punto de vista médico, lo que motivó que se unieran al Proyecto científicos de renombre, centros de investigación, Institutos Nacionales de Salud de Estados Unidos y, posteriormente, una serie de países como Canadá, Japón, Francia, Gran Bretaña y otros entre los que no se encontraba España.
Como organismo coordinador de los proyectos elaborados a nivel mundial se creó la Organización del Genoma Humano (HUGO, “Human Genome Organization”) que tiene –entre otras funciones– la divulgación del Proyecto Genoma Humano a todos los niveles de la sociedad, que abarcaría a la comunidad científica, a personas que no son científicos pero que ocupan puestos de influencia e, incluso, a la próxima generación de científicos, biólogos y al público en general. HUGO, en otro orden de cosas, carece de poderes formales de decisión, es una organización de consulta que no financia la investigación ni juzga los resultados; es una organización sin fines lucrativos, por lo que tiene la condición de institución benéfica.

2. Objetivos relevantes alcanzados por el Proyecto Genoma Humano
Desde que en 1953 se establecieron las bases del Proyecto Genoma Humano se han conseguido logros importantes, siendo los más relevantes los siguientes:
a) El objetivo preferente del Proyecto era la secuenciación completa del ADN humano –cartografiado– cuya consecución estaba prevista para 2005 y, sin embargo, se consiguió en febrero de 2001. Este objetivo se ha logrado a consecuencia del desarrollo que ha experimentado la tecnología en los últimos años; que se ha reflejado en la robotización de los pasos manuales y los descubrimientos tecnológicos en otros campos distintos al de la secuenciación del ADN. Los principales avances se han producido con las nuevas estrategias para dirigir los esfuerzos de cartografía y secuenciación.
b) Por otra parte, con los descubrimientos que han tenido lugar en los últimos años, el Proyecto Genoma Humano ha servido para demostrar que ciertas hipótesis barajadas en el ámbito de la genética se encontraban equivocadas, como el número de genes totales de cada individuo, que se habían cifrado en 100.000 –se ha comprobado que son 30.000– o que las diferencias entre el hombre y los animales filogenéticamente más próximos son mínimas.
c) Uno de los principales objetivos del Proyecto es intentar erradicar por todos los medios la enfermedad; sin embargo, hay que tener en cuenta que las nuevas posibilidades de intervención en la esencia más profunda del hombre también pueden tener aplicaciones que conlleven un atentado a la dignidad humana que no sólo afecten a los individuos específicos –en cuanto derecho fundamental que tiene el ser humano de conservar íntegra e inviolable su naturaleza espiritual– sino que trasciendan a la especie humana en su conjunto.
d) Otro de los logros más importantes del Proyecto Genoma Humano se puede encontrar en la psiquiatría; en concreto, a raíz del hallazgo de la secuenciación completa del ADN en 2001, los estudios estadísticos relativos a la base genética de determinados trastornos y su heredabilidad pudieron ser constatados desde el plano cromósomico, cuestión que –con anterioridad a 1980– no era posible porque los resultados de las investigaciones realizadas en este sentido eran difícilmente contrastables en el plano experimental, al no disponerse de los conocimientos que hoy en día se tienen sobre el genoma humano. Estos conocimientos permiten explicar desde la genética predisposiciones a una serie de patologías como la esquizofrenia, el autismo, la demencia tipo Alzheimer, etc.; lo que tiene una incidencia especial, no sólo en el ámbito del diagnóstico que se formule sobre estos trastornos mentales –que será más certero– sino que también facilitará la adopción de medidas de intervención, tanto quirúrgicas como farmacológicas.

3. Objetivos alcanzados por el Proyecto Genoma Humano en el derecho penal
El derecho penal tampoco es ajeno a los logros conseguidos por el Proyecto Genoma Humano. Lo que ocurre es que estos logros son interpretados desde diferentes ópticas.
Desde la óptica de Romeo Casabona, el Proyecto ha servido para demostrar que no existe una base biológica que ofrezca una justificación a las ideologías xenófobas.
Igualmente señala este autor que el Proyecto viene a confirmar que el hombre tiene capacidad de autodeterminación como sujeto con responsabilidad moral; en definitiva, Romeo Casabona no admite –en consonancia con los descubrimientos del Proyecto Genoma Humano– que la voluntad humana se encuentre determinada por datos genéticos o biológicos, ya que, si así fuera, toda aptitud intelectual o artística o la tendencia al bien o al mal, se encontrarían determinadas genéticamente, además de los comportamientos primarios como el sexual o la agresividad, y tal situación implicaría que habría que reformular de manera importante la ciencia penal y la teoría de la culpabilidad.
No obstante, este autor indica que los avances en los descubrimientos genéticos tienen su importancia en el ámbito penal en la aplicación de la eximente de anomalía o alteración psíquica, ya que contribuyen –no sólo en el entorno genético sino también en el neurofisiológico– a un mejor entendimiento de las causas que dan lugar a una conducta; pero por sí solos no son determinantes para establecer la inimputabilidad, ya que la ciencia penal considera inicialmente que la voluntad humana no se encuentra determinada por datos genéticos o biológicos.
En contra del criterio de Romeo Casabona, García Miranda sostiene que el Proyecto Genoma Humano incidirá profundamente en la libertad humana, hasta el punto de cuestionar su existencia, debido ello a descubrimientos que relacionan determinados genes con la locura, e incluso con los comportamientos violentos, los cuales ponen en tela de juicio la opinión mayoritaria, en el momento actual, de que la conducta violenta –y sus consecuencias– son responsabilidad del individuo, al ser libremente elegida por éste con los únicos condicionantes de sus antecedentes culturales y sociales. La incidencia de estos descubrimientos del Proyecto Genoma Humano –que establecen una presunta determinación biológica a su vez– pondrían en entredicho el principio de responsabilidad penal.
En relación con la cuestión que plantea García Miranda en el párrafo anterior, Holtzman señala que es muy dudoso que la cartografía del genoma humano nos facilite métodos de análisis y pruebas que tengan un gran valor predictivo de alteraciones complejas. Es por ello conveniente puntualizar que los últimos descubrimientos sobre la genética del comportamiento se encuentran en una fase inicial –que, para consolidarse, necesita un camino muy largo que recorrer– y esta consolidación no llegará en tanto no se determine el número de genes que participan en el comportamiento, ni de qué forma actúan ni cómo se heredan y si algunos son dominantes; no obstante, Alcázar Córcoles y Gómez Jarabo señalan que, en la actualidad, se considera que las malformaciones genéticas que se han descubierto últimamente no tienen relevancia alguna para explicar el fenómeno delictivo, ya que no existen genes específicos que influyan sobre la criminalidad de las personas. Apuntan que sólo hay genes que codifican proteínas y enzimas estructurales que influyen en los procesos metabólicos, hormonales y en otros procesos fisiológicos, que pueden modificar indirectamente y en alguna medida el riesgo de conducta criminal en determinados ambientes. Puntualizan estos autores que los estudios realizados –valorados de forma global– ponen de manifiesto que, en los humanos, al igual que ocurre en otras especies, la adquisición de pautas de comportamiento agresivo se genera por la concurrencia de la combinación, no exenta de complejidad, de factores genéticos y ambientales.
En la misma línea que aquellos investigadores se encuentra Natham Gillespie, investigador australiano que ha fijado en el 60% la importancia del peso de la herencia en la personalidad de los humanos. Matiza, no obstante, que no hay que olvidar los factores ambientales que dividió en dos: de un lado, el entorno compartido, es decir, todo aquello que recibe de la convivencia con su familia y, de otro, el entorno no compartido que hace referencia a lo que recibe de las experiencias individuales que, en definitiva, son las que marcan las diferencias del sujeto con los demás.
Considera Gillespie que la genética del individuo viene en definitiva a manifestar determinados rasgos de la personalidad, por lo que el entorno en el que este individuo se desarrolla será decisivo para incentivar que tales rasgos se manifiesten al exterior.
Teniendo en cuenta los anteriores planteamientos adquiere especial relevancia para terminar de concretar la cuestión el criterio de García-Pablos de Molina que defiende como necesario en este momento un planteamiento biológico dotado de moderación, ya que considera que todo estudio criminológico científico no puede pasar por alto la existencia del hecho biológico diferencial. El modo de análisis de este autor podría contribuir a explicar un hecho o fenómeno que, por sí sola, no podría hacer la teoría ambientalista. En esa misma dirección se pronuncia Marcia Baron quien defiende que no hay motivos para pensar que las predisposiciones genéticas de la criminalidad limitan la responsabilidad más de lo que lo hacen las predisposiciones ambientales.
En el mismo sentido de otorgar validez a las teorías biológicas moderadas nos encontramos con los planteamientos de la política criminal que apuntan en esa dirección y –por medio de ellos– ha llegado a reconocer que la criminalidad puede tener, en parte, un origen genético; no obstante, la política criminal, pese a ese reconocimiento parcial de la influencia genética en el sujeto en la comisión de hechos delictivos, no desatiende los programas de prevención y tratamientos educativos que perseguirían mejorar las condiciones ambientales, de trabajo, de educación que favorecieran el desarrollo de las personas y evitar, de esta manera, la comisión de actos antijurídicos. Indudablemente, no sería viable la puesta en marcha de estas mejoras con las teorías biológicas radicales.
Por tanto, en el análisis inicial de los estudios genéticos hay que partir –en este momento– de lo que señala Goma Freixanet en el sentido de que toda conducta animal o humana es el resultado de la interacción entre genes y medio ambiente.
Ahora bien, cuánto contribuye cada uno de estos factores en el resultado final es la gran pregunta y lo que debe ser objeto de debate y estudio científico, cuestión que en gran parte nos corresponde a los criminólogos establecer por medio de nuestras investigaciones. El anterior planteamiento es el que hay que tener en cuenta en este momento, debido a que así lo indican las investigaciones del Proyecto Genoma Humano, pero ello no es óbice para señalar que el debate de si el hombre se encuentra determinado genéticamente pueda darse por cerrado. En el hipotético caso de que se confirmara en un futuro próximo que existe una determinación genética en los seres humanos que le inclinen a delinquir, la teoría de la culpabilidad en el derecho penal tendría sus días contados y nos encontraríamos con un derecho penal asentado fundamentalmente en medidas de seguridad. Lo que no ponemos en tela de juicio hoy en día es que quienes tendrán que resolver esta cuestión –tan relevante para la ciencia penal, e indudablemente para la criminológica– serán los científicos que investigan en torno al Proyecto Genoma Humano.


Bibliografía

• Benítez Ortiz, Javier, Los estudios sobre el genoma humano y su capacidad predictiva, en Romeo Casabona, Carlos M. (dir.), “Genética y derecho II”, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2003, p. 207.
• Cook-Deegan, Robert M., Las raíces de la polémica: los orígenes del Proyecto Genoma Humano, en “El derecho ante el Proyecto Genoma Humano”, vol. I, Bilbao, Fundación BBVA - Diputación Foral de Bizkaia, Universidad de Deusto, 1994.
• García Miranda, Carmen M., Perspectiva ética y jurídica del Proyecto Genoma Humano.
• Especial referencia a la patentabilidad de genes humanos, Universidad de La Coruña, 1997.
• Grisolía, Santiago, Introducción científica, en “El derecho ante el Proyecto Genoma Humano”, vol. I, Bilbao, Fundación BBVA - Diputación Foral de Bizkaia, Universidad de Deusto, 1994.
• Grisolía, Santiago - Moreno-Palanques, Rubén F., El Proyecto Genoma Humano, en Romeo Casabona, Carlos M. (ed.), “Genética humana. Fundamentos para el estudio de los efectos sociales de las investigaciones sobre el genoma humano”, Bilbao, Cátedra Fundación BBVA - Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Universidad de Deusto, 1995.
• Hondius, Frits W., La libertad humana y el genoma humano, en “El derecho ante el Proyecto Genoma Humano”, vol. I, Bilbao, Fundación BBVA - Diputación Foral de Bizkaia, Universidad de Deusto, 1994.
• Puy Muñoz, Francisco, Derechos humanos, vol. I, Santiago de Compostela, Imprenta Paredes.
• Romeo Casabona, Carlos M., Los genes y sus leyes, en “El derecho ante el genoma humano, Bilbao-Granada, Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA – Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano - Comares, 2002. Principios de culpabilidad y genoma: consideraciones sobre el comportamiento criminal y la herencia genética, IV Congreso Andaluz de Ciencias Penales, “Derecho Penal y Psiquiatría Criminal y Forense”, El Puerto de Santa María, 1998.
• Walter Weedn, Víctor, Últimos avances, en “El derecho ante el Proyecto Genoma Humano”, vol. I, Bilbao, Fundación BBVA - Diputación Foral de Bizkaia, Universidad de Deusto, 1994.

