EL PROBLEMA DE LOS LÍMITES MORALES Y JURÍDICOS A LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL. Por María C. Bostiancic

“Y así hemos llegado a la etapa de hoy, en la que los jueces rinden culto a la justicia, de la que se consideran forzados intérpretes, y reservan a las leyes un papel secundario y subordinado”
Guibourg, Ricardo A., Los jueces y la nueva estructura del sistema jurídico

1. Introducción
Hace más de un siglo que ha quedado atrás el modelo del juez que “conoce” la norma y la “aplica” sin tener margen para la decisión. La innegable evidencia de que el ordenamiento jurídico posee lagunas interpretativas nos ha llevado a aceptar que la actividad judicial tiene un componente creativo o de decisión. Frente a la aceptación de que el magistrado no sólo conoce el derecho sino que también lo crea, operando en su labor tanto su conocimiento como su voluntad, no con poca frecuencia se escucha a las personas emitir juicios de valor sobre las sentencias judiciales, a las cuales que se las califica como de “justas” o “injustas”, sin importar la legalidad de las normas aplicadas. Parece ser, entonces, que el perfil del juez que la sociedad considera “justo” no es necesariamente el de aquella persona que estudia e interpreta el sistema normativo vigente seleccionando las normas aplicables al caso. La opinión pública suele exigir un modelo de magistrado que personifique “el ideal de la justicia” (vaya a saber Dios cuál es este) y que se encuentre al servicio de la “verdad sustancial”. Los tribunales aparecen así como el espacio propicio para la defensa de todos los derechos individuales y colectivos vulnerados, una especie de salvavidas que se arroja al inmenso mar de las injusticias que día a día se cometen. El mencionado fenómeno puede ser comprendido si se tiene en cuenta que las valoraciones sociales sobre la justicia (habituales en los medios masivos de comunicación) son muchas veces el producto de una conciencia popular cargada de fuertes contenidos afectivos, de sentimientos de simpatía, antipatía o de aprobación o condena de los hechos o las personas sobre los cuales recaen decisiones judiciales. Lo que resulta a nuestro modo de ver incomprensible es que el Poder Judicial haya decidido hacer caso a estas añoranzas sociales, buscando responder al ideal social de “impartir justicia” aún cuando en esta labor deba actuar, no ya controlando sino sustituyendo a los otros poderes del Estado. De esta forma, no resultan poco habituales las resoluciones judiciales que echan por tierra a la letra de la ley, la reescriben, fuerzan su interpretación o la omiten en base a la aplicación de principios generales, todo ello, claro está, guiado por las preferencias morales del juzgador. Ante este panorama, el presente trabajo pretende ser la exposición de nuestra opinión personal sobre cuáles han de ser los límites morales y jurídicos a la discrecionalidad judicial.

2. La función judicial de “impartir justicia”
En nuestro sistema republicano de gobierno el Estado ha delegado en el Poder Judicial la función de dirimir o solucionar los conflictos de particulares entre sí, o de éstos con el Estado, mediante la aplicación del derecho. De esta forma, los jueces son funcionarios públicos dotados de la potestad y el deber de “impartir justicia”. Con respecto a la “justicia”, la definición clásica de Ulpiano la entendía como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le corresponde. Sin embargo, creemos que la definición de lo que es justo es un ideal irracional. Siguiendo al filósofo escandinavo Alf Ross, hablar normativamente de justicia equivale a “dar un golpe sobre la mesa”, pues se trata de una expresión lingüística que representa creencias subjetivas, preferencias personales e incluso, intereses particulares. Existen múltiples y diversos ideales de justicia cuyos contenidos no son siempre similares y resultan, a menudo, contrapuestos entre sí. Ejemplos de lo anterior serían las calificaciones de justo o injusto que se emiten en cuestiones como el aborto, la pena de muerte o la eutanasia. Es ante esta diversidad y multiplicidad de criterios, que resulta imposible fundar racionalmente la verdad o preeminencia de uno de éstos por sobre los restantes.
Asumimos, entonces, una postura metaética no descriptivista en torno al concepto de “lo justo” pues consideramos que los hechos morales no existen y la justicia, como uno de ellos, no puede considerarse resultado de un proceso cognoscitivo al no existir una forma racional para probar el mayor valor de verdad de un ideal determinado de justicia cualquiera sobre los restantes. Debemos aclarar que del hecho de que no se pueda afirmar la existencia de este valor, no se deriva que no tengamos nuestras propias preferencias sobre lo que consideramos justo. Ahora bien, aclarada nuestra postura en torno a la imposibilidad de encontrar una única definición de lo que es justo, el segundo inconveniente que se plantea es el de definir qué significa “impartir” justicia.
En algunos casos el derecho permite a los jueces impartir justicia mediante la aplicación sin más de las normas jurídicas. Sin embargo, existen ciertas cuestiones (denominadas habitualmente “casos difíciles”) que no encuentran una solución en la aplicación estricta de las normas pues éstas no dan una solución para el caso. En este último caso, el derecho se transforma en un instrumento para que los magistrados impartan justicia, encontrando (o, mejor dicho, creando) la norma aplicable al caso.
En la mencionada labor de interpretación, los jueces gozan de un margen de discrecionalidad que les permite elegir una de entre varias alternativas para dirimir el conflicto, creando el derecho a través de una norma jurídica individual.

3. Planteo del problema: Los límites de la discrecionalidad judicial
La discrecionalidad judicial no es una “caja de Pandora” que convierte a los magistrados en seres todopoderosos dotados de la capacidad para decidir aquello sobre lo que no pueden dar razones. Los jueces deben decidir dentro de los límites de lo que pueden motivar legalmente. De esta forma, la motivación les permite reflejar su raciocinio y la justificación de un resultado determinado, manifestando la razonabilidad de su decisión. Podemos decir, en líneas generales, que una decisión judicial es razonable cuando respeta los principios de la lógica formal; es clara respecto a lo qué decide, por qué lo decide y contra quién lo decide; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones conectadas estrechamente con el caso; se basa en los hechos y las pruebas aportados por las partes; se funda en normas o principios jurídicos; no adolece de errores de juicio o de procedimiento, entre otros.
Ahora bien, cuando los juzgadores interpretan la norma lo hacen mediante un proceso no enteramente objetivo, pues no resultan inmunes a sus propias preferencias morales. Como lo describieron Kelsen y Ross, la función jurisdiccional combina en los hechos elementos cognitivos, volitivos, conciencia jurídica formal y conciencia jurídica material.
Es aquí donde llegamos al punto relativo a la relación entre la ética o moral y el derecho en la labor interpretativa judicial. Podemos afirmar que una interpretación del derecho éticamente neutra es imposible: la adecuación judicial de la norma al caso concreto se edifica, entre otros factores, sobre las valoraciones axiológicas delos magistrados.
Entonces, nos guste o no, los jueces justifican sus decisiones apoyándose en preferencias morales y recurriendo a éstas a la hora de interpretar el derecho. Consecuentemente, existe una amplia función del juez en la “creación” del derecho. Ahora bien, si bien no tenemos más opción que aceptar que sea el juez quien bajo criterios subjetivos “decida” el derecho aplicable, ello no implica resignarnos a la arbitrariedad (como si éste fuera un mal inevitable), ni mucho menos permitir la ausencia de criterios objetivos.
El problema es que no es extraño encontrar órganos jurisdiccionales que, quizás con una intención altruista, imparten justicia y “dan a cada quien lo suyo” avanzando sobre un marco de discrecionalidad que excede el contenido de las normas vigentes, de suerte tal que muchas veces sus decisiones contradicen la letra de la ley o, incluso, a los precedentes brindados por los propios magistrados en casos similares.

