SEMBLANZA DOGMÁTICO-JURÍDICA DE LOS ABUSOS SEXUALES EN EL DERECHO ARGENTINO. Por Gustavo A. Arocena

 

1. Introducción 

La actual regulación de los delitos sexuales contenida en el Código Penal de la Nación Argentina fue introducida por la ley 25.087, que sustituyó las disposiciones que traía el Código de 1921 acerca de esta materia. Estas infracciones se encuentran previstas en el Título 3, del Libro Segundo, del digesto mencionado. 

Por evidentes defectos técnicos de la citada ley, dicho título del Código ha quedado compuesto de cuatro capítulos que carecen de rúbrica y comienzan a partir del “Capítulo 2”. En primer lugar, el legislador de la ley 25.087 derogó las denominaciones de los Caps. 2 a 5 de este título, sin sustituirlas por otras, con lo cual dio nacimiento a los cuatro únicos apartados del Código Penal privados de epígrafe. En segundo término, el encargado de crear las leyes omitió reorganizar estos capítulos, adelantando sus respectivas numeraciones, de modo tal de dotar de contenido el Cap. 1, que había sido derogado –con su pertinente rótulo (“Adulterio”) y la norma que lo integraba (art. 118)– por la ley 24.453. La falta de prolijidad del legislador se proyectó, incluso, sobre las propias prescripciones del Código de 1921 que él mismo derogó, pues dejó sin efecto los arts. 121 a 123 y 131, pero no volvió a numerar las reglas subsistentes, dejando a aquéllos vacíos de materia. 

En el Cap. 2, se localizan las figuras de abuso sexual, tanto en sus formas básicas (art. 119, párr. 1°, Cód. Penal) y agravadas (art. 119, párr. 2° a 5°), como en su modalidad de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120). 

Sobre estas incriminaciones versará el presente texto. Déjesenos dejar anotado, para la completa presentación del aludido Título 3, que la promoción y la facilitación de la corrupción o la prostitución (arts. 125, 125 bis y 126, Cód. Penal) y otros delitos conexos, como la rufianería (art. 127), la pornografía infantil (art. 128, párr. 1° y 2°), la facilitación del acceso a espectáculos pornográficos y suministro de material pornográfico a menores de catorce años (art. 128, párr. 3°), y las exhibiciones obscenas (art. 129), son agrupadas en el Cap. 3. 

El Cap. 4 alberga diversas hipótesis de sustracción o retención de una persona, con la intención de menoscabar su integridad sexual (art. 130). 

Por último, el Cap. 5 contiene las disposiciones comunes a los capítulos anteriores. 

En ellas se prevé el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas, a efectos de instar el ejercicio de la acción penal pública que nace de algunos de los delitos tipificados en este Título 3 (art. 132, primera disposición). También el avenimiento de la víctima mayor de dieciséis años con el imputado, como una forma de extinción de la acción penal (art. 132, segunda, tercera y cuarta disposición). Además, estas prescripciones generales consagran una regla especial de agravamiento de la pena para la complicidad secundaria (art. 133). 

2. Bien jurídico protegido 

La caracterización del bien jurídico protegido es un importante instrumento de la interpretación teleológica de los tipos penales1, como así también un concepto de contenido liberal y limitador de la punibilidad. 

Es por eso que habremos de iniciar el estudio de los delitos sexuales con la determinación de lo que es materia de protección en el Título 3 del Libro Segundo del Cód. Penal. El interés jurídicamente tutelado en este lugar de la ley penal sustantiva es la integridad sexual. Puesto que, en el lenguaje natural, la voz “integridad” se emplea para designar la cualidad de íntegro, es decir, el carácter de aquello a lo que no falta ninguna de sus partes, puede afirmarse que estos delitos atacan la incolumidad sexual de las personas. 

Sin perjuicio de ello, el análisis exhaustivo de las distintas figuras delictivas comprendidas en este apartado del Código permite apreciar que el bien jurídico amparado aquí muestra dos aspectos diferentes. En relación con las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, la integridad sexual aparece como el derecho a tener un libre y consciente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad (libertad, reserva o autodeterminación sexual, o autonomía para la elaboración del propio plan de vida sexual). En cambio, con respecto a quienes –por ser menores de ciertas edades o incapaces– no pueden manifestar válidamente su consentimiento, dicha noción se corresponde con el derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual). 