* Extraído del artículo publicado en la revista electrónica “Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada”, vol. I, agosto - diciembre, México, 2008, editada por la Sociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León A.C. (www.somecrimnl.es.tl).

Restitución internacional de menores. Por Sara L. Feldstein de Cárdenas

1. Introducción
Los niños, por su propia naturaleza, son los seres mas vulnerables y desprotegidos de la especie humana. Con frecuencia las desavenencias matrimoniales derivan en conductas de los propios progenitores en las que los niños suelen ser tratados como meros objetos, siendo desplazados, retenidos o acarreados a través de las fronteras.
Precisamente, en quienes habría que confiar, los mayores, son quienes olvidan tutelarlos y quienes más los agreden y lastiman. Si bien es cierto que no estamos ante un fenómeno nuevo, no es menos cierto que los frecuentes desplazamientos o retenciones ilícitas de los menores se encuentran facilitados por la celeridad del transporte internacional e incrementados por las migraciones laborales.

2. ¿Protección, sustracción, secuestro o restitución?
Nos hemos decidido por el empleo de los vocablos “restitución internacional de menores” descartando otros términos frecuentemente utilizados, tales como secuestro, sustracción o protección. El primero por inapropiado, el segundo por apuntar al autor de un acto reprochable y el último por excesivamente amplio. En efecto, para nosotros la terminología mas ajustada es la utilizada por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores que ha sido aprobada por la República Argentina mediante la ley 25.3581.
El fundamento de nuestra elección radica en que este texto normativo pone el acento en la actividad que debe realizar el Estado parte frente a los traslados o retenciones ilícitas de menores y no en los actos ejecutados por los progenitores2. En suma, entendemos que, como el objetivo primordial en la materia es lograr la restitución de menores ilícitamente trasladados o retenidos, corresponde destacar la actividad de cooperación que se espera deben realizar los Estados.

3. Importancia del tema
Somos conscientes que nos enfrentamos a una cuestión de gran relevancia dentro del campo del derecho internacional privado, como es la restitución internacional de menores. Este tema involucra, estrecha e inescindiblemente, los intereses públicos y privados. Precisamente, esta es una de las numerosas cuestiones que nos ha convencido que, ante la creciente publicitación del derecho privado y la privatización del derecho público, ha perdido vigencia la clásica distinción del derecho en público y privado. Sin embargo, la sociedad que durante mucho tiempo observó la pugna entre el interés del menor y el bienestar personal de padres desavenidos, ha comenzado a comprender que esta lucha de intereses, no puede tener otro resultado que el predominio del “interés superior del niño”.

4. Mecanismos de protección de los Estados
Para impedir que estos desplazamientos, que tienen en su génesis motivos egoístas, resulten exitosos para quienes los han llevado a cabo, los Estados han comprendido que se impone la mutua cooperación para efectivizar el pronto retorno del menor al Estado de su residencia habitual, así como también garantizar la protección del derecho de visita.
De este modo se han diseñado diversas soluciones convencionales que contienen mecanismos de protección, entre los que se destacan los implementados en los convenios internacionales, sean bilaterales o multilaterales. Estos instrumentos internacionales son de distinta naturaleza o índole según precisen o no, de la existencia de una decisión emanada de las autoridades competentes de un Estado contratante para efectivizar la restitución. En efecto, algunos convenios se sustentan en una decisión, cuyo reconocimiento y ejecución hará efectiva la restitución de aquellos menores que han sido trasladados ilícitamente. Se trata del empleo de los tradicionales procedimientos de exequátur. En cambio, en otros convenios internacionales, el procedimiento para el logro de la restitución internacional es propio, autónomo, distinto del empleado para el cumplimiento de sentencias extranjeras. Precisamente, el objeto de este trabajo es analizar sucintamente este procedimiento de peculiares contornos en uno de sus más acabados modelos, el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de octubre de 19803.

5. Aspectos que trata el Convenio de La Haya
El Convenio de La Haya abarca los aspectos civiles del traslado o retención ilícito de menores, dejando fuera de su marco regulatorio a traslados delictivos, tales como el secuestro y el tráfico internacional de menores.
Desde hace tiempo se ha comprendido que la “eficacia de persecuciones penales es ilusoria en caso de retención de niños... pues dichas actuaciones no dan lugar en la práctica a la extradición, siendo los únicos medios verdaderamente eficaces, los judiciales civiles”4.
a) ¿Cuál es su finalidad?¿Qué resguarda? Este instrumento internacional de características peculiares, tal como surge del art. 1°, tiene por finalidad: 1) asegurar el “retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos ilícitamente en los Estados contratantes”, y 2) velar porque los “derechos de custodia y de visita vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás”. De modo que, como podrá advertirse, no se trata de un convenio sobre ley aplicable ni de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, sino que se trata de un instrumento encaminado a lograr el restablecimiento de la situación ocasionada por el traslado o retención ilícito “restituyendo al menor al Estado de la residencia habitual antes de la lesión de los derechos de guarda y visita”. El Convenio de La Haya organiza dos tipos de demanda: una para “lograr la restitución del menor”, y otra para “garantizar el efectivo ejercicio del derecho de visita”. La posibilidad de tales reclamaciones, como su prolija organización, surgen del texto del Capítulo III dedicado a la restitución del menor (arts. 8 a 20) y del Capítulo IV sobre derecho de visita (art. 21).
b) Derecho de custodia. El Convenio se encarga prolijamente de señalar que el derecho de custodia comprende el “derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia” (art. 5, inc. a). Ello supone una suerte de calificación autárquica flexible. Los Estados se han puesto de acuerdo en que el derecho de custodia reconocido por el Convenio, tiene para ellos el alcance señalado. En tal ámbito, abarca el derecho referido al cuidado del menor y especialmente la facultad de fijar el lugar de residencia.
c) Derecho de visita. Comprende “el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual” (art. 5, inc. b).
d) ¿Qué se entiende por residencia habitual del menor? Precisamente, la convención de La Haya gira en torno al criterio de la residencia habitual. El punto de conexión elegido, el de “la residencia habitual del menor”, marca un verdadero hito en la materia. El legislador convencional acertadamente presta atención centrándose en quien merece la protección, el niño. En el Convenio en análisis no se encuentra una calificación de la expresión residencia habitual. Sin embargo, no resulta difícil conocer su significado por cuanto ella indica “el lugar donde el menor tiene su centro de vida”, “el medio en el que está integrado efectivamente”. De resultar ello necesario, el intérprete podrá recurrir, en el derecho positivo argentino, a las calificaciones autárquicas ofrecidas en otros textos normativos en vigor, tal el caso de los arts. 4 y 5 del Convenio uruguayo-argentino.
e) ¿Cuándo el traslado o retención es ilícito? La respuesta a este interrogante surge del texto del art. 3, de la convención, el traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos: a) cuando se hayan producido conculcando un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona, a una institución, o a cualquier organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y b) cuando este derecho se ejercita en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
f) ¿De dónde puede surgir atribuido el derecho de custodia? El derecho de custodia puede resultar, según el último párrafo del art. 3 del Convenio: 1) de una atribución de pleno derecho, 2) de una decisión judicial o administrativa, o 3) de un acuerdo vigente según el derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.

6. El menor según la convención
La convención considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años. Se ha descartado la regulación a través de reglas de conflicto que por su naturaleza mantienen las eventuales divergencias contenidas en los órdenes jurídicos internos. Es decir, que el texto normativo, de manera adecuada, provee una calificación autárquica procurando dar la certeza y seguridad deseables. Se trata de una regulación directa de la calidad de menor, a los efectos de la convención, con virtualidad armonizadora.

7. Legitimados para iniciar las reclamaciones
El Convenio de La Haya brinda amplia legitimación a las personas que pueden estimular su aplicación: padres, tutores, guardadores y cualquier otra institución u organismo que ejercía el derecho de custodia inmediatamente antes del traslado o retención ilícita. Esta legitimación es determinada con arreglo a la ley de la residencia habitual del menor. Ello, si se trata de una demanda para la restitución del menor o de una demanda para tutelar el derecho de visita.

8. Procedencia de la restitución
El pedido de restitución procederá siempre:
a) Que exista un derecho de custodia atribuido de conformidad con la ley de residencia del menor;
b) Que ese derecho de custodia haya sido ejercido de manera efectiva al momento del traslado o la retención del menor;
c) Que el menor tenga la residencia habitual, es decir, su centro de vida en el Estado requirente de la restitución;
d) Que el traslado o retención sea ilícito, es decir, en violación del derecho de custodia atribuido conforme la ley de residencia del menor.

9. Excepciones
El Convenio de La Haya establece ciertas excepciones a la obligación por parte del Estado requerido de proceder a la restitución del menor:
a) Que el reclamante no haya ejercido efectivamente los derechos de custodia o haya consentido el traslado o retención (art. 13, inc. a);
b) Que exista grave riesgo, que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico o una situación intolerable (art. 13, inc. b);
c) Que el menor que ha alcanzado un cierto grado de madurez se oponga a la restitución (art. 13, párr. 4°);
d) Que aun transcurridos los plazos establecidos en el art. 12, párr. 1°, se demuestra que el menor se encuentra integrado al medio al cual fue llevado (art. 12, párr. 2°).
Esta última excepción, que impide la restitución, tiene lugar aun cuando los procedimientos de restitución se hubieren incoado luego de vencido el plazo de un año del acto de traslado o retención, en tanto y en cuanto el niño se haya integrado a su nuevo centro de vida. Por otro lado, se establece que el debate de las cuestiones de fondo no tiene ninguna incidencia, según el Convenio. En efecto, uno de los principios rectores de la convención es el que surge del art. 19 que dice que las decisiones tomadas por su aplicación no afectan la cuestión de fondo del derecho de custodia.

10. Las autoridades centrales
Se trata de organismos técnicos especializados dedicados a la ardua labor de cooperación internacional. El Convenio de La Haya ha delegado en las autoridades centrales un desempeño fundamental para el cumplimiento de sus objetivos primordiales.
Se les encarga desde la colaboración con los reclamantes hasta la cooperación con las autoridades competentes o administrativas intervinientes. Si bien surge claramente el destacado rol que le ha sido asignado, no es menos cierto que la intervención confiada a las autoridades centrales no es novedosa. En efecto, tanto a nivel universal (Conferencia de La Haya), cuanto continental (Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado), hasta en el ámbito regional del Mercosur, se les asigna una constante intervención, que puede calificarse como altamente significativa.