4. Nuestra posición: Alternativas al problema, razones y argumentos
La imagen clásica del juez que buscaba prescribir los límites a sus prerrogativas ha sido reemplazada por la del magistrado que pretende ejercer su discreción creadora según sus preferencias morales, sin constreñirse por los límites que le impone el ordenamiento jurídico. De esta forma, han de establecerse mecanismos que garanticen que la labor interpretativa judicial se desarrolle dentro de un marco que limite la labor creativa, a fin de evitar que el funcionario se erija en legislador imponiendo ilegítimamente su propia visión del derecho.
Algunos de estos mecanismos podrían ser los siguientes:
a) No todo lo legal es justo, ni todo lo justo es legal
El derecho y la ética guardan estrechas relaciones, pero no por ello se confunden. Aún cuando tanto el uno como el otro busquen regular la vida humana, lo hacen desde distintas perspectivas y atendiendo a diferentes finalidades. En la práctica, la legalidad puede terminar no sólo separándose de la moralidad, sino desconociéndola y, aún, contradiciéndola. Sin embargo, incluso en estos casos la preservación de principios y valores tales como la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley justifican a nuestro criterio el mantenimiento de la legalidad salvo, claro está, que se trate de una norma inconstitucional.
b) “Dura lex, sed lex”. El derecho no puede dar una respuesta a todas las injusticias
Los magistrados judiciales fueron durante la República Romana funcionarios que dirigían ejércitos, expresaban con su voluntad la del Estado creando para éste derechos y obligaciones y disponían del derecho a publicar ordenanzas en las que se construían mandatos y prohibiciones. De tal manera, su actividad era de índole administrativa, legislativa y judicial. En nuestro actual sistema de división de poderes los jueces tienen como función propia la de aplicar las normas jurídicas a casos concretos, por lo que deben sujetarse a la voluntad legislativa y respetar las prioridades del Poder Ejecutivo, en tanto la función jurisdiccional del Estado no ha sido instituida para responder a los pedidos sociales, sino para resolver conflictos particulares. Han de recuperarse las exigencias de la división de poderes, propiciando un mayor acercamiento de la sociedad al Poder Legislativo de modo tal que se frene la transferencia de este poder de las responsabilidades sobre la creación del derecho. Si la sociedad acepta que el legislador es quien crea (o debe crear) las normas destinadas a resolver los conflictos y que el juez sólo tiene la función de aplicarlas, entendería que las decisiones judiciales deben respetar la letra de la ley. Así, cuando la opinión pública encuentre que la aplicación de una norma lleva a una solución éticamente “injusta”, exigirá a sus representantes del Poder Legislativo la derogación o modificación de la ley. En cambio, si la sociedad cree que el juez es el dueño del derecho y que puede resolver con tan sólo “modelar” los contornos de la regla legislativa (cuando ésta existe), se pensará que las decisiones judiciales son el producto de la conciencia del magistrado. De esta forma, como existirá una plena conciencia social de que el derecho es lo que el juez dice que es, se le exigirá que proteja a los valores socialmente tenidos por más valiosos o respetables, aún cuando con ello deba “reescribir” o desobedecer el mandato de la ley.
c) Los límites de las normas y la función del Poder Legislativo
Con sólo realizar una interpretación literal de las normas de nuestro ordenamiento jurídico puede observarse que éstas han sido y son legisladas de manera tal que permiten, en lugar de interpretar el contenido y el alcance de los derechos en el marco de las leyes, interpretar la validez y el contenido de las leyes en el marco de los derechos. A veces, incluso, ni siquiera se debe forzar la interpretación de las normas pues la amplia gama de principios que consagra nuestro ordenamiento jurídico le permiten al funcionario judicial su aplicación conforme a sus propias preferencias. Así, el reconocimiento del carácter jurídico de los principios ha hecho entrar en crisis a la definición del derecho como un conjunto de normas, lo que fortalece la expansión de la discrecionalidad judicial hacia la esfera legislativa. De esta forma, cuando se esfuma o desdibuja el contenido material de las normas y las preferencias subjetivas de los jueces entran en escena, poco sirven las reglas de la lógica en cuanto rectoras del razonamiento jurídico. Ante la inevitable circunstancia de que la labor interpretativa judicial implica (en mayor o en menor medida) “legislar”, sería conveniente que el Poder Legislativo utilizara una técnica legislativa adecuada de modo tal que las normas jurídicas determinen per se los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración judicial en su interpretación. Estos límites que han de marcar las leyes deben exigir que el ámbito de la discrecionalidad judicial sea mensurable, y así permitir (en la medida de lo posible) que los casos similares sean resueltos de una manera semejante, permitiendo a los justiciables conocer de antemano las reglas del juego judicial.
d) La elaboración y publicidad de criterios de decisión judicial
De la misma forma que para preguntarnos si una determinada sentencia judicial es justa o injusta debemos disponer de algún criterio previo sobre lo que evaluamos, los jueces deben elaborar un método que dote de certeza a sus razonamientos antes de lanzarse a la labor interpretativa de las normas. Los magistrados deben elaborar y hacer públicos sus criterios de decisión, sometiéndolos a la crítica general y dotando de mayor seguridad jurídica al sistema judicial. De esta forma, ante la posibilidad de cuantificar la cantidad de circunstancias relevantes que rodean a casos similares, es imprescindible la unificación de los criterios judiciales de decisión a los fines de reducir la coexistencia de soluciones judiciales incompatibles entre sí. Esto les permitirá a los ciudadanos imaginar cuáles serán los criterios que se tendrán como judicialmente relevantes para juzgar sus conductas, independientemente del juez que sea sorteado para resolver en la causa.
e) La formación de grado de los futuros magistrados
Hasta aquí hemos venido diciendo que los jueces interpretan las normas, que en esta labor no escapan a sus preferencias morales y que es imperioso que elaboren sus criterios de decisión. Sin embargo, materias como filosofía, lógica, ética, epistemología, metodología y argumentación jurídica (que le permitirían al juez saber realizar esta labor) constituyen asignaturas aisladas (cuando no inexistentes) dentro de la currícula de las facultades de derecho. Si observamos los planes de estudio de la carrera de abogacía, encontraremos que los mismos siguen un modelo de aprendizaje memorístico y repetitivo mientras que lo que necesitan los profesionales del derecho es tener una actitud crítica y dialéctica, sobre las bases de un pluralismo metodológico, donde puedan reconocer la interacción entre los valores, las normas y los hechos. La reflexión y la crítica propositiva deberán ser prácticas constantes donde se sienten las bases de las convicciones que reconozcan la individualidad de los estudiantes (muchos de ellos, futuros magistrados), fomentándose la reflexión teórica y la capacidad de análisis y de argumentación para identificar la dimensión jurídica de un problema e intervenir de manera crítica, propositiva y ética en la solución del problema jurídico.

5. Algunas conclusiones
Cuando los magistrados “legislan” asumen todo el poder –legislativo, ejecutivo y judicial– y ello genera que muchas cuestiones queden fuera de contienda, de preguntas, del voto y del alcance del pueblo, generándose un gran desequilibrio del balance entre las distintas ramas del gobierno. Es por esto que se debe formular un sistema que permita a los jueces actuar y, al mismo tiempo, que evite que extralimiten sus poderes y conduzcan hacia una pérdida de confianza pública en la división de poderes.
Por su parte, el Poder Legislati vo debe asumir una labor activa para frenar la expansión del poder jurisdiccional sobre funciones que le son propias y exclusivas, siendo que esta abdicación de responsabilidades es más remarcable que la propia asunción de una mayor autoridad por parte del Poder Judicial. Frente a este panorama, se debe fortalecer un Congreso que elabore leyes que establezcan fronteras permanentes a los poderes interpretativos de los funcionarios judiciales, que tenga un mejor funcionamiento de las asambleas legislativas en sus competencias básicas y, fundamentalmente, que trabaje en aumentar la legitimidad y la importancia simbólica de los órganos legislativos ante la sociedad, ante los demás poderes del Estado y ante sus propios miembros.
Mientras tanto, el derecho se presenta como el mejor sistema (al menos, hasta el momento) para llegar a un acuerdo acerca de cuestiones que se suscitan en la sociedad y así proteger y garantizar el cumplimiento de los derechos, proveer cierto grado de seguridad y previsibilidad a las decisiones judiciales, resguardar el principio de igualdad, contribuir a un vida social ordenada y cumplir con la exigencia de dirimir casos similares en forma similar.
Todo ello implica que el juez no debe dejar de lado el ordenamiento jurídico cuando juzgue que éste es “injusto”. Ello no implica, para nada, que deba preservar el derecho positivo al punto de congelarlo, pero sí que se utilicen parámetros estrictos para permitir que, a la luz de la ética y la moral, el derecho sea dejado de lado. Esto por cuanto la preservación de la vigencia del sistema jurídico justifica en muchos casos aplicar las normas legales aún cuando ello signifique arribar a soluciones moderadamente injustas en algunos casos.
El respeto por las normas jurídicas es el plafón de la salud democrática de las sociedades. Si el derecho procede de un órgano democrático al cual la sociedad le ha atribuido la función de crear las normas (cual es el Poder legislativo), el juez debe aceptar estas normas no en razón de lo justo o injusto de su contenido, sino en virtud de tener un origen que es legítimo.