Es que, si bien la mayoría de los abusos sexuales del art. 119 del Cód. Penal, la prostitución de mayores de dieciocho años de edad (art. 126), la rufianería (art. 127), las exhibiciones obscenas del art. 129, párr. 1° y 2° –primera hipótesis–, del Cód. Penal y la sustracción o retención de mayores de dieciséis años con fines sexuales (art. 130, párr. 1°), son delitos que lesionan la libertad de determinación del ser humano en materia sexual, no hay posibilidad de hacer referencia a ataques a la libertad sexual cuando –como sucede en otros delitos del título– el ilícito recae sobre ciertos menores o incapaces que se caracterizan, justamente, por carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual2. 

En efecto, el sujeto pasivo del abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (art. 120); la corrupción de menores de dieciocho años de edad (art. 125); la prostitución de tales menores (art. 125 bis); las distintas modalidades de pornografía infantil (art. 128, párr. 1° y 2°); la facilitación del acceso a espectáculos pornográficos o suministro de material pornográfico a menores de catorce años (art. 128, párr. 3°); las exhibiciones obscenas del art. 129, párr. 2° in fine del Cód. Penal; y la sustracción o retención con fines de sexuales de menores de dieciséis o de trece (art. 130, párr. 2° y 3°), es una persona que –por no haber alcanzado la plena madurez física, psíquica y sexual– carece de capacidad para elaborar su propio plan de vida sexual y, en razón de ello, no pueden prestar su válido consentimiento en esta materia. 

En igual sentido, Donna ha señalado: “A nuestro criterio, el bien jurídico ‘integridad sexual’ no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de dieciocho años, y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad de consentir, y menos aún en quien no lo puede hacer”3. 

3. Abusos sexuales 

Se ha visto ya que el Cap. 2 del Título 3 (Libro Segundo, Cód. Penal) aglutina las distintas figuras penales de abuso sexual. En torno a este concepto la ley construye las descripciones de los principales actos que atentan contra la libertad sexual o la intangibilidad sexual. 

a. Distintas figuras penales 

En la norma del art. 119, párr. 1°, del Cód. Penal se tipifica la figura básica de abuso sexual; en las disposiciones del segundo y tercer párrafos, los abusos sexuales agravados por la configuración de un sometimiento sexual gravemente ultrajante y por la existencia de acceso carnal, respectivamente. A su vez, el párr. 4° del citado art. 119 contempla las figuras agravadas de sometimiento sexual gravemente ultrajante y acceso carnal por cualquier vía. El último párrafo de esta prescripción legal prevé las circunstancias que agravan la penalidad del abuso sexual simple del primer párrafo.

Para el art. 120, el Código se reserva la tipificación del abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima: en su primer párrafo se incluye la figura básica; en el párrafo siguiente, las formas agravadas.

Finalmente, el capítulo se completa con la previsión de una circunstancia que agrava el castigo de todas las figuras de abuso sexual: el acaecimiento de la muerte de la víctima como consecuencia de las acciones típicas que definen aquellos delitos (art. 124). 

b. Aspecto protegido del bien jurídico 

En los abusos sexuales –básicos y agravados– (art. 119), se protege la libertad sexual de las personas mayores de trece años y la intangibilidad sexual de los menores de tal edad y de quienes carecen de capacidad para consentir libremente la acción del autor. En el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, lo resguardado es la indemnidad sexual de las personas menores de dieciséis años. 