11. Procedimientos previstos en el Convenio
La convención de La Haya no excluye ninguna vía destinada al logro de su objetivo. El abanico de posibilidades es reconocido claramente conforme lo dispuesto en el art. 29 al establecer que, tanto la restitución como el ejercicio efectivo del derecho de visita, pueden ser reclamados directamente mediante la intervención de las autoridades judiciales de los Estados partes. Sin embargo, el instrumento internacional implementa un mecanismo de cooperación específico, un “procedimiento peculiar y autónomo” a través de las autoridades centrales, que en el caso de nuestro país, es el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Este procedimiento está encaminado a que las autoridades centrales adopten todas las medidas necesarias para lograr que la restitución sea voluntaria y lo menos traumática posible para el menor. Se establece que las personas legitimadas podrán dirigirse: a) ante la autoridad central del Estado de residencia del menor, o b) ante la de cualquier Estado parte.

12. Fases que comprende el procedimiento ante las autoridades centrales
El procedimiento ante las autoridades centrales comienza con una solicitud presentada por la persona legitimada según el Convenio. El reclamante en su solicitud tratará de proveer la mayor información con la que cuente.
En tal sentido, la convención sugiere incluir, entre otros, los datos sobre: la identidad del reclamante, la identidad del menor, la identidad de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor, la fecha de nacimiento del menor, de ser ello posible, los motivos en que se basa el reclamante, y la probable localización del menor e identidad de la persona con quién está el menor.
La autoridad central analizará la solicitud y si lo cree apropiado iniciará lo que se ha dado en llamar la “fase voluntaria”. En esta etapa ella procederá a localizar al menor, tomará las medidas tendientes a evitarle mayores daños, tanto al menor como a las personas involucradas, mediante medidas provisionales, y procurará lograr una solución amigable o la restitución voluntaria del menor.
Si esta etapa no tiene resultados positivos, se pasa a la “fase judicial” del procedimiento. En ella la autoridad debe cumplir con las funciones asignadas por el Convenio tales como:
a) Incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo con el fin de conseguir la restitución del menor;
b) Conceder o facilitar la obtención de asistencia judicial y jurídica;
c) Requerir que se le expliquen las razones de demora si los procedimientos se extendieran más de seis semanas;
d) Informar de la situación social del menor a través de la autoridad central del lugar donde reside el menor;
e) Garantizar la restitución del menor.

13. Algunas reflexiones
Estamos convencidos que el instrumento internacional examinado en este trabajo, constituye una regulación apropiada encaminada a resolver la tan delicada como frecuente cuestión de la restitución internacional de menores ilícitamente trasladados o retenidos fuera del Estado de su residencia habitual. La convención de La Haya organiza un procedimiento ágil y moderno, cuyo objetivo primordial es asegurar el retorno del menor a su “centro de vida”. El procedimiento no se detiene ni prejuzga sobre la cuestión de fondo, sino que procura devolver sin demora al niño al lugar de su residencia habitual. Por cierto, que se atienden situaciones excepcionales, ya que se abren causales especiales que permiten a las autoridades no hacer lugar a las pertinentes reclamaciones.
Somos conscientes que resulta contrario al “interés del niño”, que le produce “daño”, el “trasladarlo” como si fuera un objeto. Básicamente, las soluciones convencionales tienden a persuadir a quienes cometen las violaciones que ellas sancionan, los autores de los traslados o retenciones ilegales, que tales actos serán sancionados y que las autoridades competentes actuarán con absoluta imparcialidad, inclusive las del Estado de su nacionalidad. En efecto, el “arrastrar” a los menores al Estado en el que los mayores son nacionales, el “acarrearlos” hacia tribunales que se perciben como complacientes y, si se me permite la expresión, “cosificarlos”, constituyen actitudes que conspiran contra el “interés superior del niño”.
Esperamos haber transmitido el espíritu que ilumina este trabajo: que los niños no deben ser manipulados, no deben ser tratados como objetos, no deben ser utilizados por los mayores como rehenes para sus propios y egoístas intereses, sino que merecen ser respetados como lo que son, los tesoros más preciados, las personas de cuyo futuro depende el porvenir.

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1 Suscripta durante la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado –CIDIP IV– celebrada en Montevideo en 1989, que precisamente se refiere a la “restitución”. Esta Convención ratificada por nuestro país el 15/2/01, nos vincula con Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Haití, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
2 En tal sentido nos expedimos, entre otros, en Feldstein de Cárdenas, Sara L. - Basz, Victoria, El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores, LL, 22/5/96. También, en Feldstein de Cárdenas, Sara L. Derecho internacional privado. Parte especial, Bs. As., Universidad, 2000.
3 Ratificada por la República Argentina mediante la ley 23.857 (BO, 31/10/90).
4 Ver “Revue Critique de Droit International Privé”, 1974, p. 170 y 171. Respuesta del Ministerio de Justicia de Francia al Senado el 29/9/73. Este dato ha sido extraído del excelente trabajo de Eduardo Tellechea Bergman, Convención Internacional de Montevideo de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores, publicado en “Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, 1990, n° 1 y 2, p. 110 a 164.

El embrión humano. Principio de existencia de la persona. Por Santos Cifuentes

I. Principio jurídico de existencia de la persona. El embrión humano

1. La necesaria adaptación de los valores

En todas las direcciones del pensamiento, para la formación de los principios y valores que guían y acompañan al hombre que procura su adelanto y ventura, debe reconocerse la necesidad de una inteligente adaptación a las realidades descubiertas, a medida que se abren perspectivas en el saber y comprensión de su naturaleza y de la naturaleza que lo circunscribe. Esto importa la renovación, y hasta revisión si fuera menester, de los viejos dogmas ideológicos, a fin de acompañar el panorama de los progresos y descubrimientos. Caso contrario, en la retaguardia y en el anacronismo, perderán la condición de su sustento, que es el de ser bases directrices o esencias respetables del comportamiento humano.

La ciencia jurídica y su filosofía, por supuesto que no puede ni debe apartarse de ese empuje de la evolución, impulsada en su programa y metas por los nuevos aspectos de las realidades desentrañadas. Sería absurdo, por ejemplo, que el ordenamiento siguiera regulando la vida de relación según las bases jurídico-religiosas de la prehistoria, las que se consagraban con su respeto impecable antes de que apareciera la escritura, o bien, que se mantuvieran con su rol regulador de la vida en sociedad, una vez inventada y difundida la imprenta y, después, el soporte papel, las anteriores a la expansión de estos medios, como si los adelantos en la información y comunicación no se hubieran creado y asumido por las civilizaciones. Ello no obstante que, en su oportunidad, los lógicos cambios tuvieron opositores, reacción y críticas apoyadas en artículos de fe por ellos superados. Importaría el sometimiento a un estatismo destructor, no obstante todo lo que significó el poema Sumerio de Gilgamesh o el Código de Hammurabi, o Gutenberg, como hitos de perspectivas en el camino del progreso.

Y esta puesta al día es, probablemente, muy semejante en todas las expresiones del pensamiento, sea en el antropológico, científico, religioso, filosófico y hasta teológico. Para comprenderlo así, no es imprescindible recordar la revolución astronómica que sobrevino a Copérnico y Galileo, la cual resquebrajó y reacomodó casi todas las creencias de la época, al pasarse, nada menos, de la visión ptolomeica con su derivación antropocéntrica a la verdad heliocéntrica. Tampoco lo es examinar en profundidad con sus seguidores y detractores, la novísima corriente filosófica de Edward O. Wilson sobre sociobiología, según la cual, el “desarrollo moral sólo es una versión más complicada e intratable del problema de la variación genética”... “para formar un ejercicio reconocible en la genética del comportamiento”1. Pero parece bueno destacar que David Sobrevilla Alcázar, ha dicho en las conclusiones a su ceñido estudio crítico, que en “el día de hoy es ampliamente aceptado que la ética es un producto de la evolución; aunque, como lo escribe D. D. Rafhael, aún no se han podido reconstruir los detalles de este proceso. Parece también indudable –sigue Alcázar– que para una ética a la altura del saber de nuestra época son relevantes los conocimientos de las ciencias naturales –entre ellos la biología– y de las ciencias sociales, como el psicoanálisis y la sociología...”2.

En este sentido, resultará de interés para acercarme al tema del embrión humano, comienzo de la vida y de las personas, hacer algunas aproximaciones en la historia de la filosofía, de la ciencia y de la teología.


II. El antiguo pensamiento antropológico
Dos cuestiones se pregunta la antropología, separándolas o juntándolas según posiciones ideológicas:

a) ¿Se trata de considerar y dar luz sobre la aparición del hombre como realidad biológica?

b) ¿Se trata de establecer la iniciación de la entidad personal del hombre? En el curso del pensamiento de todos los tiempos, pero con mayor razón en los fundacionales antiguos, se enfrentaron las teorías materialistas a las espiritualistas. Según aquéllas el hombre es pura materia (en permanente evolución o no; producto del azar o no). Para las segundas el hombre es cuerpo y alma. Se concibe una fusión corporal y espiritual que importa la unión de las esencias, sin la cual no se es hombre. Aparecieron, pues, diversas doctrinas a fin de dar explicación de esa fusión, de las que tomaré dos en breve referencia:

a) Preexistencialistas: el alma es creada por Dios antes del cuerpo o antes de la unión con los cuerpos (Orígenes).

b) Generacionistas: Dios no interviene, sino que el alma es transmitida por los padres, llegándose a la idea síntesis de que “los cuerpos engendran cuerpos y las almas engendran almas”. Esta posición del generacionismo está recibida por varias derivaciones del llamado traducionismo;

Así: b’) Ante el dilema del pecado original y su comunicación a todo descendiente, se llega a la idea de que ese pecado se transmite de padres a hijos;

b’’) Otra, muy aceptada, encuentra que esa transmisión desde Adán a sus descendientes, se ha producido por una fuerza otorgada por el Creador, o sea, por una vía generativa biológica. Esto fue dogma que se estableció y mantuvo en los Concilios de Cartago, de Orange II y llegó hasta Trento;

b’’’) El traducionismo agustiniano que era espiritualista, pues San Agustín también admitía la fusión y creación simultáneos del cuerpo y el alma, pensando que había un semen corpóreo y un semen incorpóreo. Y esta idea tachada más tarde de falsa, reapareció en el siglo XIX; El “traducionismo”, que asumió la teoría de la unión simultánea de cuerpo y alma, fue reprobado por herejía. Por eso San Gerónimo y Lactancio, por ejemplo, sostuvieron que el alma no aparecía al mismo tiempo que el cuerpo, sin interregno entre la formación corpórea y espiritual, arribándose a la “animación retardada”.


III. Algunos desarrollos del antiguo pensamiento científico
Aristóteles fue considerado durante mucho tiempo y por muchos pensadores, como el primer científico de la humanidad. Y también por influjo de sus afirmaciones, durante siglos se consideró que era el semen del hombre la semilla de vida, el creador vital, sin perjuicio de admitir algunos una cierta colaboración de la sangre menstrual. No hubo en todo ese tiempo análisis interno del fenómeno natural de la aparición de la vida, sino solamente externo a partir del semen o simiente humana. Antes del Estagirita, ha habido expresiones que demuestran que ese concepto tenía vulgar generalidad. Así Eurípides en su tragedia Orestes, cuando el personaje central pretende justificar el asesinato de su madre, le hace decir: “...soy piadoso bajo otro aspecto por haber vengado a mi padre. ¿Qué debía yo hacer? Compara unas cosas con otras: mi padre me engendró y tu hija (Clitemnestra hija de Tyndaro) me parió, recibiendo como un campo su semilla. Yo creía, pues, que debía hacer más por el que me engendró que por la que solo me alimentó”. Ya Esquilo había desarrollado esa idea en Las Euménides: “no es madre la que engendra al hijo, sino la que conserva el licor genital. Engendra el hombre; pero ella, como en hospedaje guarda el germen para que el dios, así escondido, no le dañe. Daré una prueba de mi opinión. Puede haber padre sin madre”. Se refería a Minerva que nació de la cabeza de Zeus3.