JUICIO ORDINARIO POSTERIOR. ANÁLISIS DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE SU ESTRUCTURA PROCESAL. Por Adrián Bengolea

1. Introducción
Todo colega que lea este trabajo no tendrá inconveniente en coincidir en un dato fáctico que nos impone día a día nuestra práctica profesional: los papeles de comercio (pagarés y cheques especialmente) se han constituido en un herramienta comúnmente usada para producir todo tipo de fraudes y abusos en perjuicio de los suscriptores.
Estos abusos se canalizan masivamente por medio de procesos ejecutivos, sin que los damnificados puedan oponer ninguna de las defensas causales que dieron origen a la suscripción de la cambial.
Siempre nos enseñaron nuestros antecesores de derecho procesal que el remedio procesal indicado para enmendar este tipo de abusos era el juicio ordinario posterior. Ahora, cuando analizamos los antecedentes jurisprudenciales en la materia, notamos que estos juicios especiales de repetición son muy escasos. O sea, que por un lado reconocemos la existencia de una gran cantidad de abusos de firma en blanco o casos similares, pero por otro lado tenemos escasísimos antecedentes de juicios ordinarios posteriores que hayan prosperado.
¿Cuáles son las causas de esta escasísima aplicación práctica del instituto cuando es el ejecutado quien pretende repetir las sumas pagadas? ¿Por qué los abogados tenemos tantos inconvenientes para iniciar un juicio de estas características en esos supuestos? ¿Es una triste realidad inevitable que no podemos revertir?
Mi deseo es que este trabajo sirva para, por lo menos, acercarnos un poco a los problemas que rodean a este particular remedio procesal.
A poco de adentrarnos en el tema podemos ver como este proceso ha sido analizado a lo largo de los años por todos los doctrinales en la materia desde los caracteres negativos que posee. A tal punto es así que a este proceso se lo viene definiendo comúnmente “por exclusión”: sería un juicio común como cualquiera pero no puede ser una vía para corregir los errores del juicio ejecutivo; no se pueden oponer las defensas ya esgrimidas en él y no se puede iniciar hasta que no haya ejecución en el juicio anterior, etcétera.
Este enfoque –llamémosle “negativo”– del problema no tendría observaciones posibles si realmente estuviéramos ante un juicio común y corriente con ciertas limitaciones.
Pero cualquier abogado que haya querido embarcarse en este proceso podrá haberse dado cuenta que esa definición está a años luz de la realidad, muy especialmente cuando los intereses que pretendemos defender son los del deudor ejecutado.
Adelanto que el presente trabajo se referirá siempre a este supuesto, o sea el ejecutado que pretende repetir lo abonado o pagado en abuso o fraude a sus derechos. El otro supuesto –el actor que pretende cobrar su deuda rechazada en el ejecutivo– no tiene ninguna particularidad o dificultad para resolver que no haya sido analizada con suficiencias por la doctrina y jurisprudencia.
La ponencia girará sobre los dos temas más ríspidos en esta materia (a criterio personal) y que constituyen el gran obstáculo para su iniciación, el problema de la carga probatoria y la estructura procesal deficiente de estos juicios, teniendo este último serias implicancias en lo que respecta al primero.
Estoy persuadido de que el análisis y la búsqueda de soluciones consensuadas respecto de estos dos aspectos fundamentales del juicio ordinario posterior, nos permitirá a los operadores del derecho comenzar a transitar el camino necesario e irrenunciable para darle vida práctica a este instituto tan caro para la lucha contra el abuso del derecho y el fraude.

2. Fundamentación
En la introducción decía que trataríamos el juicio ordinario posterior, pero desde la óptica del deudor ejecutado que quiere iniciar la acción porque entiende injusta o incausada o incoherente la ejecución llevada en su contra.

a) La regla general
1) El cheque.

El principio general en materia probatoria sostenido por este trabajo es que la regla de las cargas probatorias no debe modificarse por más de que exista un acreedor con sentencia ejecutiva a su favor. Por lo tanto, estará en cabeza del acreedor la carga de acreditar la relación causal, tal como lo hubiera tenido que hacer en un juicio común y corriente.
Se rechaza la idea de que la opción por la vía ejecutiva efectuada por el acreedor traiga aparejado un desplazamiento de las cargas probatorias en perjuicio del ejecutado. El juicio ejecutivo no es más ni menos que una herramienta procesal para el cobro rápido de un crédito impago. Por tanto, en principio, es el acreedor quien deberá probar la existencia de la obligación subyacente.
Hay que advertir que indefectiblemente este acreedor (actualmente demandado) ingresará a este proceso con una ventaja probatoria evidente, ya que contará con un principio de prueba por escrito derivado del papel de comercio suscripto por el actor ejecutado y que hace presumir la existencia de una causa u obligación subyacente.
Es decir que cuenta con sentencia firme acerca de la autenticidad formal de ese papel de comercio, por lo que nadie puede en juicio posterior cuestionar tal circunstancia.
La armonía de los arts. 499 y 500 del Cód. Civil resuelven la cuestión en el sentido de que no hay obligación sin causa y quien alegue lo contrario debe probarlo.
Por lo tanto, no es posible pensar en una obligación que existe por sí y sin estar o encontrarse dependiente o con dependencia de un antecedente que lo haya producido u originado, razón esta por la cual el acreedor no está obligado a probar la existencia de la causa de la obligación cambiaria sino que es el deudor quien está obligado a probar que no existe o que ella resulta incoherente o abusiva con la causa originalmente convenida.
O sea, si ambas partes fracasaren en probar sus dichos, el magistrado debería rechazar la acción ordinaria posterior ya que el demandado ejecutante tendría en su poder la presunción de la existencia de obligación y su buena fe.
Así, el único antecedente encontrado expresa en este sentido: “En el marco de un juicio ordinario posterior, la carga de la prueba de la inexistencia de la causa le corresponde a la actora desde el momento que si bien el documento comercial pagaré tiene connotaciones de literalidad, autonomía y abstracción, es de presumir que su suscripción ha obedecido a una causa que es precisamente lo que tiene que debatirse en un juicio ordinario como el de autos. Pero dicho principio debe ceder cuando, como ocurre en estos autos, el acreedor demandado aduce que la causa es otra, diferente que la que consta en el título (art. 551, CPBA y art. 501, Cód. Civil)”1.
Resta aclarar que no todo papel de comercio conlleva esta presunción; así, esta no tiene lugar lo que se llevó a ejecución es un cheque y el actor debe probar la existencia de causa en el juicio ordinario posterior, más allá de que el instrumento ejecutado sea considerado “principio de prueba por escrito” y pueda servirle para abrir el camino a tener por probada la causa por otros medios (art. 1191, Cód. Civil).
Es que el cheque al ser un instrumento de pago y no de crédito, tiene funciones probatorias muy limitadas, y por tanto su creación no supone ni importa un reconocimiento de deuda.
 