c. Figura básica 

El párr. 1° del art. 119 del Cód. Penal establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Se trata de un delito de acción, de mera actividad e instantáneo. La conducta típica consiste en abusar sexualmente de otro, o sea, en realizar tocamientos o contactos corporales4 el autor con la víctima, o ésta obligada por el autor con un tercero, no pudiendo cometerse a distancia ni de palabra –sea que las pronuncie el autor, sea que las articule el propio sujeto pasivo–. La simple contemplación no basta, con tal que no sea el resultado de la acción física de desnudar a la víctima5. Puede tratarse también de la aproximación de objetos –como, p.ej., los llamados “consoladores” o cualquier otro equivalente– a partes del cuerpo ajeno que tengan connotación sexual: la vagina, el ano, los senos, etcétera. Abusa sexualmente de otra persona, pues, quien emplea el cuerpo de ella para actos de significado objetivo impúdico. El comportamiento del sujeto debe ser de carácter objetivamente sexual. Ha de tratarse de actos que, cualquiera sea la finalidad del autor, violan la reserva sexual de la víctima en lo que atañe a sus partes pudendas. No es suficiente, a los fines de la noción de “abuso sexual”, que el sujeto activo lleve a cabo actos sólo subjetivamente impúdicos, esto es, actos de desahogo sexual distintos de la cópula cuyo carácter libidinoso se desprende de la finalidad sexual con que el autor obra. Resulta incorrecto, pues, equiparar el abuso sexual al acto libidinoso. Es que, jurídico-penalmente, la idea de acción implica una determinada expresión de sentido que únicamente puede comprenderse como proceso comunicativo, en el que no sólo es relevante el horizonte de quien se expresa, sino también el del receptor. Es por ello que, al analizar la tipicidad objetiva de este delito, debe ponerse atención en lo que comunica a la sociedad el acto del autor (la significación objetiva de su conducta), y no la mera subjetividad de éste al desenvolverse6. La calificación de una acción como sexualmente abusiva requiere la previa determinación de lo que una sociedad determinada reconoce como “sexual” en un momento dado de su evolución. Sólo así pueden identificarse las conductas objetivamente impúdicas o sexuales para determinado conglomerado humano. La aceptación de la interpretación según la cual, para la configuración del abuso sexual, basta la realización de una conducta sólo impúdica desde un punto de vista subjetivo implicaría la consagración del castigo de meras intenciones, propias del ámbito de reserva del sujeto activo del delito (art. 19, Const. nacional) e ineficaces, en cuanto tales, para atentar contra la libertad de determinación en materia sexual. Con relación a las modalidades de la acción que completan la descripción del tipo y condicionan la situación típica, corresponde mencionar que el abuso sexual exige la concurrencia de algunas de las siguientes circunstancias: 1) una determinada edad o una particular condición de la víctima, y 2) el empleo de ciertos medios comisivos. La edad de la víctima es la de aquel menor que no ha cumplido trece años, a quien la ley reputa inepta por falta de madurez mental para entender el significado fisiológico y moral del acto. Se trata de falta de aptitud sexual en sentido cultural. La ley presume iuris et de jure esta falta de capacidad por la edad (sin admitir prueba en contrario), por lo que se trata de un sujeto pasivo de consentimiento irrelevante. En estos casos, el órgano judicial debe restringirse a acreditar la edad real de menor a través de los medios que estipula la ley a tales efectos, sin indagar acerca de si el autor contó o no con su asentimiento. La condición del sujeto pasivo es la de quien, por cualquier causa, se encuentra imposibilitado de consentir libremente la acción. La imposibilidad de consentir se da, no sólo en la víctima privada de razón, carente de sentido o impedida de resistir por enfermedad o cualquier otra causa, sino también en el paciente al que, por el motivo que fuere, no le es posible prestar válido consentimiento. La víctima se encuentra privada de razón cuando padece de un insuficiente desarrollo intelectual o volitivo, o sufre de alteraciones mentales que la colocan en una situación similar a la del inimputable por falta de salud mental (art. 34, inc. 1°, Cód. Penal). Esta incapacidad, a diferencia de la del menor de trece años, debe ser probada en cada caso concreto, habida cuenta que, aun cuando medie una declaración judicial de insania –que puede o no existir–, el consentimiento dado en un intervalo lúcido tiene plena validez. 

La persona está privada de sentido cuando, sin padecer trastornos en sus facultades mentales, se encuentra en estado de inconciencia o su conciencia se halla gravemente perturbada por trastornos de tipo fisiológico o patológico (sueño, ebriedad total, desmayo, sopor, sonambulismo, ingesta de drogas, etcétera). La incapacidad por falta de sentido también debe ser acreditada en cada caso. La imposibilidad de prestar válido consentimiento tiene como causa la enfermedad del sujeto pasivo, cuando un proceso patológico en curso o las secuelas de uno ya superado se lo han impedido. 

Se ha observado que la fórmula amplia adoptada por la ley permite incluir, a la par de los mencionados, otros motivos impeditivos de la prestación del libre consentimiento, tales como, por ejemplo, los que concurren en los casos de víctimas paralizadas, inmovilizadas, atadas, dormidas, desprevenidas o ultrajadas por sorpresa, o de víctimas cuyo consentimiento es logrado fraudulentamente. 