Para la teoría científica aristotélico-tomista, pues Santo Tomás de Aquino siguió las bases de aquél desde un punto de vista cristiano, el semen era: “el humor más noble del cuerpo poseedor de un principio espiritual o etéreo que conducía en sí la entelequia o forma sustancial con que es informada la materia del embrión”4.

Sobre tal base definitoria se enseñaba el fenómeno de la reproducción humana, elaborándose dos hipótesis:

a) El semen o elemento masculino llevaba el impulso creador al útero. El embrión humano, derivado de esa fuerza generatriz del semen, iba formándose y recibiendo formas sustanciales cada vez más perfectas. En los machos la configuración humana ocurría a los 40 días; en las hembras ella aparecía a los tres meses. Pero en todo caso la mujer madre sólo desempeñaba un papel pasivo.
b) La animación o unión del alma a ese embrión (la palabra alma viene del latín ánima, o sea lo que anima o vivifica al ente en que se encuentra), era posterior o retardada con respecto al acto seminal; había una verdadera metamorfosis o sistema de fases del embrión: 1) al principio ese embrión se nutre y desarrolla como una planta y, por eso, en esa fase aparece el alma vegetativa; 2) dicha alma vegetativa se corrompe y le sucede un alma sensitiva, la cual tiene origen en la potencialidad de la materia, como una virtud formativa de la madre; 3) después, en el tercer tiempo, que se consideró el único definitivo y el más importante, el alma sensitiva también se corrompe y se educe el alma intelectual o racional o espiritual (aquella que por definición da carácter de hombre; es su principio de vida; lo vivifica como tal).
Esta alma intelectual proviene de la fuerza creadora del semen e importa una forma final que comprende las almas vegetativas y sensitiva, reuniendo las tres fases y conteniéndolas completamente en una sola unidad sustancial. Dicha teoría científica del comienzo del hombre como tal, se mantuvo hasta 19435.
Desde ya que hubo otras teorías, como las preformistas que fueron bien ovistas o animalculistas, estas últimas considerando el descubrimiento del espermatozoide (ocurrido en 1697 –animálculi o animalillo, según se lo llamó por ese entonces–).
Para ellas en el semen de Adán estaba encerrado el género humano, el que se ha ido transmitiendo de preformación en preformación.
Y por cierto que hoy, ante los descubrimientos genéticos nada de esas teorías queda, porque no eran verdad científica y han quedado encerradas en el anaquel de las antigüedades, no obstante los poquísimos años transcurridos desde la revelación del gen y su creación química con Khorama, ocurrida en la década del 70 del siglo XX.


IV. El consecuente pensamiento teológico
Uno de los grandes cuestionamientos teológicos es la determinación inicial del alma. Nadie ha dudado entre la mayoría de los teólogos, del precepto de Boecio: sólo con el alma se es hombre. Se ha dicho que es el comienzo, el acto primero de todas las proyecciones de la persona humana; el inicio de la vida que se diferencia de la materia. Que, para el hombre, el principio de vida es el alma, porque tiene una naturaleza espiritual, dotada de inteligencia y voluntad. Se ha sostenido, por ello, que en los animales el alma reside en la materia misma de los progenitores, pero en el alma humana no puede admitirse que ella aparezca con los elementos germinales, porque lo más no proviene de lo menos, sino que ella depende de un acto creador operado por Dios6.
Durante mucho tiempo las preguntas eran: ¿van juntos el acto generacional o sexual con el alma? ¿se confunden? ¿son la misma esencia y en simultánea aparición?
Si se admite la original acción de Dios en cada hombre, ¿es igual la fecundación a la animación o imposición del alma? La concepción, producto de la unión sexual, ¿es instantánea con la animación que depende de otro acto del Creador?
Como enseña el sacerdote Basso, estos problemas fueron los que llevaron a combatir al “traducionismo”, que confundía acto genético con animación, llegando a ser declarado una herejía por San Atanasio II, el 23 de agosto del 495.
De ahí que se construyó, a través de la epigénesis aristotélica, la concepción de la animación retardada, o creación del alma por Dios en tiempo posterior a la fecundación, distinguiéndose cronológicamente la concepción de la animación. Por ende, también, el comienzo de la vida humana de la concepción. En tal sentido, Santo Tomás y San Alberto Magno, así como muchos textos7, dan cuenta de que el alma, obra de Dios, se crea en cada ser en los cuerpos ya organizados.
Había en esta filosofía una verdadera repulsa al hereje traducionismo o generacionismo, según el cual los cuerpos engendran cuerpos y las almas, almas; y por ello, un alma en pecado original engendra otra igual con ese pecado. O bien, para los espiritualistas de esa doctrina reprobada, se había creado un alma al primer hombre –Adán–, que pasaba a los descendientes de génesis en génesis, o de acto sexual genético en acto sexual genético.
El transformismo aristotélico-tomista, que fue por mucho tiempo consagrado oficialmente, con influencia inclusive en los cánones sobre aborto y bautizo, atendía, en cambio, a una metamorfosis o “vis formativa”, bien teoría de la “energía plástica” que aquí se ha referido, según la cual la vida procede del semen paterno –en mínima proporción del alma de los generantes– y del alma creada tardíamente por el Sumo Hacedor, estando ya configurado el embrión en la etapa expuesta. De donde, siguiendo la definición de Boecio, no se era hombre hasta ese momento.
La incidencia, pues, de los desarrollos científicos sobre los teólogos y los fundamentos filosóficos consagrados y en parte oficializados, queda a la vista. El sacerdote Basso, cuya importante obra en gran medida he seguido, lo señala8.
Esta influencia aparece en los textos tomistas sobre el alma y el concepto de persona. Había sostenido Boecio que el hombre es sustancia individual de naturaleza racional. Los griegos usaban el término prosopón para designar la persona, y el término hipóstasis que se ha interpretado como la “subsistencia en sí incomunicable y distinta”. En la Suma teológica se distingue la sustancia de la subsistencia, con este párrafo a mi ver revelador de aquellas influencias: “se ha de saber, sin embargo, que no cualquier individuo en el género de la sustancia, incluso en la naturaleza racional, tiene razón de persona: si no sólo aquél que existe por sí (quod per se exist), no, en cambio, aquél que existe en otro más perfecto (in alio perfectioni)”9.
La sustancia es completa, esto es, cuando subsiste en sí misma y no en la mera naturaleza sustancial completa; hipóstasis o sustancia incomunicable. Para la enseñanza tomista: “la hipóstasis significa la sustancia particular no de cualquier manera (non quocumque modo), sino en cuanto que está en su complemento (prout est in suo complemento). Pero, en cuanto viene en unión de algo más completo, no se llama hipóstasis: como la mano o el pie...”10. Bien se ve que la subsistencia incomunicable requería la “individualidad” en su configuración ya formada, a través de la animación en la última etapa del alma intelectual.
Es por ello que Basso sostiene, ahora: “la hipóstasis de la animación retardada se fundaba exclusivamente sobre una teoría biológica hoy insostenible y sobre una fundamentación filosófica-teológica que se derrumba sola al perder su base de sustentación...”.
Que, el magisterio de la Iglesia Católica establece en los tiempos que corren la animación inmediata y que, desde el primer instante, hay alma11. Bien se advierte que se habla hoy de las leyes sacrosantas, inmutables e inviolables de Dios, por el respeto incondicionado a la totalidad corporal y espiritual del “cigoto”12.
Mas no hace mucho, cuando no se conocía la interioridad de la gestación embrionaria, se hablaba del respeto sacrosanto no herético de la animación retardada, porque Dios creaba el alma independientemente y a posteriori del acto de germinal. De ahí, debo repetirlo, la inevitable influencia, para la formulación de los principios, de los descubrimientos científicos y tecnológicos, los que, como se verá no pueden evitar su influjo en el área jurídica.


V. Antecedentes jurídicos del nasciturus
Si bien la compulsa de los textos del Derecho Romano ha levantado una polémica que perdura, acerca de la personalidad del concebido no nacido, habiendo quienes consideran más exacta la interpretación de Freitas, inspirador parcial del Código Civil de Vélez Sársfield, fue la de Savigny de mediados del siglo XIX la que inspiró, con su Sistema del Derecho Romano actual, a la gran mayoría de los juristas y de las legislaciones continentales.
En Roma, según dicha teoría savigniana, Juliano estaba en desacuerdo con Papiniano y Ulpiano. Unos textos reputaban al concebido como ya nacido, lo asimilaba al infante13. Otros establecían que durante la gestación no es todavía una criatura humana, le falta la existencia propia y se lo debe considerar como formando parte de la madre14. Para el gran jurista alemán, prevaleció en la jurisprudencia alemana, los intérpretes y estudiosos, la máxima dice: infans conceptus pro natu habetur, quoties de commodis ajus agitur (el niño concebido se tiene por nacido, en tanto se trate de su conveniencia). Vale decir que sólo se lo tenía en cuenta si existía un interés que le perteneciera exclusivamente. Por y para la conveniencia, sin un concepto abstracto de personalidad por sí15. Savigny, que de entrada afirmó que “la capacidad natural (quiso referirse a lo que hoy entendemos por personalidad), comienza en el instante en que el nacimiento completo se verifica”, apoyó la regla inspirada en Papiniano, porque ella, dijo, expresa “la realidad de las cosas en un estado presente”.
En cambio, para él la de Juliano “es una simple ficción que no puede aplicarse sino a un cierto número de hechos especialmente determinados y en muy estrecho límite”.
En general, enseñaba Savigny, el nascituro no tiene personalidad “porque ni puede regir relaciones de propiedad, contraer deudas ni tener créditos; no es persona cuya representación sea necesaria o posible. La ficción de reputarlo o asimilarlo al nacido, no tiene más objetivo que ocuparse de la vida futura del infante”... “bajo un doble aspecto, protegerlo por medio de la sanción de las leyes y marcar los derechos posibles” (no actuales), “que vienen unidos al nacimiento”. De tal modo, dicha ficción está creada en su interés, “a él sólo aprovecha”, pero carece del sentido general que corresponde a la personalidad. La ley protege la vida futura de alguien que todavía no es. El amparo de las normas penales se refiere al delito de aborto, y el de las de policía, a la obligación de abrir el vientre de la madre muerta para salvar la criatura y también para diferir hasta el parto, sobre la mujer encinta, la ejecución de la pena de muerte o de tormento16. Por su parte la tutela de la ley civil garantiza los futuros derechos del infante hasta el momento en que nace. No son derechos actuales y, claro está, por la índole de la situación contemplada, esa garantía tenía un campo estrecho, pues se aplicaba tan solo “al estado (filiatorio)... y a las sucesiones”.
Negaba la personalidad del concebido, porque no reconocía sustrato personal actual para derechos y obligaciones, pero ante la eventualidad del ser humano que se presiente, estaba admitida una reserva de derechos determinados y de previsiones de amparo en la ley17.