2) Sobre la posible aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Comentario aparte merece el tema tratado a la luz de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Así, se ha sostenido la necesidad de hacer cargar la prueba de la existencia de causa al acreedor victorioso del juicio ejecutivo por ser éste el litigante mejor preparado para producirla sin que esto signifique para el deudor actor una total despreocupación en materia probatoria. Al deudor le correspondería aportar prueba periférica de carácter positivo respecto del hecho negativo imposible de acreditar2.
Nadie puede objetar la necesidad de que esta doctrina comience a aplicarse en materia de juicio ordinario posterior, siempre y cuando estemos frente a un acreedor que se le pueda demostrar su mayor aptitud probatoria. O sea que esta teoría no podría jugar para los casos en donde un mutuo se suscribió entre particulares sin ningún tipo de supremacía (fáctica, jurídica, profesional, etc.) entre uno y otro.
Si por aplicación de esta teoría la carga de la prueba de la existencia de causa se trasladara al acreedor ejecutante, se estarían violando los arts. 499 y 500 del Cód. Civil en contra de toda la doctrina y jurisprudencia que viene sosteniendo lo contrario.

b) La inversión de la regla general frente a las relaciones subyacentes de consumo
Esbozada la regla general es dable preguntarse si ella resulta aplicable a los casos donde el papel de comercio ejecutado se suscribió para garantizar el pago de una operación de consumo al amparo de la ley 24.240.
En estos casos la regla general se debe invertir, pasando la carga de la prueba al acreedor demandado. Dicho de otro modo, ante el fracaso probatorio de ambas partes, la sola existencia de un pagaré en manos del acreedor demandado no será suficiente para probar la existencia de la obligación exigible; así debe declararlo el juzgador y mandar a devolver todas las sumas dinerarias abonadas en virtud del juicio ejecutivo.
Aclaro que no se está sosteniendo que la presunción de causalidad que confieren los arts. 499 y 500 cese en casos de derecho del consumo, sino que ella no alcanzará para tener por acreditada la relación de consumo subyacente.
Esta solución tiene una importancia vital en la práctica profesional ya que es un hecho público y notorio entre los profesionales del derecho que la gran mayoría de las ejecuciones en nuestro país tienen como sustrato fáctico relaciones de consumo.
A continuación expondré los argumentos jurídicos fundamentales de esta importantísima excepción a la regla principal antes formulada.
 

1) El art. 37 de la ley 24.240 y la carga de prueba diabólica. El primer argumento lo encontramos en el art. 37 de la ley de defensa del consumidor en cuanto prohíbe las cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor, particularmente el inc. c de esa norma establece la abusividad de las cláusulas que “contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba para el consumidor”. Va de suyo que esto significa el equivalente a sostener que en materia de derecho de consumo la carga de la prueba de la relación contractual está en cabeza del proveedor. Al respecto comenta Farina que la norma está destinada a evitar que al consumidor se lo someta a estado de indefensión, “produciendo por vía indirecta los mismos efectos que una cláusula limitativa de responsabilidad, pues ponen a su cargo una prueba prácticamente diabólica”3. Al respecto, podemos agregar que la prueba de la injusticia o abuso o incoherencia de la ejecución muchas veces constituye un paradigma de prueba diabólica, pues el ejecutado que tiene que salir a probar la “no causa” de la ejecución o su incoherencia con la relación causal, se encontrará muchas veces ante la imperiosa necesidad de probar hechos negativos, lo que constituye tal paradigma.
Si esta clase de prueba se encuentra prohibida en materia de derecho al consumo es dable sostener entonces que al acreedor demandado no le bastará con la presentación en juicio del pagaré y la presunción de buena fe que posee por aplicación de los principios generales del derecho. Deberá demostrar que la obligación tuvo causa y que el pagaré ejecutado tuvo plena coherencia con ella.
 

2) El formalismo impuesto por los arts. 36 y 10 de la ley 24.240. Lo expuesto tiene íntima relación con el art. 36 de ese mismo ordenamiento que impone obligatoriamente consignar de un modo claro, en las operaciones financieras de consumo y las de crédito para el consumo (unánimemente garantizadas con la firma de pagarés), ciertas especificaciones por escrito relativas a la relación causal (monto, tasa de interés, plazo, gastos, etcétera). El incumplimiento de esta carga ha sido sancionado duramente por el legislador otorgándole al consumidor la posibilidad de demandar la nulidad del contrato en su totalidad (ver nueva redacción del art. 36). Esto lleva a concluir que en los contratos tipificados por el art. 36, las operaciones se deben probar por escrito incluyendo todas las disposiciones allí expuestas. Aunque no es claro si estamos ante un requisito ad solemnitatem o ad probationen, al no existir tales especificaciones por escrito, el contrato no puede darse por probado a tal punto de que la norma ha ido más lejos y ha impuesto la sanción de nulidad. Una solución similar se podría sostener también para los contratos de compraventa capturados normativamente por el art. 10 de la ley 24.240 y que hayan sido base de ejecuciones cambiarias. Si bien aquí el legislador no ha impuesto sanción alguna a los contratos que no cumplan con los requisitos formales impuestos en la norma, es razonable sostener la misma solución aquí esbozada. O sea que del juego armónico de los arts. 36 y 10 puede concluirse con razonabilidad y fundamentación suficiente que en el ámbito del derecho del consumo la normativa ha establecido, en palabras de Rezzónico, un “neoformalismo de protección” 4. O sea que las formas estipuladas, se encuentran destinadas a dar un sustrato material indispensable para que el consumidor pueda ejercer sus derechos constitucionales y de esa forma hacer efectiva la protección querida por el legislador. De la aplicación lógica de estos principios lo que fácilmente se puede concluir es que la existencia de un papel de comercio no resulta prueba suficiente para dar por acreditada la relación de consumo. La tesis sostenida en este punto, es clara y no ofrece demasiadas cavilaciones a la hora de expresarla a nivel teórico, máxime ante el contenido de orden público que posee el ordenamiento protectorio del consumidor (art. 65, ley 24.240).
 

3) Las cargas probatorias dinámicas en materia de derecho de consumo. El último argumento, y no por ello menos importante, radica en la aplicación al caso analizado de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Ello significa que ante la dificultad probatoria del hecho negativo corresponderá al proveedor producir la prueba referente al contrato u obligación que originó la ejecución, en virtud de la inmejorable situación probatoria que reviste frente al consumidor ejecutado. No hay que agregar demasiado acerca de las mejores condiciones materiales, técnicas, profesionales o legales en que se encuentra el proveedor de cosas y servicios para acreditar o acompañar los elementos probatorios relativos a la causa de la obligación ejecutada. En definitiva, a la luz de estos tres argumentos esbozados que funcionan en forma interconectada y armónica, es dable sostener que la carga de la prueba acerca de la existencia de la obligación recaerá siempre en el proveedor de cosas o servicios de la relación de consumo. La cuestión analizada, tiene íntima relación con el tema que abordaré a continuación.

c) Sobre la deficiente estructura de este proceso y su implicancia en materia probatoria
Analizadas las reglas principales en materia de carga probatorias, es dable introducirnos en un problema estructural del proceso que implica dejar en clara desventaja al ejecutante perdidoso y que tiene implicancias importantes en la materia antes tratada. Efectivamente no existe en los ordenamientos procesales una estructura que le permita encarar este pleito al deudor ejecutado en condiciones de igualdad frente al acreedor vencedor del proceso de ejecución.
Así, “la sentencia de remate carece normalmente de los efectos de la cosa juzgada material y porque el juicio de conocimiento posterior permite neutralizar la desventaja inicial en que se encuentra el deudor frente al acreedor, restableciendo de ese modo el equilibrio entre las partes (art. 551 y su doctr., CPCC)”5. Esta idea, plasmada en el fallo citado, resulta notoriamente equivocada. En efecto, en los casos en que el actor resulta ser el ejecutado perdidoso, la estructura procesal típica u ordinaria prevista en los códigos procesales no le brinda suficientes garantías para colocarse en ese estado de igualdad procesal frente a su acreedor victorioso.
Partamos de un ejemplo hipotético pero muy frecuente de la vida profesional: Pedro inicia un juicio ejecutivo en contra de Juan por el cobro de un pagaré que se había llenado en blanco en garantía de diversas operaciones de compraventas efectuadas en el comercio del primero. En la ejecución Pedro no denuncia relación causal alguna. Juan, por otro lado, tiene recibo de todas o muchas de las operaciones efectuadas, pero decide no introducir ese debate en el ejecutivo ya que los documentos no se encuentran imputados de forma tal que no quede duda de que ellos refieren a la cancelación del pagaré ejecutado. Por ello decide iniciar un juicio ordinario posterior y aquí se encuentra con un obstáculo procesal de enorme magnitud. Como Pedro no había denunciado relación causal alguna en la demanda ejecutiva, Juan la desconoce. Esta situación lo coloca en una verdadera desventaja procesal, ya que no conoce el objeto del juicio sobre el que se va a dirimir la contienda. Dicho de otra manera, no se entiende cómo Juan puede afirmar el pago o la inexistencia de la relación causal o su prescripción o la caducidad del llenado de la cambial si no sabe o no conoce fehacientemente cuál fue la operación de fondo que dio origen a la ejecución iniciada en su contra.
La pretensión de iniciar el juicio ordinario posterior en estas condiciones sería cometer un “suicidio táctico” ya que se colocaría a merced de la sorpresiva contestación de demanda del acreedor; como si se pretendiera que ésta se produzca antes que la demanda misma, lo que resulta ser una total incongruencia desde cualquier punto de vista.
En definitiva, al pretender que el deudor ejecutado defina el objeto de la acción se lo coloca en una clara desventaja procesal.
Siguiendo con el ejemplo, Juan podría contestar en su demanda que la causa obedece a otra operación distinta a la denunciada por Pedro y por tanto la acción no puede prosperar.
Con esta simple contestación el acreedor demandado cambiaría el objeto del juicio ordinario posterior sin que el ordenamiento jurídico le otorgue al actor ejecutado la posibilidad de mejorar su situación procesal frente a este nuevo objeto introducido por el primero.
Dicho en palabras, y más allá de las soluciones prácticas que se pueden intentar en la práctica profesional para corregir este defecto, el ordenamiento procesal no se encuentra estructurado para resolver este grave problema.
 