En todas estas hipótesis, salvo la última –en la que hay un caso de error de la víctima–, el consentimiento aparece viciado por falta de libertad de quien lo presta, aunque pueda tener plena conciencia de la naturaleza del acto y cabal comprensión de su significado. 

Los medios de los que puede valerse el sujeto activo para llevar a cabo la acción constituyen también circunstancias que impiden a la víctima consentir libremente la conducta del agente, a saber: violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. Puesto que, en este punto, la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad, ella consagra un tipo penal de medios determinados. La violencia consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la persona de la víctima o en su contra, con la finalidad de vencer su resistencia (p.ej., amenaza a mano armada o disparo de arma de fuego). Es evidente que no queda incluida aquí la energía física ejercida sobre las cosas o terceras personas para llegar a la víctima, si ella es consentidora, porque en tal caso la fuerza desplegada sobre esas cosas o personas no es la destinada a vencer la voluntad del sujeto pasivo, que es lo que caracteriza el elemento constitutivo del abuso. 

No debe confundirse la verdadera violencia con la discreta energía con que el varón o la mujer vencen el pudor de la persona que, en realidad, desea y consiente la acción7. 

Conforme la estipulación legal del art. 78 del Cód. Penal, queda comprendido en el concepto de “violencia” el uso de medios hipnóticos o narcóticos. Bien se ha anotado que el hecho de que la víctima haya aceptado ingerir la droga ofrecida no quita al acto de contenido sexual su carácter delictivo, pues el autor, de todos modos, se vale de la imposibilidad de consentir el acto causada por la anulación de la voluntad del sujeto pasivo que la droga provoca. La amenaza es el anuncio de un mal a sufrir por la víctima, en su persona, bienes o secretos, o por terceros con los que tiene vínculos de afecto, cuya realización depende de la voluntad del que la formula, y que priva a la persona que la sufre de la libertad psíquica de manifestar su voluntad contraria a las pretensiones del autor. Puede ser llevado a cabo por la promesa específica del mal o por el despliegue de una actividad que la implique de modo inequívoco. El logro de la finalidad de amedrentar a la víctima para obtener su consentimiento respecto de la acción sexualmente abusiva, presupuesta en el empleo de la amenaza del autor, es una cuestión de hecho y vinculada a cada caso particular. 

El abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder es un factor que anula el libre consentimiento, distinto de la fuerza física y la intimidación. Relación de dependencia existe cuando la víctima está subordinada al actor; de autoridad, cuando es la propia ley la que establece la subordinación del uno al otro; de poder, cuando en una relación de hecho una persona controla y regula la vida de otro. Las relaciones a que se refiere la ley, en suma, comprenden todas las situaciones en las que una de las personas está colocada en un plano de superioridad respecto de otra, que le está subordinada o le debe obediencia, tanto en el ámbito público como privado. En estos supuestos, el sujeto activo emplea indebidamente dichas relaciones para lograr sus fines sexuales, de modo tal que el sujeto pasivo se ve compelido a tolerar la situación que le es impuesta, prevaliéndose el sujeto activo de una situación de inferioridad de la víctima. 

Conviene añadir que la inclusión de los medios comisivos analizados no implica, per se, la recepción en el ordenamiento jurídico penal argentino del instituto del acoso sexual. Si bien el abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder comprende tal forma de acoso, lo hace sólo como un instrumento para lograr el ataque a la libertad sexual de la víctima pretendido por el autor. En consecuencia, aunque medie ese acoso sexual, derivado de la vinculación de preeminencia del autor respecto de la víctima, siempre debe configurarse la acción típica del abuso sexual, entendida como contacto corporal con significación sexual. De allí que pueda sostenerse que, hoy por hoy, el acoso sexual no está tipificado como figura autónoma en nuestra ley penal, por lo que, si existe tal acoso sin que se realice la conducta típica del abuso sexual no se verifican los requerimientos típicos de este último delito. Por consiguiente, en los términos de la normativa vigente, el acoso sexual punible es aquel abuso sexual que se logró consumar o tentar aprovechándose de una relación de superioridad existente; la mera solicitud de favores de naturaleza sexual por parte del superior jerárquico que no se prevale de esa superioridad, aun cuando cause molestias, constituye una conducta impune. El tipo subjetivo del abuso sexual es doloso y el contenido del dolo está dado por el conocimiento de que se realiza un acto de carácter impúdico y la voluntad de ejecutarlo, sin llegar a un sometimiento sexual gravemente ultrajante o al acceso carnal. 