VI. La proyección de las enseñanzas de Savigny  
Diversas teorías se han venido elaborando sobre el principio jurídico de la persona. Siguiendo a Castán Tobeñas, se puede destacar:

a) La de la concepción: desde este hecho de la naturaleza debe ser reconocida la capacidad jurídica, con el inconveniente hasta hace unos pocos años, de que era imposible determinar el tiempo de la concepción.
b) La del nacimiento: porque el feto no tiene vida independiente a la de la madre y tampoco es posible determinar el tiempo de la concepción.
c) La ecléctica: el nacimiento es el punto de partida de la personalidad, pero se reconoce por una ficción, derechos al nasciturus, o bien se retrotraen los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción. Es la de Savigny que se ha impuesto en casi todos los códigos, la cual, según Castán Tobeñas, es falsa y artificiosa e innecesaria, pues no hay que recurrir a ficción alguna y ni debe considerarse al concebido como ya nacido, dado que basta para los fines prácticos del derecho, reconocer a su favor reserva de derechos eventuales. El concebido, sostiene, es una esperanza de hombre (spes hominis); los supuestos derechos que se le atribuyen no suponen reconocimiento de existencia jurídica, ni implica ficción alguna, pues son un caso de protección de intereses expectantes y futuros, que sólo por el nacimiento pueden convertirse en derechos definitivos.
d) La de la viabilidad: exige, además del hecho de nacer viva, que la criatura tenga aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno18.
Casi todos los códigos han consagrado la tradición romanista según la teoría de Savigny. Pero es muy importante destacarlo, algunos aplican la máxima de que el nascituro es reputado por nacido sólo si se trata de su beneficio, como reserva o garantía de derechos que le esperan, con un valor general, comprensivo de los casos que no están expresamente contemplados. En otros esa máxima rige únicamente los derechos que la ley especifica19. Con mayor o menor amplitud, por tanto, se presentaban como un bloque inconmovible a la revolucionaria idea contrapuesta de Freitas, la cual no ha tenido la suerte de inspirar a los más modernos legisladores de su patria, el Brasil. Así, el anteproyecto brasileño de 1963, de Orlando Gómez, dispone en el art. 2: desde o nascimento até a morte todo homem é sujeito de direito. Parágrafo único. Ao nascituro sao assegurados os direitos que seu interesse exija, se nascer com vida. En la doctrina, los juristas de primera línea de esos países, sostienen la teoría de la personalidad al tiempo del nacimiento. Recordaré, al solo ejemplo ilustrativo, los nombres en Italia de Messineo, Trabucchi y Barbero; en España de Albaladejo, La Cruz Berdejo, Castán Tobeñas; en Francia de Carbonnier, Ripert Boulanger, los hnos. Mazeaud20.


VII. La singular regulación de los códigos argentino y peruanos de 1984  
Vélez Sársfield se inspiró en Freitas. Las disposiciones del Esbozo de éste, fueron copiadas por el codificador argentino. Argumentaba el jurista brasileño en la nota a su art. 53 (similar a nuestro art. 63), al criticar el concepto de que los que van a nacer son personas futuras, que ello no es así porque realmente existen, “sin embargo de que no hayan nacido aún, viven ya en el seno de la madre –in utero sunt–”21. Afirmaba que la existencia antes del nacimiento es real, “sus efectos jurídicos no dan lugar a dudas y sobre ellos no hay divergencia alguna, pero se ha imitado al derecho romano, las palabras han sido infieles al pensamiento y aquello que es verdad se dice que es ficción”. Recordó el Código de Prusia, 1ª parte, tít. I, que según él se aparta de la ficción y establece en el art. 10: “los derechos comunes a la humanidad pertenecen a los hijos que no son aún nacidos a contar desde el momento de su concepción”22. Fundó su idea en el siguiente párrafo: “no concibo que haya ente susceptible de adquirir derechos sin que haya persona. Si se atribuye derechos a las personas por nacer, aunque como dice Savigny, en un orden especial de hechos; si los que deben nacer son representados”... “dándoseles curador, que se ha denominado curador al vientre, es forzoso concluir que existen ya y que son personas, pues la nada no se representa. Si los que deben nacer dejan de ser personas por la imposibilidad de obrar, (nota al art. 41), tampoco son personas los menores impúberes, al menos, hasta cierta edad”23.
No pudo, Vélez Sársfield, echar a saco roto los contundentes argumentos de Freitas. Estableció en el art. 70 del Código, similar al 221 del Esbozo y seguidor de Juliano: “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.
Pero sin embargo, el codificador argentino no tuvo firmeza y vaciló. Aparte de que ciñó la idea de adquisición de derechos a unos pocos que mencionó, por lo cual, partiendo de un principio de personalidad reconocida fue menos comprensivo que los códigos que, desde un principio opuesto, crearon la ficción de personalidad para conveniencia o ventajas del concebido en términos no enunciativos, en la nota al art. 3290, al referirse a la capacidad del concebido para suceder por título universal, expresó una idea contraria: “el hijo en el seno de la madre –dijo–, tiene solo una vida común con ella; el nacimiento puede únicamente darle una vida individual”. Reconoció que el derecho lo considera hábil para suceder y citó el texto romano del Digesto, L.7: Qui in utero est, proinde ac si rebus humanis esset, el cual transita por la regla que considera al foetus como ya nacido, pero solo si se trata de su interés, alguna adquisición a su favor, en el caso hereditaria. ¿Quiere ello decir que en ausencia de dicho beneficio patrimonial, no se asimila el estado jurídico del que va a nacer con el nacido? ¿no tiene entonces personalidad? Pero esa nota al 3290 que parece aceptarlo, se remite a los arts. 63 a 70. El primero dispone: “son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”. Con lo que débilmente se salva la contradicción del pensamiento del legislador.
El análisis meditado de las disposiciones me lleva a la conclusión de que, tanto Freitas como Vélez, expresaron su teoría sin absoluta convicción, ni la aplicaron en profundidad, abarcando de llano y en especie todas las consecuencias jurídicas del principio de personalidad. Por ello, sobre todo con respecto a la representación del nasciturus y a los derechos que se le reconocen, retacearon la aplicación del principio (art. 64, enuncia “adquirir bienes por donación o herencia”; art. 3290 sobre capacidad de suceder y su nota ya expuesta; art. 74, supedita su personalidad a que no nazca muerto).
La condición jurídica del concebido tenía disímil construcción en uno u otro sistema. En el de la ficción cuando se trataba de sus ventajas, para que se concretaran los efectos filiatorios y patrimoniales se requería el nacimiento vivo. Entre tanto se reservaban esos derechos; se mantenían en suspenso. Luego, tal presupuesto del nacimiento con vida fue explicado como una especie de condición suspensiva: producido con éxito el acontecimiento futuro e incierto, los efectos se proyectan retroactivamente hacia la fecha del acto jurídico que creó el derecho. Si nace muerto, al no ocurrir el acontecimiento subordinador, se reputa que nunca hubo adquisición de derechos.
En cambio, el principio contrario sienta sus reales en el argumento incontrovertible de que la persona es antes del parto y, por consiguiente, el derecho se adquiere a partir del momento en que se otorga el acto o acontece el hecho relacionante (donación, testamento, muerte, matrimonio, etcétera). Pero, y aquí se vislumbra la vacilación y el retroceso en la idea, si la criatura muere antes o al nacer, todo se disuelve hacia atrás, como si nada hubiera sido. Se piensa que se establece aquí una condición resolutoria. De referirse a los derechos patrimoniales con exclusividad la condición jurídica fuera aceptable y coherente. Ya no lo es frente al texto del art. 74, que dispone: si muriesen (los concebidos) antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido. La condición viene a cernirse no sólo sobre los derechos, también sobre la personalidad. Observa bien Orgaz que la caracterización jurídica es antitética; ya no se puede hablar de condición resolutoria, porque está afectado un elemento esencial, presupuesto del vínculo, el sujeto mismo.
Hace ya bastante tiempo –antes por cierto de la difusión de los conocimientos biogenéticos– en la década del sesenta24, llegué a hacer un planteamiento sobre esto. Recordé que la gran mayoría de los autores se adhirió al sistema Freitas - Vélez.
Así, Busso25, Bibiloni26, Buteler27, Borda28, Spota29, Llambías30, Aráuz Castex31. En cambio Salvat, al hacer un examen crítico del Código y recorrer la legislación comparada, dijo que el sistema de aquél no estaba de acuerdo con la realidad de los hechos; que en el orden natural, una persona supone una individualidad distinta a las demás, con vida propia e independiente; que el concebido orgánicamente no es sino una entraña de la madre, que vive y se nutre a sus expensas, y que cualquier alteración del organismo materno repercute sobre él, por lo que ha sido un error considerarlo persona ya existente32.
Orgaz asimismo me hizo considerar la cuestión. Sostuvo que el sujeto de derechos y deberes debe ser autónomo de otro cualquiera, lo que en el ser humano sólo se da con el nacimiento. Hizo un símil con las personas colectivas, porque también deben ser autónomas y no subsistir de asignaciones del Estado (art. 33, Cód. Civil).
Que el feto depende y forma parte del cuerpo de la madre: pars visceram matris. Es equivocado, dijo Orgaz, asimilar vida humana con persona humana. La vida comienza con la concepción, pero otra cosa es establecer cuándo existe persona, concepto más estricto que supone vida individual y autónoma. La ley ampara la vida y los intereses del nasciturus por la eventualidad que representa, pero ello no significa que sea persona actual. Se respeta la vida humana ante la eventual personalidad futura. Después de la muerte y antes del nacimiento no hay substrato real, individuo humano. No hay, para el sentido común, ni para el jurídico, persona humana, porque no existe el portador; no hay substrato diferenciado.
Atacó entonces Orgaz con habilidad el sistema argentino, llamando la atención sobre el art. 74. Es aquí donde se hace fuerte la crítica; donde se desdibuja la solidez del esquema Freitas - Vélez, lo que me hizo proponer otro camino. Porque en efecto, el art. 74 es francamente incompatible con el noble principio de que el nasciturus es persona.
Freitas postuló la solución en el art. 226 del Esbozo: “si nacieren muertos por aborto o si muriesen en el seno materno o antes de estar completamente separados de su madre, serán considerados como si no hubiesen existido en tiempo alguno, resolviéndose por este hecho los derechos que hubiesen adquirido”. Y, explicó en la nota: “es el caso de una conditio juris con el carácter de condición resolutiva”. Orgaz estima que tal derivación a la conditio juris resolutiva, es ineludible ante el hecho de que el feto que nació muerto nunca tuvo vida individual y autónoma. Dijo: “establecida la inútil ficción de la personalidad del feto, la ley no podía salir de ella naturalmente, sino mediante otra ficción: la de que, naciendo muerto, se considerará como si nunca hubiese existido”. La primera es inútil, pues con el sistema romanista quedaban salvaguardados adecuadamente los posibles derechos; ella desborda el fin práctico e impulsa a la segunda. En vez de una, la ley ha debido establecer dos ficciones33.
Pienso que debe hacerse un contrabalanceo de valores. Como sostuvo Freitas, otorgar derechos, dar representación, hacer posible la defensa judicial de aquéllos y, al mismo tiempo, afirmar que no hay personalidad, que sólo se trata de una expectativa es un artificio contrario a la realidad34. Pero la otra alteración voluntaria de lo real con miras a un cierto resultado, al aniquilar la personalidad del nasciturus si muere antes de nacer, es acaso menos grave, menos ficción. Como tal considerada tiene menos bulto, porque destruye menos el principio de existencia de la persona. La real situación alterada podría expresarse así: “eres persona porque tienes vida y por ello te reconozco derechos; los ejerces por representación y te protejo a ti y a tus derechos física y jurídicamente... pero, si naces sin vida, es como si nunca hubieses sido. Eres pero puede que nunca hayas sido”.
Mientras que la ficción de Savigny, podría tener este marco: tienes vida y te doy derechos; los ejerces por representación y te protejo a ti y a esos derechos, física y jurídicamente... pero no eres persona sino sólo una esperanza o expectativa; si naces con vida y la conservas, todo eso que preveí, adquirirá existencia. Eres pero no eres, serás. Si se admite que en el nasciturus hay vida ¿cómo puede negarse que haya individualidad?
Si hay vida, es vida propia, distinta de toda otra. ¿Cómo puede afirmarse todavía aquello de pars visceram matris? ¿de que es una entraña de la madre?
Hay vida dentro de la vida; autónoma porque tiene su ley, aunque dependiente porque se nutre de la madre; individual, aunque ligada. No es lo mismo el nasciturus que el seno materno donde se aloja. Si el hombre es cuerpo y alma aquél ya es criatura, por creado; tiene características biológicas propias, conformación somática exclusiva, incomunicable y distinta a la de los progenitores. Hasta diferente sexo, si fuera varón, al de la madre, y un atavismo diferenciado; un destino moral suyo.
Humanamente corporal su sustancia, el derecho está frente al soporte, sustentáculo o substrato físico portador de la máscara o personalidad. Por el art. 51 del Código Civil, el ente con signos de humanidad tiene personalidad sin distinción de accidentes y cualidades; de menguas físicas o mentales. Pero ahora se le quiere exigir, además, una separación determinada y una autonomía corporal... ¿qué decir entonces de los hermanos siameses que no la tienen?
Es claro que reafirmando esa línea de reconocimiento, tampoco parece convincente la solución del art. 74. Habría que eliminar las dos ficciones, porque a fin de dejar sin efecto retroactivamente los derechos patrimoniales, negocios y bienes del nasciturus, es innecesario borrar también su personalidad. El esquema sería: “eres persona porque tienes vida y te reconozco derechos; los ejerces por representación y te protejo a ti y a tus derechos, física y jurídicamente, por medio del poder judicial... pero si naces muerto, es como si nunca hubieras adquirido tales bienes y derechos patrimoniales, sin dejar por ello de haber sido persona. Eres hasta que dejes de ser”.
Esa idea que, repito, desgrané en los años sesenta35, bajo el título Un planteo nuevo, tenía por misión evitar la ficción insostenible del art. 74, asegurar la dignidad que merece el ser desde que es y dar ajustada aplicación a la condición resolutoria.
Ésta quedaba así limitada a los actos y derechos adquiridos, lo cual es su campo técnico, pero no la personalidad o el ser. Me preguntaba ¿cuál es la finalidad de volver a la nada a la persona haciendo violencia sobre un hecho de la naturaleza, si tenía sus derechos limitados y eran revocables? Propuse entonces la derogación del art. 74, manteniendo la solución del 70, que se refiere a la irrevocabilidad de los derechos cuando queda cumplida la condición de nacimiento con vida. Si el embarazo hubiere durado más de 300 días, se habría tratado de la relación jurídica inexistente, por falta de sujeto al tiempo de su establecimiento.
El último Código del Perú de 1984, vino a consagrar esa solución, aunque con variaciones destacables. Estatuye el art. 1°: “la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”.
Vale decir que no se pone bajo condición al concebido mismo, sino a los derechos patrimoniales que hubiere adquirido. Además, al decir que el concebido es “sujeto de derecho” para lo que lo favorece, le da condición de persona existente, dado que es capaz de adquirir derechos, y a él en actualidad se le pueden imputar derechos y obligaciones.
Es claro que según el ponente de esa norma, en la exposición de motivos y comentarios al libro primero del Código peruano, ha sostenido que la diferencia entre los vocablos “persona” y “sujeto de derecho” es un recurso lingüístico, ambos especies de una generalidad: “vida humana”. En tal sentido, asume la idea de que “persona” es con relación “sujeto de derecho” menos genérico, dado que se refiere a dos situaciones específicas: el nacido y la persona colectiva que cumplió las formalidades que la norma exige, o sea, lo que ese ordenamiento llama “persona natural” y “persona jurídica”. Aunque en “ambos casos” –expone– se mienta siempre a un mismo ente como es el ser humano (la distinción) nos facilita resolver a nivel formal normativo la atribución de la categoría de “sujeto de derecho” a diversas manifestaciones de la vida humana no designadas o conocidas en nuestra doctrina o legislación bajo la palabra “persona”. Se refiere al concebido y a las entidades colectivas irregulares, no inscriptas36.
Debo adelantar aquí que, en mi opinión, de todos modos se mantiene el actual interrogante, puesto que de lo que se trata ahora es de redefinir qué se entiende por “concebido” y por “concepción”. Como luego desarrollaré, es la mera unión de los dos gametos –masculino y femenino–, ¿o requiere una etapa posterior de configuración cierta, subsistente en uno e individual del conjunto celular formado?