1) El deber del ejecutante de dar información relativa a la causa.

Para equilibrar la relación procesal del futuro juicio de repetición resulta necesario o aconsejable realizar medidas preparatorias a fin de saber en forma fehaciente cual va a ser el objeto del juicio ordinario posterior, las que estarán destinadas a conocer la causa u obligación por la cual se ejecutó tal papel de comercio. Ahora viene la pregunta fundamental, ¿tiene el acreedor la carga de informar la causa subyacente de la ejecución ante el requerimiento del deudor? Esta ponencia se inclina por la afirmativa. Ya sea por aplicación del principio rector de la buena fe contractual (art. 1198, Cód. Civil) o por una aplicación extensiva del derecho de información impuesto por el art. 4° de la ley 24.2406, el acreedor debe dar la información requerida.
No es el propósito de este trabajo agotar el tema, pero no se puede dejar de decir que el principio de buena fe engloba la idea de que, entre las partes de un negocio jurídico, debe existir un comportamiento leal y colaborativo, enmarcado en un ámbito de confianza de que las conductas debidas se producirán y que no van a existir acciones o actitudes contradictorias ni sorpresivas. Según expresa Lépori White a las partes “no les está permitido asumir ningún tipo de inconductas y, en caso de que lo hagan, deberán ser a su costo las consecuencias desvaliosas de las mismas. Y entiendo que esta limitación marcada por los deberes legales de conducirse con lealtad, probidad y buena fe alcanza al deber de colaborar en materia de prueba para que el juez pueda alcanzar la verdad”7.
¿Cómo sostener la no existencia de la carga sostenida sin arrasar estas ideas directrices? Cualquier pensamiento contrario al esbozado fracasaría rotundamente al pasar por el tamiz moralizador del art. 1198. Es que resulta inaceptable a la luz de estos principios la conducta de una persona que, pretendiendo escudarse en la literalidad de la cambial ejecutada, se resiste a denunciar cual a sido la relación subyacente en que se ha basado la ejecución iniciada. Esta omisión o reticencia injustificable, conlleva la destrucción de la presunción de buena fe que poseía la obligación cambiaria ejecutada. Es que las normas de la experiencia nos indican que el hecho de ocultar los datos requeridos, hace presumir o suponer con verosimilitud suficiente la existencia de alguna irregularidad en la ejecución llevada a cabo.
 

2) La necesidad de preparar el juicio ordinario posterior.

Salvada esta cuestión es necesario analizar cuales son las herramientas que posee el ejecutado perdidoso para hacerse de la información sobre la causa de la ejecución.
 

a) Soluciones de “lege ferenda”.

Una de las propuestas ideadas radica en la modificación de los códigos procesales del país en el sentido de que cuando sean los demandados los que pretendan iniciar el juicio ordinario posterior, se corra un traslado de inicio al actor a fin de que defina la causa por la cual inició el juicio ejecutivo, especificando los elementos fundamentales de la operación tales como precio, plazo, forma de pago, acompañando toda la prueba de la se habría de valer para acreditar la misma. Sería como una medida preparatoria específica y expresa tendiente a colocar al futuro actor en perfectas condiciones de igualdad procesal frente a la otra parte. Una vez cumplida tal carga procesal y definido en forma precisa el objeto de la futura demanda, el deudor podrá confeccionar correctamente su demanda, dirigiendo todos sus esfuerzos probatorios a destruir esa causa ahora informada con detalle, pudiendo aportar prueba al respecto o impugnar la acompañada por el acreedor. Luego el trámite seguiría con el traslado de demanda al ejecutante demandado para luego abrirse a prueba el proceso como un juicio común y corriente. ¿Qué sucedería si el ejecutante demandado no cumple con la carga procesal impuesta? Debería dársele por perdido el derecho dejado de usar, generándose una presunción en su contra de “falta de causa”, que luego deberá ser evaluada por el juez al momento de dictar sentencia. Otra propuesta es que toda la información referente a la causa sea exigida al momento de iniciar la demanda ejecutiva. Mientras esa denuncia no sea efectuada, el juez no podría despachar la ejecución. Cabría agregar que esa información no significaría causalizar el juicio ejecutivo ni mucho menos; el único propósito radicaría en darle al ejecutado perdidoso la posibilidad de iniciar el juicio ordinario posterior con el conocimiento necesario e imprescindible para ello.
Otra posibilidad imaginable es que se le otorgue al deudor la posibilidad de un traslado más a su favor luego de la contestación de demanda efectuada por el acreedor, con amplia posibilidad de ofrecer prueba sin necesidad de que el demandado ofrezca documental alguna.
De esta forma se evitaría que el acreedor demandado se ampare en una contestación alusiva afirmando que la causa de la obligación fue distinta a la invocada por el deudor actor dejándolo descolocado procesalmente frente al objeto de debate del juicio que ha sido cambiado por las manifestaciones del acreedor demandado.
 

b) Soluciones de “lege lata”.

Hasta tanto no se logre modificar este estado de cosas en materia procesal habrá que buscar alternativas o caminos que nos permitan tener la información indispensable para preparar en forma adecuada el juicio ordinario posterior representando los intereses del demandado perdidoso de la ejecución. En la práctica profesional resulta conveniente y aconsejable utilizar distintos medios en forma conjunta o separada para obtener la información aludida. Veamos.
El acta notarial. Es una de las formas de obtener la información acerca de la causa subyacente de la ejecución y donde se constata el pedido de información relativo a ella. La gran ventaja de esta acción radica en el factor sorpresa que conlleva, que en muchas ocasiones impedirá realizar contestaciones “armadas” tendientes a mejorar su delicada posición procesal frente a un eventual juicio ordinario posterior.
La carta documento. La intimación fehaciente es más económica que el acta notarial pero pierde la gran ventaja del factor sorpresa que tiene la anterior. Igualmente, puede ser un medio preparativo de otros, a fin de probar la falta de colaboración del acreedor para brindar la información requerida.
El reclamo ante la OMIC. Si la obligación o las obligaciones entre las partes se originaron con motivo de una relación de consumo, estimo que el ámbito de la Oficina del Consumidor puede ser un excelente lugar para preparar el juicio ordinario posterior.
Además hay un factor extra que puede llegar a compeler aún más a brindar la información solicitada, cual es la posibilidad de que la oficina municipal imponga una multa por violación al derecho de información o buena fe debido a los consumidores.
Como si fuera poco, en la última reforma de la ley se ha incorporado la posibilidad de demandar por daños punitivos ante la justicia ante cualquier incumplimiento contractual o legal (art. 52, ley 24.240).
Medida preparatoria. La última de las posibilidades radica en la posibilidad de iniciar el juicio ordinario posterior pero solicitando una medida preparatoria (art. 323, CPCC) al juez de la causa antes de correr traslado de la demanda a fin de que se intime al acreedor demandado a que denuncie en autos los datos relativos a la causa de la obligación ejecutada.
Estimo que para que el juez pudiera ordenar esta medida sería conveniente demostrarle que hubo una intimación previa para ello y que la misma fue incontestada, ya sea mediante carta documento, acta notarial o denuncia ante el OMIC.
El único antecedente al que he podido acceder en la materia no fue positivo, decidiendo la Cámara que no correspondía el dictado de la medida previa porque éstas “no proceden si sólo responde al propósito de crear, indebida y unilateralmente, una situación favorable en cuanto a lo que ha de ser materia de decisión sobre el fondo de las cuestiones objeto de controversia a debatirse en el proceso”. “Tal como lo señala el resolutorio recurrido, del decir del propio requirente se desprende el conocimiento de la o las operaciones comerciales que lo relacionan con el requerido y que fueran génesis del libramiento en blanco del pagaré por la suma de U$S 2.828 –en garantía de aquéllas–”8.
En este caso el actor denunció la causa probable de los pagarés, pero su intención era no verse sorprendido por una defensa elusiva del demandado acreedor al momento de contestar demanda, máxime cuando en el intercambio epistolar previo el acreedor informó que esa no era la causa de la ejecución efectuada. Lamentablemente, la Cámara hizo lugar al pedido y el juicio ordinario no se realizó.
Por más que esta tesis no comparta el criterio sostenido, el único antecedente conocido nos marca la necesidad imperiosa de una reforma legislativa en la materia abarcada, tal como lo he planteado en el apartado anterior.
3) El incumplimiento de la carga y su implicancia en materia probatoria. Analizadas las herramientas que contamos actualmente para preparar correctamente el juicio ordinario posterior, es dable examinar cuáles serían las consecuencias de la no contestación del requerimiento. Entiendo que la negativa a dar la información requerida tiene el efecto de trasladar la carga de la prueba en cabeza del acreedor en el juicio ordinario posterior, haciendo perder valor probatorio a la presunción de existencia de causa que poseía el papel de comercio ejecutado (con la salvedad del cheque). Esto se condice con lo expuesto en el art. 324 del Cód. Procesal en cuanto impone para los casos del inc. 1° que “si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio”. Si la obligación subyacente fuera de consumo, habíamos dicho que la sola existencia del pagaré no eximía al proveedor de la prueba del contrato, por lo que la negativa a dar la información agravaría aún más la situación probatoria del requerido quien deberá hacer un esfuerzo aún mayor para rechazar la acción posterior en su contra.
Quedaría resolver los casos en donde la información brindada es parcial o incompleta. Por ejemplo, se informa la operación pero no se informa su precio, o se decide denunciar tales elementos, pero no se denuncia la fecha de la relación subyacente. No tengo duda que en materia de derecho de consumo, la información debe ser completa y documentada por lo que la solución antes propuesta no tendría ningún cambio.
En las demás ejecuciones, la solución dependerá del criterio del juez de turno que deberá ponderar la calidad e importancia de la información o documentación omitida para luego decidir sobre quién pesa la carga de la prueba de la obligación.
En este tema resultará necesa rio que el juez analice cuál es el fundamento o contenido de la demanda de repetición. Por ejemplo, si el ejecutado pretende repetir intereses que no fueron convenidos originalmente, resulta primordial que el acreedor denuncie o acompañe las constancias probatorias que acrediten la tasa de interés estipulada en la relación causal, sin importar demasiado la identificación de otros elementos que no van a ser objeto de tratamiento en el juicio ordinario posterior como, por ejemplo, la especificación correcta de la cosa objeto del contrato. Por último, habrá también que resolver los casos en donde se falsea la información o se oculta a la hora de ser requerida, pero que al momento de contestar la demanda judicial se subsana. ¿Cómo resolver este problema? Existen dos posibilidades. O se prohíbe la introducción de hechos no denunciados oportunamente en ocasión de producirse la intimación, con basamento en el principio de la buena fe y a la doctrina de los actos propios o, en su defecto, se permite ello pasando la carga de la prueba en cabeza del acreedor quien, además, deberá soportar las costas del juicio ordinario posterior, aun cuando resulte victorioso ya que dio al deudor razones suficientes para litigar.
Cualquier solución que se acoja será válida, dependiendo de la estrictez que le impongamos al cumplimiento de la carga. El debate en este punto queda abierto.

3. Conclusiones
a) La sentencia dictada en juicio ejecutivo a favor del acreedor no tiene la virtualidad de transformar el régimen ordinario de cargas probatorias del contrato subyacente.
b) La existencia de un pagaré o letra de cambio suscripto a favor del acreedor ejecutante, le otorga a este último la presunción de la existencia de causa de la obligación y su buena fe, lo que implica que la carga de la prueba de la inexistencia, incoherencia o injusticia de la causa recaerá sobre el ejecutado perdidoso.
c) La regla anterior se establece sin perjuicio de que en ocasiones especiales puede trasladarse la carga de la prueba en cabeza del acreedor por aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
d) La existencia de un cheque suscripto a favor del acreedor ejecutante, no le otorga a éste la presunción de la existencia de causa de la obligación y su buena fe, por lo que el acreedor tiene la carga de probar la existencia de la causa.
e) En casos de relaciones subyacentes de consumo la carga de la prueba estará en todos los casos en cabeza del proveedor.
f) La estructura procesal actual en materia de juicio ordinario posterior no resulta adecuada para amparar debidamente el derecho del ejecutado perdidoso, resultando necesario implementar modificaciones a nuestros códigos procesales.
g) Hasta lograr las modificaciones legislativas es aconsejable preparar este juicio mediante actas notariales, intimaciones previas, denuncias ante el OMIC o medidas preparatorias en juicios.
h) El ejecutante demandado tiene el deber de informar los datos relativos a la relación causal, ya sea por aplicación del principio general de buena fe contractual o por el derecho de información prescripto en el art. 4° de la ley 24.240.
i) La negativa del acreedor a dar información acerca de la relación causal subyacente, implica la pérdida de la presunción de buena fe con el correspondiente traslado de la carga de la prueba en cabeza del acreedor.

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1 19/12/06, “Nastasi, Daniel O. y Moreno, María I. c/Granda, Norma”, CC0000 JU 39192 RSD-427-47 S, Juba, sum. B1600154.
2 Cornero, Guillermina, El pago sin causa, los cheques de favor y la carga de la prueba, con cita de Morello y Palacio, en Peyrano, Jorge W. (dir.) - Lépori White, Inés (coord.), “Cargas probatorias dinámicas”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 439.
3 Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Bs. As., Astrea, 2009, p. 420.
4 Rezzónico, Juan C., Principios fundamentales de los contratos, Bs. As., Astrea, 1999, p. 279.
5 29/9/92, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Omicron Técnica SRL s/cobro ejecutivo”, CC0101 La Plata 211915 RSD-208-92 S, Juba, sum. B100285.
6 El proveedor tiene la obligación de brindar toda la información referente a la relación causal en que se basó la ejecución. Esta cuestión deriva de una aplicación extensiva del derecho de información que posee el consumidor captado por el art. 4° de la ley 24.240. Entrar a polemizar el alcance de este artículo excede con creces el objeto de este trabajo, pero no hay dudas que el debate está abierto y deberá ser dado por los especialistas en la materia.
7 Lépori White, Inés, Cargas probatorias dinámicas, en Peyrano (dir.) - Lépori White (coord.), “Cargas probatorias dinámicas”, p. 67.
8 San Nicolás, res. 403/05, F. 461.

LA MUERTE VENENOSA. Por Dr. Hugo Lopez Carribero*

Los romanos utilizaban el vocablo venenum para designar las sustancias que, incorporadas al cuerpo humano, transformaban la naturaleza biológica del mismo. Así realizaban una diferencia ente lo que llamaban veneno malo, que perjudicaba la salud, y veneno bueno que la mejoraba. De ésta manera se entendía que el envenenamiento era el homicidio cometido con veneno malo.