VIII. La nueva perspectiva que proviene de los descubrimientos biológicos 
Las indagaciones de los científicos, han puesto luz en gran parte de los procesos orgánicos de la fecundación y del desarrollo del fenómeno celular que de ella provienen. Los logros de biogenética humana tienen trascendencia indudable sobre las definiciones y regulaciones jurídicas, escapándose a partir de ellos toda previsión y dejando a la vista un peligroso vacío insuperable que no llenan los viejos moldes conceptuales. No obstante el horizonte completamente diverso, del proceso generatriz y de la evolución posterior en la conformación del feto, al que se atenían aquellas reglas civiles, las legislaciones, en general, con pocas excepciones, se vienen desentendiendo de la revolucionaria demostración de lo que es, cómo se produce y en qué medida se desenvuelve, pero, aun peor, de los sistemas de fecundación inventados.
Por otro lado, esas avanzadas del conocimiento de la reproducción, tuvieron su principal empuje médicamente en los ensayos de fecundación exterior o extracorporal (especialmente con la llamada in vitro), y se extendió en el mundo su práctica y sus resultados positivos para superar la infertilidad, por lo que el retraso jurídico es inmerecido y grave.
En efecto, en 1986 un informe de Rodríguez Luño y López Mondejar, citado y transcripto por Soto Lamadrid, mostraba estadísticamente la difusión y gran cantidad de casos que por entonces, hace más de cinco años, se produjeron. Sólo respecto de la inseminación artificial heteróloga –con semen u óvulo, o ambos a la vez, que no son de la pareja– se indicó: “en 1977 se dieron 2.396 casos en Gran Bretaña; 1.800 en Francia en 1978; 25.000 en Estados Unidos en 1979. En la actualidad se registran unas 10.000 peticiones anuales en los Estados Unidos y unas 2.500 en Francia”. Existen en el mundo más de 250.000 niños nacidos por ese procedimiento37.
En América Latina, aunque con mayor lentitud, también se extiende el método para evitar la esterilidad de alguno de los miembros de la pareja o de ambos a la vez. Así en Brasil, se hace la fecundación humana por medio de pellets; hay banco para inseminación artificial, y se utiliza semen del marido o de donante38. Ha observado Antonio Chaves, que de hecho se admite la inseminación heteróloga en varios países y ya se cuenta con docenas de millares de “hijos de probetas”, lo que levanta problemas ni siquiera imaginables en tiempos pasados. Estas técnicas, como la de trasplantes de órganos, “presentan nuevos y cruciales problemas, obligando a revisar muchos conceptos”. Señaló que desde que el médico inglés John Hunter realizó por primera vez, en 1790, una fecundación artificial en una mujer; desde que se tornó práctica común en diversos países del mundo, el médico italiano Mantegazza propuso, en 1866, la creación de un banco de semen, hablándose también ahora de un banco de embriones. Se percibe cómo se han “alterado profundamente los conceptos de paternidad y maternidad biológica”. Al no existir legislación que regule tales eventos, es necesaria una apreciación formal del derecho –sostiene Chaves– para los fines de la armonización social. Se pregunta si el embrión congelado fuera del útero no sería considerado jurídicamente un nasciturus: ¿cuál sería su condición jurídica? Se ha defendido la idea de una nueva modalidad de adopción: la de un prenasciturus, todavía en la fase embrionaria39.
En Bogotá, Colombia, existe banco de semen dirigido por el Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad. En 1979 vino allí al mundo el primer hijo producto de inseminación heteróloga y, en 1981, se calculaban 800 seres con ese origen40.
En Venezuela, la concepción artificial homóloga y heteróloga se realiza desde hace algunos años. La prensa local con frecuencia publica avisos relativos al funcionamiento de bancos de esperma, y las solicitudes a estudiantes, preferentemente de medicina, para que se sometan a las entrevistas de rigor. Más de 900 embarazos por inseminación en 10 años de trabajo, denunció en enero de 1989, el Centro Venezolano de Fertilidad y Esterilidad. Los primeros ensayos de FIV datan de 1985. A partir de 1986 se ha empleado la transferencia intratubaria de gametos (GIFT). Varios equipos, que se someten a reglas internacionales, realizan las experiencias y, en agosto de 1989, uno de ellos informó haber traído al mundo 45 niños41.
Como bien se ve de la muestra efectuada, que ya tiene retraso en 1991, no escapa Latinoamérica al problema. Sí, en cambio, se muestra cerrada a una inteligente consideración para dar salida a tantos dilemas, empezando por el de la caracterización de la persona, su encuadre filiatorio, la licitud o ilicitud de los sistemas.
Para formar criterio, vuelvo a la exposición del principio de este trabajo –anacronismo de los conceptos– confrontados con la realidad de lo presente. Nuestros códigos sólo atendían al hecho natural de la fecundación en el seno materno; enfocaban un proceso orgánico lleno de incógnitas y de ignorancias, cuando no basado en errores; misterioso y oculto. Acudían, pues, a aproximaciones inductivas y a presunciones temporales hoy, para los métodos extracorporales, por entero inaplicables.
La entidad de la persona debía, pues, establecerse bajo conditio juris, con el manejo de ficciones, o bien, de artificios conceptuales de la lengua. Frente a estos otros resultados y sistemas, no resulta posible aplicar la analogía de esas soluciones que proponen algunos autores sin mayor meditación42. Es que no se está frente a meras relaciones de carácter patrimonial, a hechos y actos manejables por amplitud y con el adagio del mutatis mutandi; tampoco hay razones semejantes en estos casos frente a los antecedentes tenidos en mira por la ley vigente; se presentan diferencias diametrales: en la fecundación extracorpórea sale a la luz el momento exacto de la conjunción de los gametos, su verdadera constitución celular y la proyección formativa hasta el parto ¿cómo es posible aceptar las presunciones temporales de algo concreto y comprobado? establecer el concepto sobre la base de una concepción inducida, frente a una concepción programada y dada a luz en toda su trayectoria?
Quizá, para la fecundación y concepción natural en el seno materno, mantengan bases de sustento las normativas de nuestros códigos, en sus diferentes líneas (persona al nacer; persona concebida bajo condición suspensiva; o bajo condición resolutiva; plazos máximos y mínimos y presunciones a favor del conceptus, a la espera del nacimiento a contar hacia atrás). Pero el método extracorporal engarza en un panorama que no permite siquiera la comparación, tanto para fijar el comienzo de su personalidad, como su formación y sus vicisitudes. Desde ya que no renuncio a la filosofía que hace mas de 20 años expuse, en defensa de la vida y de la dignidad del nasciturus, más por ello mismo, tampoco podría cerrar los ojos a la nueva perspectiva, hecho social incontrovertible que, además, asienta por valoración ética en una serie de avances que pueden ser beneficiosos en sumo grado para la humanidad, aunque también, mal empleados, como ocurre en todos los órdenes, perniciosos para ella. Ha dicho Bossert que no tienen aplicación los arts. 70 y 63 del Código Civil, pues ellos captan la concepción en el seno de la madre (pienso que igual podría decirse de los arts. 1, 2, 361, 362 y correlativos del Código del Perú) y, tampoco, el Pacto de San José de Costa Rica que protege la vida desde la concepción, dado que no sólo fue celebrado en 1969 antes de los nuevos inventos, sino que tampoco se refiere a la unión extracorpórea de los gametos43.
Tres órdenes de progresos dan marco a la importancia de los nuevos métodos, y a la necesidad de no impedir o dificultar los avances de la ciencia44:

1) La investigación de Fivet –fecundación en probeta que dio su primer fruto en 1978– ha debido obtener positivos resultados, previa pérdida de innumerables gametos y hasta entonces embriones, o preembriones, como los llama la ley española de 1988. Esa experimentación ha hecho progresar el conocimiento de los procesos de reproducción; de los espectaculares mecanismos de la biología celular. Gracias a ella se han adelantado estudios sobre la maduración folicular u ovocitaria y sobre los íntimos desenvolvimientos de la fecundación, como también sobre los primeros estadíos de la vida embrionaria. Pero, fundamentalmente para establecer las causas de la infertilidad humana45.
De ahí su importancia y la contradicción que significa aprovechar tales logros para anatemizar los progresos a partir de ellos, aplicando los conceptos bioéticos tradicionales. No se puede condenar el descubrimiento científico porque es sin retroceso, pero se condena la aplicación y, particularmente, manejando el pronóstico de la posibilidad de gravísimas desviaciones perjudiciales a la humanidad, que es lo que precisamente debe evitarse con previsiones apropiadas, reconociendo, en cambio, la legitimidad del sistema bien empleado. No me parece razonable ni justo admitir que se descubrió el modo como se produce la fecundación, el proceso desde lo más amorfo y primitivo de las primeras células, y modificar la clásica orientación de animación retardada y los esquemas en que se basó, para armar sobre la base de lo nuevo una concepción ética de animación inmediata o simultánea y combatir, por esa vía, el programa científico de su descubrimiento y de su futuro. Es algo así como deslegitimar el Fivet aprovechándose del Fivet.
2) Los sistemas de fecundación extracorpórea son francamente positivos para resolver el mal de la infertilidad de la pareja. Antes solamente quedaba el camino de la adopción de criatura ajena. Paliativo mucho más imperfecto y conflictivo para aquélla. Los estudios síquicos y orgánicos de los efectos de la infertilidad, demuestran una patología dañosa. Para muchos ser estéril es no realizarse como ser humano; es como si fuera una rama seca que no da frutos46. Las soluciones ahora, se rodean de un marco de realidad confortadora en la concepción de los hijos. Se discute si estas fecundaciones extracorpóreas pueden o no admitirse fuera del matrimonio; si basta una pareja estable –solución de la ley española de 1988; del informe Warnock y de otros instrumentos internacionales como los diversos documentos del Consejo de Europa, el Cahbi de 1984, Estrasburgo 1986 y el Proyecto de Recomendación 88 de 1987, que son contrarios a la extensión de las técnicas a mujeres solas47–,pero al margen de este tipo de polémicas, no aparece repelido francamente el sistema que actúa con sus necesidades de aplicación, como la de los preembriones desechables.
3) También son importantes los logros en la cura de muchísimas enfermedades genéticas, que asolan la humanidad desde todos los tiempos. Los avances en ingeniería genética utilizando tecnología DNA recombinante, “abren horizontes completamente nuevos para la medicina y las demás ramas de la biología. En el campo de las ciencias médicas, ya se han obtenido con estos procedimientos resultados positivos para el diseño de nuevos métodos que están siendo utilizados para el diagnóstico, el tratamiento y la prevención de numerosas enfermedades de diversa índole”48.
Aún cuando el camino está erizado de problemas y por ahora son más los sueños que las realidades, mucho se espera de esas experiencias y también aparecen en el futuro, todavía teórico, verdaderas pesadillas que se deben evitar49. Ha dicho Reed E. Pyeritz, de la Universidad Jhon Hopkins de los Estados Unidos: “no existe enfermedad que no tenga alguna base genética excepto la de hacerse aplastar con un camión al atravesar la calle”50. Teóricamente –dice Christen– “se podría pensar en corregir los errores de la herencia a partir del óvulo, del embrión o de las células reproductoras.
Es lo que se llama la terapia genética germinal, que elimina el error para el enfermo y también para su descendencia”..., pero agrega acerca de los trabajos sobre ratones para combatir el “enanismo”, “sería irrealista por el momento pensar en practicarla con el hombre. Y ello por una razón muy sencilla: es muy poco eficaz. Sólo el 6 por 100 de los embriones manipulados han sobrevivido...”. Aunque, más adelante, por aquello de “por el momento”, sostiene que “a partir de ahora no habrá que temer los aspectos negativos del eugenismo. Se tratará no de una eliminación, sino de una corrección”... “La epopeya de los bebés-probeta”... “la realización de los doctores Steptoe y Edwards se anticipó a todas las decisiones bioéticas. Introdujo humanidad en un hecho consumado. Y a nadie se le ocurre ya realizar esta práctica”...“lo eugenético, o dicho de manera más general la manipulación genética, no es en absoluto una aventura que tenga que estremecer a la humanidad. Por el contrario, constituye una práctica destinada a incrementar la libertad de todos y cada uno”51.


IX. Resultados jurídicos de la nueva perspectiva embrionaria
La demostración científica de la formación del ser humano, revela el siguiente esquema, antes desconocido y oculto:
1) se produce la fusión del ovocito y del espermio, (compenetración de sus pronúcleos) creándose una célula diploide (con número normal de cromosomas par en el doble juego de gametos), dotada de capacidad de subdividirse reiteradamente; 1’) pero antes de esa compenetración, como explicó el doctor Bossert, a través del microscopio se puede observar que los dos pronúcleos están perfectamente diferenciados, y, durante un lapso de entre 6 y 12 horas se mantienen separados, aunque aproximándose, hasta encontrarse. Sólo al producirse el encuentro es el proceso de fusión, o sea, la llamada “singamia” en que se unen los 23 cromosomas femeninos y los 23 masculinos, intercambiando la información genética y formando el código genético único52. Por lo que en ese tiempo de horas, todavía ni siquiera hay tal compenetración y código genético diferenciado;  

2) comienza la subdivisión celular y pasan a ser 2 – 4 (30 horas) – 8 (60 horas) – 16...;  

3) aparece así primero la mórula y después la blástula;  

4) en el estado de blastocisto está en condiciones de nidar;  

5) ello sólo puede ocurrir en el útero, pues afuera no lo puede hacer;  

6) al nidar o fijarse por medio de enzimas y diminutas prolongaciones tentaculares (los villi) queda insertado en el útero;
7) a los 15 y 25 días aparece la actividad contráctil;
8) a los 30 comienza el sistema nervioso y el inicio cerebral;
9) a los tres meses la corteza cerebral.

El llamado preembrión, antes de la nidación, lo que ocurre generalmente pasados los primeros 14 días, es una masa de células sin forma humana reconocible; tiene incipientes posibilidades de implantarse y llegar a término, aunque sea transferido al útero. En ese tiempo o fase, todavía es imposible considerar que tiene desarrollo de un individuo, único, indiferenciado, con vida propia autónoma y cierta. Ha dicho Martín D. Farell, transcripto por Soto Lamadrid, “si tomamos el huevo fertilizado o cigoto inmediatamente después de la concepción (léase a mi juicio, fecundación), es difícil sentirse perturbado por su muerte. El cigoto es una delgada esfera de células; no sería posible que sintiera dolor o fuera consciente de algo. Muchos cigotos fracasan al intentar implantarse en el útero o son expulsados mediante un flujo, sin que la mujer advierta nada impropio, ¿porqué causaría entonces preocupación la remoción deliberada de un cigoto no querido? La respuesta: “porque tiene un código genético único” sonaría singularmente inapropiada. Warren lo dice bien, “la humanidad en sentido genético no es condición suficiente para establecer que un ente es persona...”53. Inclusive es de toda razonabilidad biológica sostener que antes de la “singamia” (ver ut supra 1’), al no haber siquiera fusión y código genético único, parece imposible sostener la idea de la concepción, dado que falla el argumento de la vida genética irrepetible. Aún en el posterior período incipiente ni siquiera es posible saber si hay uno o más individuos, con sus almas diferenciadas. Quizá la teología tomista de la animación retardada, y la subsistencia individual o hipóstasis, tenía bases que pueden ahora renovarse. Como observó Bossert, de uno pueden derivar dos cigotos y de dos pueden fusionarse para formar uno54.
Los viejos esquemas éticos y jurídicos que, repito, no conjugan con el fenómeno de la fecundación extracorpórea, se apoyan en el argumento experimental y, aprovechándose del resultado de las investigaciones sobre genes que repudian en sí mismas, sostienen que se ataca la dignidad pues en el cigoto están los datos genéticos potencialmente configurados de la futura persona (habrá que excluir ahora al período anterior a la “singamia”). El razonamiento podría llevar al antecedente del cigoto: los gametos masculino (espermatozoide) y femenino (óvulo) separados, antes o después de la secreción, pues en definitiva ellos prefiguran la posibilidad con sus combinaciones de la unión formativa del catálogo genético irrepetible. Pero lo cierto que en una sola de las múltiples cédulas de un organismo animal, se pueden leer todos los diagramas genéticos propios, así en las de la sangre, de la piel o de la raíz de un pelo. El cigoto es potencial estadístico, base de datos del futuro individuo, pero todavía no es un individuo; no es un ente personificado. Esto se logra con la nidación, cuando ya no son posibles aquéllas combinaciones de dos a uno; con el comienzo del sistema nervioso y del cerebro, en donde se inaugurará la vida sensitiva.
Ese embrión es un conglomerado de células indiferenciadas, en el que a veces una sola célula basta para reconstruir el ser entero; es un esbozo, no un individuo55.
Se ha dicho que es algo más que un tejido, pero algo menos que una persona como sujeto de derechos. Tendrá en su seno el catálogo de su futuro ser y debe respetarse por su potencialidad, pero no es confundible con el ente persona. No ha desarrollado tales características ni es establecido como individuo en desarrollo, pudiendo no llegar a cumplir nunca su potencial genético56.
No solamente habrá, pues, que retroceder un paso en la condición jurídica del por nacer, cuando del cigoto no nidado se trata, y volver a la idea de su despersonalización en ese tiempo de días, colocándolo como en el expectro savigniano entre las meras expectativas, sino que será apropiado repensar la clasificación de los bienes y de los objetos materiales que asume el derecho. Aparece aquí un ente nuevo, que no es técnicamente “cosa”, pero que tampoco es persona. No es dable compararlo a un tejido, ni a una mera secreción del cuerpo, como el semen o el óvulo, que no son materias que se separan produciendo alteraciones corporales en el hombre (tal el caso de la sangre), y que son renovables. Pero tampoco estimarlo una persona o sujeto de derecho.
Quizá las consecuencias prácticas de esta conclusión deban remitirnos al derecho penal, pues la mera formulación teórica sobre el cigoto y sus empleos y manipulaciones queda en el ambiente de lo abstracto. Así, no es posible considerar un “aborto” por la destrucción del preembrión no implantado. Todos los juristas admiten que este delito requiere en su tipo el embarazo en la mujer, por cuanto se trata de la interrupción de la vida del feto ya implantado. Se diferencia el preembrión del embrión nidado e inclusive, en formación más completa y posterior, el embrión del feto.
Asimismo, no es admisible captar un homicidio, que es un delito contra el individuo ya nacido57.
Si los tipos penales actuales no tipifican algún delito para la eliminación de cigotos preembrionarios, y si se quiere penalizarlo o evitarlo, lo que, por lo expuesto, no me parece conveniente sino retardatario y fracasó en Alemania y en Italia, habría que considerar la creación original de tipos penales ante el manejo de cigotos, pero, entre tanto, la discusión de su personalidad y el presunto derecho de vida queda en el marco de lo puramente abstracto. Frente a ese marco, se pone de relieve el derecho de libertad de procreación, la intimidad de la decisión procreadora y el respeto a la facultad de disponer la forma de la concepción, al margen de los beneficios generales aquí expuestos, en la evolución progresiva del hombre. Dejando de lado la controversia puramente moral, ética o religiosa del fenómeno, que no es lo propio del derecho en su regulación de las relaciones jurídicas, queda abierto a los juristas el planteamiento de todas estas cuestiones, pero lo que no debe esperar es la afirmación y regulación de una actividad crucial en todo sentido para la humanidad.