Sin embargo, hoy sabemos que ésta clasificación no tiene la misma relevancia que tenía en el antiguo Derecho romano. Pues una mismo sustancia puede ser proporcionada para curar o para matar dependiendo de la dosis, la edad y las enfermedades que padezca la víctima.

La manera más insidiosa de matar es a través del veneno. Diferentes sustancias pueden actuar como veneno en la salud de las personas, así por ejemplo las siguientes: morfina, heroína, codeína. Pero cuando el veneno es proporcionado por una persona para la muerte de otra, ello viene a constituir el elemento agravante del homicidio.

Toxicología
Tradicionalmente el veneno he sido utilizado por el hombre para producir la muerte. Sin embargo esta situación ha dejado de tener la gravedad que el uso del veneno generaba a raíz de la aparición de la toxicología. Con esta ciencia se ha logrado salvar muchas vidas que en determinadas situaciones se encontraban terminadas, analizando los efectos del veneno en el cuerpo humano y desarrollando contravenenos para la neutralización de los efectos nocivos.

La calificación del delito en este aspecto tiene fundamento en lo desprevenido en que la víctima se encuentra en la generalidad de los casos cuando ingiere el veneno a raíz de la confianza brindada al homicida. La víctima se encuentra en un mayor estado de indefensión, al consumir comida o bebida con veneno, sin conocer la mortal contaminación. En todos los tiempos, el homicidio cometido con veneno ha sido severamente penado. Así los egipcios condenaban con pena de muerte la sola tenencia de la sustancia mortal. Los romanos consideraban lo siguiente: “Plus est hominen extinguere veneno quan accidere gledio” (es peor matar a un hombre por medio del veneno que darle muerte por la espalda).

Por su parte el Código toscano asimilaba el envenenamiento al homicidio con premeditación, pues los juristas de la época consideraban que era imposible la existencia del envenenamiento son premeditación.

El envenenamiento como causal de homicidio calificado debe pertenecer a la esfera dolosa, pues si el veneno es propiciado por negligencia, estaremos sólo ante un homicidio culposo en los términos del artículo 84 del Código penal.

Dosis de veneno
No es posible realizar una lista de sustancias venenosas en forma taxativa, pues todo depende de la manera en que es suministrado en el cuerpo humano y en especial las dosis y los sucesivos períodos. Así es como, por ejemplo, el arsénico, en pequeñas y controladas dosis
puede tener en determinados casos algunas propiedades terapéuticas, pero suministrado de cualquier otra manera sin control médico se convierte en un tremendo y potente veneno que produce la muerte en pocos minutos. En tal caso hay sustancias que pueden utilizarse como veneno, pero también, en contadas oportunidades como medicamento.

Lo mismo ocurre con el ácido cianhídrico y con la morfina. Posteriormente volveremos sobre el tema. Tiempo de resultado Para que una sustancia sea considerada como venenosa, y por lo tanto ser útil para calificar la muerte, no es necesario que la misma produzca sus efectos en forma inmediata, pues hubieron muchos casos en los cuales las víctimas fueron envenenadas de a poco, día a día, precisamente por ser ésta una maniobra destinada a despistar la investigación.

Vidrio molido
El vidrio molido provoca tremendas úlceras al organismo y produce además desgarramientos en las paredes del intestino, lo cual lleva inexorablemente a la muerte.

Existe un sector de la doctrina penal, integrado por prestigiosos hombres de Derecho, sostenedor de la postura según la cual para que una sustancia sea considerada veneno debe actuar químicamente en el cuerpo humano, no basta que altere el organismo físicamente.

Así es como la sintomatología que hemos detallado anteriormente en relación a la acción del vidrio molido, el mismo no sería considerado veneno para éste sector de juristas, y solo sería tenida en cuenta una sustancia como veneno si la misma fuese capaz de mezclarse con la sangre, produciendo la muerte.

Otro sector doctrinario encabezado por Groizard sostiene que el veneno “es toda sustancia ajena al organismo capaz de dañarlo”. Por lo cual el vidrio molido sería veneno.

Por nuestra parte adherimos a la primera de las posturas. Esto debido a que es necesario, y jurídicamente sano, limitar el concepto legal para los casos de excepción, sobre todo cuando la normativa vigente establece pena o reclusión perpetua para los homicidios previstos en el artículo 80 del Código penal.

Podemos decir que el grado de conato tiene su inicio en el momento en que la víctima se pone la comida en la boca, y puede extenderse hasta el exitoso suministro del antídoto o hasta el momento en que el damnificado definitivamente no muere, por circunstancias ajenas a la voluntas del sujeto delictivo.

 
*Dr. Hugo Lopez Carribero, Abogado penalista

SALARIO MÍNIMO VITAL Y DE REFERENCIA

 

La Cámara Civil y Comercial de Salta  fijó el 70 por ciento del salario mínimo vital y móvil para establecer la cuota alimentaria que debe pagar un padre a sus hijos cuando este no posee ingresos fijos en blanco.

 
La Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, integrada por Marcelo Domínguez y José Gerardo Ruiz, fijó que al 70 por ciento del salario mínimo vital y móvil como referencia de la cuota alimentaria que debe pagar un padre que no posee ingresos fijos.
Es que el tribunal hizo lugar parcialmente a un recurso presentado en el marco de una causa por alimentos y estableció que la cuota a favor de dos hijas menores será equivalente al 70 por ciento del salario mínimo, vital y móvil fijado por el Gobierno Nacional, cuota que se reajustará de manera automática según su variación.
La causa llegó a la Cámara luego de que se apelara la decisión del juez de primera instancia que había dispuesto el 80 por ciento del salario mínimo para la manutención de las hijas de un hombre que dijo no encontrarse en relación de dependencia. La defensa del hombre sostenía que era “arbitrario e injusto, ya que en autos no se ha probado que tenga un ingreso fijo mensual equivalente”.
“El hecho de contraer matrimonio y sobre todo de engendrar hijos, acarrea para los padres, aparte de las bondades propias de la procreación, la obligación ineludible no sólo de procurar la subsistencia de los mismos, sino también de asistirlos y educarlos para realizar de ellos personas útiles para la sociedad”, consignó en el fallo el Tribunal.
Y aclaró que “el deber alimentario que exige la patria potestad impide que un padre pretenda procurar una disminución de los alimentos fijados para sus hijos a raíz de la falta de prueba de sus ingresos”.
Por ello para los camaristas “cabe meritar la situación económica del demandado reparando que… si bien no hay prueba fehaciente de sus ingresos, quedó probado que atiende un negocio de carnicería”. De modo que “el hecho de que no esté registrado como dependiente no implica que sus ingresos - cuanto menos- han de ser el equivalente al salario mínimo, vital y móvil”.
Por ello la sala consideró razonable fijar la cuota alimentaria en el equivalente al 70 por ciento del salario mínimo, vital y móvil, tomando en cuenta, además, la edad de las alimentadas.

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Fuente: www.diariojudicial.com

PADRE ES EL QUE LE LLENA BIEN LA HELADERA A SUS HIJOS

La Justicia decidió rechazar el pedido de una madre de aumento de cuota alimentaria. Para los magistrados, aunque el padre tuviera un aumento patrimonial, lo importante para determinar el monto mensual son las necesidades de los menores.

“Los testigos son contestes en declarar que los niños viven con la madre en un inmueble de la zona de Villa Devoto, de ambientes amplios de dos plantas con cochera, patio y quincho y jardín, con tres habitaciones, living, baño, cocina y terraza, situado en una esquina; asimismo, que durante el matrimonio, tenían un buen nivel de vida, ambos trabajaban y los niños quedaban en guardería; adquirieron un automóvil, salían de vacaciones a esquiar, festejaban los cumpleaños en salones con animaciones.”
Ese era el estilo de vida que llevaba la familia involucrada en los autos “A. L. y otros c/ L. A. A. s/ alimentos y tenencia”. Por eso, los magistrados de la Sala G de la Cámara Civil, integrada por Beatriz Areán, Carlos Bellucci y Carlos Carranza Casares, decidieron que el pedido de aumento de la cuota alimentaria debía ser rechazado ya que, aunque el padre registre un “aumento patrmonial”, el monto se determina de acorde a las necesidades de los menores.
La actora y madre de los chicos solicitó que la cuota alimentaria se fije en el 35% de lo percibido por su ex marido en su actividad laboral, tomando en consideración su mejor salario, que es el perteneciente a febrero del año pasado y por una suma de 20.000 pesos.
Los jueces alegaron que “el amplio concepto de la prestación alimentaria aprehende y concierne a todo lo necesario para el sustento material y espiritual de los hijos, comprendiendo habitación, alimentación propiamente dicha, vestimenta, educación, esparcimiento, salud integral y demás actividades que contribuyen a la formación y mejor desarrollo de los hijos; pesa sobre ambos progenitores, atendiendo a su condición y fortuna, y es en ese sentido que deben estimarse las posibilidades económicas”.
También precisaron que “a su vez, dado que la prestación alimentaria constituye un deber impuesto a los padres como contenido de la patria potestad, no está sometida a la prueba de la necesidad por parte de la reclamante pues su requerimiento constituye un hecho evidente, como también lo es –tal como lo informan las máximas de la experiencia- que a medida que los hijos crecen aumentan sus necesidades en relación a los rubros señalados precedentemente”.
La accionante también realizó un reclamo en relación a un precedente de la Sala, en el que la cuota de un solo hijo había sido determinada en el 25% de las ganancias del padre. Los magistrados rechazaron de lleno la puesta en perspectiva.
En este sentido, agregaron que “no corresponde fijar –en forma mecánica- una idéntica proporción sobre los ingresos del alimentante en función de la cantidad del número de hijos; pues cuando se establece un porcentaje -como en el caso-, se determina de modo tal que su resultado resulte suficiente para satisfacer las necesidades de los requirentes, para lo cual es menester considerar especialmente la base sobre la cual se efectuará el cálculo”.
“De ahí que, para establecer la cuota debe atenderse no sólo al caudal económico, sino esencialmente a las necesidades de la descendencia; de manera que no puede consistir en un medio de capitalización a favor del alimentista, aun cuando el alimentante se encuentre en condiciones de aportar sumas mayores, pues estos aportes excederían los límites de la concreta prestación alimentaria determinada.”
Por esta razón señalaron que “es sabido que, por importante que sea la fortuna del progenitor, la cuota se fijará hasta el tope de las necesidades de los hijos, circunstancia que marca su límite, de manera que no corresponde determinarla en proporción al mayor patrimonio del padre, sino en orden a cubrir –tal como se puso de resalto- todas las necesidades materiales y espirituales del hijo; de modo que no habrá de prosperar la queja de la actora en cuanto pretende el aumento de la cuota establecida”.

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Fuente: http://www.diariojudicial.com

PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL

Principales reformas del Código Civil: divorcio, contrato prenupcial, fertilización y adopción.

El proyecto de reforma del Código Civil presentado por la presidenta Cristina Kirchner incluye la simplificación para los trámites de divorcio, los contratos prenupciales y la fertilización asistida, entre las principales modificaciones.

Se prevé que algunos de estos puntos generen un intenso debate en el Congreso, particularmente en aquellos sectores cercanos a la Iglesia, que a principios de mes manifestó que quiere hacer su "aporte", preocupada por las modificaciones que se introducirán.

A continuación, los puntos principales del proyecto que será enviado al Congreso:

• Divorcio: La reforma del código busca simplificar los trámites en este sentido. Bastará la voluntad de uno solo de los cónyuges, sin necesidad de que exista mutuo acuerdo, para concretar la separación.

• Contratos prenupciales: Al igual que en otros países, una pareja podrá firmar antes de casarse un contrato prenupcial, que permitirá establecer antes de contraer matrimonio una división de bienes determinada en caso de divorcio.

• Uniones convivenciales: El nuevo código contemplara las uniones de convivencia entre dos personas con el fin de proteger el bienestar de una de las personas que integran la pareja ante la eventual ruptura del vínculo.

• Un solo socio: La reforma permitirá conformar una sociedad comercial de "un sólo socio". Además se incorporará la figura de leasing, esto es, el alquiler con opción a compra.

• Fertilización asistida: La posibilidad de que una mujer acuda a un procedimiento de fertilización asistida estará contemplada en el nuevo código, así como el alquiler de vientre para aquellas mujeres que no puedan concebir.

• Adopción: El proyecto busca simplificar los trámites de adopción de niños aunque mantendrá una serie de "controles", según afirmó el presidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo Lorenzetti, al presentar la iniciativa.

CÓMO CAMBIARÁ EL TRÁMITE DE DIVORCIO CON LAS REFORMAS A LOS CÓDIGOS CIVIL Y COMERCIAL

Aída Kemelmajer, ex jueza de la Corte mendocina, que participó del análisis de las modificaciones, explicó el sentido y la orientación de una reforma que "resume la doctrina jurídica de los últimos 30 años".

Las reformas a los Códigos Civil y Comercial propuestas por el kirchnerismo incluyen divorcio express, acuerdos prenupciales y agilizan la adopción. También impulsa nuevas normas para bancos, fideicomisos y barrios cerrados.

La iniciativa fue presentada por la presidenta Cristina Fernández durante un acto en la Casa Rosada. Allí, sostuvo que “no se pueden resolver los problemas del siglo XXI con textos del siglo XIX”. En un mes, el anteproyecto de ley llegará al Congreso para ser debatido por una comisión bicameral.

El presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, destacó que “la reforma de los códigos representa el proyecto de una generación y el resumen de la doctrina jurídica de los últimos treinta años”.

En tanto, por Continental, Aída Kemelmajer, ex jueza de la Corte de Mendoza que participó del análisis de estas modificaciones, dio detalles de cómo cambia la propuesta de divorcio.

Escuchar audio: 

Fuente: www.continental.com.ar

LA IGLESIA PIDE UN MEJOR Y MAYOR DEBATE PARA REFORMAR EL CÓDIGO CIVIL

El episcopado argentino mostró su preocupación por el "divorcio exprés", alquiler de vientres y la fertilidad asistida, ejes del anteproyecto enviado al Congreso.


La Iglesia reclamó a la presidenta Cristina Kirchner un mayor debate del anteproyecto para reformar el Código Civil antes de enviarlo al Congreso y le sugirió que "no se apure" en sancionarlo por incluir una serie de tópicos que se contraponen con la doctrina cristiana.

Fuentes eclesiásticas confirmaron a la agencia DyN que el titular de la Conferencia Episcopal Argentina, monseñor José María Arancedo, "no descarta" pedir una reunión con la primera mandataria para dialogar sobre esta iniciativa elaborada por un grupo de juristas.

Los obispos católicos ya expresaron "preocupación" por algunos "eufemismos" incluidos en el anteproyecto como el llamado "divorcio exprés" para referirse a la rápida disolución del vínculo o la maternidad subrogada para plantear el alquiler de vientres.

También a otros puntos que los referentes eclesiásticos consideran "delicados" como la fertilización asistida con la consiguiente manipulación y descarte de embriones, que para la doctrina católica es una vida humana en gestación o la fecundación post mortem.

A principios de marzo, en el marco de una reunión de obispo, el Episcopado ya pidió hacer su "aporte" a la reforma del Código Civil al recordar que la Iglesia "tiene una larguísima tradición en temas referidos a la vida, la familia y la dignidad humana".

Ahora, peritos eclesiásticos y laicos consideraron que el Poder Ejecutivo debe tomarse más de 30 días para analizar el anteproyecto antes de cursarlo al Congreso para su debate, y hasta criticaron cierto "apuro" que dicen percibir en las autoridades por aprobar los cambios antes de fin de año. Tal como la jefa de Estado estimó al recibir la iniciativa del titular de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti.

"Es harto llamativo el apuro que se percibe en la Casa Rosada por avanzar hacia la sanción del nuevo Código Civil y Comercial. En un país serio el debate sobre esta cuestión de fondo como ésta puede durar años", dijo Eduardo Sambrizzi, titular de la Corporación de Abogados Católicos.

 

Fuente: www.lapoliticaonline.com