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1 Wilson, Edward O., Sociobiología: la nueva síntesis, Omega, Barcelona, 1980, p. 580 y 581, cit. por D. S. Alcázar. En otra parte dio este sermón a los filósofos de la ética: “los centros del control emocional en el hipotálamo y en el sistema límbico del cerebro... inundan nuestra conciencia con todas las emociones... a las que recurren los filósofos de la ética deseosos de instituir las normas del bien y del mal. Y nos sentimos impulsados a preguntar: ¿cuál fue el origen del hipotálamo y el sistema límbico? Evolucionaron por selección natural. Ese sencillo postulado de la biología debe esgrimirse para explicar la ética y a los filósofos de la misma, por no decir la epistemología y a quienes la estudian, en todos los niveles”. El materialismo científico de Wilson, dice Charles Frankel, implica que si conocemos adecuadamente las condiciones físicas y biológicas podemos deducir nuestras ideas y reflexiones éticas, ver: La sociobiología. Su crítica, Facetas, n° 50, 4/1980, p. 62. Ver también, Ruse, Michael, Sociobiología, Cátedra, 2ª ed., Madrid, 1989.
2 Sobrevilla Alcázar, David, Biología y ética, “Estudios jurídicos en honor de los profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet”, Cultural Cuzco, Perú, 1988, p. 353.
3 Obras dramáticas de Eurípides, tr. y notas de Eduardo Mier y Barbery, Madrid, 1909, t. 1, Orestes, p. 288 y 289, y nota 1.
4 Suma teológica, III, q. 31 a 5 ad. 3.
5 Basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir con dignidad. Estudios de bioética contemporánea, Consorcio de médicos católicos, Bs. As., 1989, p. 59 y siguientes.
6 Andorno, Roberto L., El derecho a la vida: ¿cuándo comienza? (A propósito de la fecundación in vitro), ED, 131-904.
7 Suma teológica, I Pars, q. 118 a 2 ad. 2; III Pars, q. 33 a 2 ad. 3.
8 Basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir con dignidad. Estudios de bioética contemporánea, p. 90 y siguientes.
9 Suma teológica, 3 q. 2 a 2 ad. 3.
10 Suma teológica, 3 q. 2 a 3 ad. 2. Ver, Beltrán, Francisco, voz: Persona I. Filosofía y teología, Enciclop. Rialp, t. 18, p. 348 y 349.
11 Basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir con dignidad. Estudios de bioética contemporánea, p. 224.
12 Basso, Domingo M. O. P., Nacer y morir con dignidad. Estudios de bioética contemporánea, p. 228.
13 L. 26 de Statu Hom. –I, 5–.
14 L. 9, I. ad L. Fac.
15 Bonfante, que transcribe la regla de Juliano (D. L. 26-1,5) y está en desacuerdo con ella, dice inclusive que la reserva y la tutela de derechos es natural y lógica; que, por el contrario, “parece menos lógica la norma según la cual la capacidad jurídica, en cuanto sea útil para el que está por nacer, y sólo en cuanto le sea útil, se debe calcular desde la concepción”. Le parece que es una benigna interpretatio, a la que podía proceder la jurisprudencia romana, y que el motivo inicial de esa benigno interpretatio fue, sin duda alguna, el favor libertatis, que fue extendido a cualquier otro status favorable por el pretor en la época de Justiniano. Conf. Instituciones de Derecho Romano, p. 39 y 40, nota 3, Madrid, 1929.
16 L. 2, de Mortuo Inferendo –XI, 8–; L. 18 de Statu Hom. –I, 5–; L. 3, de Poenis –XLVIII, 19–.
17 Sistema del Derecho Romano actual, tr. Jacinto Mesía y Manual Poley, t. I, p. 278 a 281, Madrid, 1878. Ver sobre este tema la distinción entre el hombre jurídico y el hombre natural que Busnelli, Francisco D., advierte en Savigny: La tutela civil de la persona: una comparación entre el Código argentino de Vélez y el nuevo Código Civil peruano, en “Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano”, ponencias, Cultural Cuzco, 1990, p. 47.
18 Castán Tobeñas, José, Derecho Civil Español Común y Foral, Reus, Madrid, IIª ed. 1975, t. I, vol. 2, p. 100. Domínguez Martínez, Jorge A., Derecho Civil, parte general. Personas. Cosas. Negocio Jurídico e Invalidez, 2ª ed., Porrúa, México, 1990, p. 140 y ss., donde transcribe a Castán.
19 Italiano de 1942 (art. 1); de Austria (art. 22, transcripto por Vélez en la nota al art. 63); de México (art. 22); de Luisiana (art. 29); de Alemania de 1900 (arts. 1, 1923 y 2043, ap. 2); de España (art. 29); del Perú de 1936 (art. 1); del Brasil (art. 4); de Chile que dispone: art. 74: “la existencia legal de toda persona principia al nacer”. Art. 77: “Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, el recién nacido entrará en el goce de dichos derechos, como si ya existiere en el tiempo en que tales derechos se otorgaron”; el de Venezuela actual, que dispone: Art. 16: “Todos los individuos de la especie humana son personas naturales”. Art. 17: “El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo”; el vigente de Colombia, que dispone: Art. 90: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”. Art. 93: ”Los derechos que se diferirán a la criatura que está en el vientre materno, si hubiere nacido y viviere, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiere existido al tiempo en que se defirieron”.
20 Con transcripción de los autores recordados, ver Domínguez Martínez, Jorge A., Derecho Civil, parte general. Personas. Cosas. Negocio Jurídico e Invalidez, p. 142 a 147.
21 Código Civil. Obra fundamental del Código Civil argentino, Bs. As., 1909, t. I, p. 50 y 51.
22 Sin embargo, el viejo Código de Prusia, disponía en el parágrafo 22: “los derechos civiles que corresponderían al aún no nacido, si realmente hubiera nacido al tiempo de la concepción, le quedarán reservados para el caso de que nazca con vida”.
23 Freitas, Código Civil. Obra fundamental del Código Civil argentino, nota al art. 221, p. 126 y siguientes.
24 ED, t. 15, p. 987.
25 Código Civil anotado, Bs. As., 1958, t. I, p. 459, art. 70, n° 10 y 11.
26 En el anteproyecto estableció que la capacidad para adquirir empieza con el nacimiento (art. 30), pero sostuvo, después, la tesis de la personalidad del concebido: “Actas de la Comisión Reformadora”, I, p. 156 y 172.
27 Personas por nacer, “Boletín del Instituto de Derecho Civil”, Córdoba, Jul-dic. 1952, p. 104 y ss.
28 Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Bs. As., Perrot, 3ª ed., 1959, t. I, p. 211 a 213, n° 224 a 228.
29 Tratado de Derecho Civil, vol. 3-2, n° 727, p. 48.
30 Tratado de Derecho Civil. Parte general, Bs. As., Perrot, 2ª ed., 1964, t. I, p. 324 y ss., n° 324 y siguientes.
31 Derecho civil. Parte general, Empresa Técnico Argentina, Bs. As., 1965, t. I, p. 209, n° 347 a 351.
32 Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, Bs. As., 4ª ed., 1928, p. 208 a 211, n° 480 a 484.
33 Derecho Civil argentino. Personas individuales, Córdoba, 2ª ed., 1961, p. 34 a 40, n° 1 a 5.
34 Orgaz ha considerado legítima la existencia de tal ficción, como recurso de técnica legislativa. Uno se pregunta: ¿por qué por igual motivo no lo es la otra ficción?
35 ED, t. 15-960.
36 Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al libro primero del Código Civil peruano, Studium, Lima, 3ª ed., 1988, p. 26 y ss., y p. 246 y siguientes.
37 Soto Lamadrid, Miguel Á., Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética en el derecho, Bs. As., Astrea, 1990, p. 27.
38 Soto Lamadrid, Miguel Á., Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética en el derecho, p. 28 y 29.
39 Chaves, Antonio, Direito a vida e ao proprio corpo, “Rev. Dos Tribunais”, São Paulo, 1986, p. 27 a 29.
40 Soto Lamadrid, Miguel Á., Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética en el derecho, p. 29 y su cita de Sanquino Madariaga.
41 Leon, Augusto C. - López Herrera, Francisco, Las nuevas formas de originar la vida a la luz de la ética y del Código Civil de Venezuela, Academia Nacional de Medicina, Caracas, 1989, p. 40 y siguientes.
42 Chiapero de Bas, Silvana M. - Tagle de Marrama, Victoria M., La protección jurídica del embrión, JA, 1989-IV, p. 878; Sosa, Gualberto L., El régimen internacional de la filiación y las nuevas técnicas genéticas, JA, 1989-III, p. 846; Medina, Graciela, Genética y derecho. Comercialización de óvulos y espermas y personalidad del embrión, JA, 1989-IV, p. 839; Andorno, Roberto L., El derecho a la vida: ¿cuándo comienza? (A propósito de la fecundación in vitro), p. 947.
43 Bossert, Gustavo, Fecundación asistida, JA, 1988-IV, p. 871.
44 Bossert, Gustavo, Fecundación asistida, JA, 1988-IV, p. 871.
45 Basso, Domingo O. P., Nacer y morir con dignidad. Estudios de bioética contemporánea, p. 255 y 256.
46 Soto Lamadrid, Miguel Á., Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética en el derecho, p. 3 a 8.
47 Zannoni, Eduardo, A., Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil. Con especial referencia a la manipulación genética y fertilización asistida, en “Derecho de daños”, Bs. As., La Rocca, 1989, p. 619. Interesante es la noticia de que el grupo de expertos que elaboró el documento Cahbi admitiendo las nuevas técnicas como remedio a la esterilidad para matrimonios y parejas heterosexuales estables, ha recibido un público reconocimiento por parte del Papa Juan Pablo II, el 8/10/88, así como la atención que ese grupo manifestó haber prestado al Documento Vaticano Donum Vitae, ver: Hooft, Pedro F., Procreación artificial y manifestación genética. Comentario crítico a la ley española sobre procreación asistida, LL, 1991-A, p. 775.
48 Pimentel, Enrique, Ingeniería genética y medicina, en “Responsabilidad civil médica”, ponencias presentadas al II Congreso Internacional sobre Responsabilidad Médica de Barquisimeto, Venezuela, 3 al 6 de julio de 1991, t. I, Universidad Centro Occidental, 1991, t. I, p. 309 y siguientes.
49 Bains, William, Ingeniería genética para todos, tr. Soto Rodríguez, Alianza Editorial, Madrid, 1987, p. 255 y siguientes.
50 Christen, Yves, El hombre biocultural. De la molécula a la civilización, tr. Diez del Corral y Lacascade, Cátedra, Madrid, 1989, p. 189.
51 Christen, Yves, El hombre biocultural. De la molécula a la civilización, p. 188 a 191.
52 Conferencia del doctor Gustavo Bossert sobre “Fecundación asistida”, con motivo de las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Civil, organizada por la Universidad de Lima, Perú, 25 al 27 de septiembre de 1991, expuesta el día 26.
53 Soto Lamadrid, Miguel Á., Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética en el derecho, p. 162; Farrel, Martín D., La ética del aborto y la eutanasia, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1985, p. 35.
54 Bossert, Gustavo, Fecundación asistida, JA, 1988-IV, p. 871.
55 Clarke, Los hijos de la ciencia, p. 228, cit. por Soto Lamadrid, Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética en el derecho, p. 163.
56 Arson de Glinberg, Gloria H. - Silva Ruiz, Pedro F., La libertad de procreación, LLActualidad, 21 y 23 de agosto de 1990; id., La libertad de procreación, JA, 1989-IV, p. 875.
57 Soto Lamadrid, Miguel Á, Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación genética en el derecho, p. 158 y siguientes; Belluscio, Augusto C., Aspectos jurídicos de la fecundación extracorporal, LL, 1978-C, p. 929; Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Bs. As., Astrea, 1983, t. I, p. 60; Mazzinghi, Adolfo, Breve reflexión sobre la fecundación in vitro, LL, 1978-C, p. 998.