El dolo que se requiere es el directo, el que se da aun en quien realiza la conducta sin otro propósito que el de deshonrar o desacreditar a la víctima. En este caso, el autor sabe que también está afectando la libertad sexual de la persona al haber escogido un acto de contenido sexual para lesionar su honor. El abuso sexual, pues, no exige ningún elemento subjetivo del injusto, por lo que el sujeto podrá actuar guiado por un ánimo lascivo o por cualquier otra intención, ánimo, deseo, impulso o tendencia (v.gr., ánimo de venganza, intención de causar un mal, mero propósito de satisfacer una curiosidad, ánimo de lucro). La realización dolosa del tipo penal es, así, perfectamente compatible con otras diferentes intenciones o tendencias del autor. La ausencia de declaración legal al respecto permite sostener que el requerimiento de un elemento subjetivo del injusto de carácter sexual en el autor de la ofensa no puede fundamentarse con criterios dogmáticojurídicos. Por este motivo, lo que distingue una conducta típica de otra atípica (un abuso sexual de, p.ej., una mera exploración ginecológica) es el atentado contra la libertad para elaborar el propio plan de vida sexual, y no una tendencia voluptuosa del autor. 

Sin perjuicio de lo expresado, es preciso señalar que el delito comprende una hipótesis en la cual el tipo penal se configura subjetivamente en función de un componente distinto del dolo, consistente en un particular elemento impropio de la actitud interna del agente. En efecto, en el caso del abuso sexual cometido por quien se aprovecha de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la acción, el legislador ha tomado en cuenta un modo de realización de la acción, que integra el sentido del acto y que no puede ser descripto sólo como una relación entre dolo y objeto de bien jurídico. El acto sexual con persona imposibilitada de consentir libremente la acción, no se transforma en delito ya por el hecho de conocer que el mismo tiene lugar con un incapacitado para consentir libremente. Por el contrario, la interpretación restrictiva a la que adherimos exige que el acto sexual haya tenido lugar “gracias al aprovechamiento”8 de la imposibilidad de consentir libremente. La determinación de los casos en que pueda afirmarse esto último, y de aquellos en los que no, dependerá de los contextos de significación del hecho concreto9, pero es manifiesto que no se puede entender que el mero conocimiento de la situación de la víctima proscriba la acción del sujeto activo. Esta hipótesis de abuso sexual se presenta, así, como una figura penal con un requerimiento típico que no representa un juicio de valor ético socialmente autónomo, sino tan solo la faceta subjetiva de un especial elemento del injusto. 

No actúa dolosamente quien, al cometer el abuso, no conoce alguna circunstancia perteneciente al tipo legal, como, por ejemplo, la edad de la víctima, a quien el autor creyó no menor de trece años. Si el agente incurre en error respecto de la existencia de un elemento típico objetivo, se destruye, por este déficit en el campo subjetivo, la congruencia entre las partes objetiva y subjetiva del tipo necesaria para configurar el delito doloso. 

Distinto es el supuesto del sujeto que cuenta seriamente con la verificación de tal circunstancia del tipo objetivo y ello no le hace desistir de su proyecto, pues allí no hay error sino un autor que obra con dolo eventual respecto de tal extremo, y esta clase de dolo es suficiente en relación con estos elementos del tipo penal. 

El error de la víctima, como factor que excluye el consentimiento, debe recaer sobre la naturaleza sexual del acto cumplido por el autor –independientemente de que haya sido causado o no por éste– o sobre la persona del que realiza el abuso sexual. 

Cualquier persona puede ser sujeto activo del abuso sexual. Para su realización alcanza con la conducta de un solo sujeto activo. Es un delito común y admite todas las formas de participación criminal. 

Sujeto pasivo también puede ser cualquier persona que dé un consentimiento jurídicamente irrelevante (menores de trece años) o que no lo preste de forma libre. 

Este delito instantáneo se consuma con el tocamiento, contacto o aproximación corporal. Según el criterio de la intensidad de ataque al objeto material del bien jurídico, el abuso sexual es un delito de lesión, siendo posible la tentativa. Esta forma de imputación imperfecta se produce cuando la conducta sexualmente abusiva que el autor se propuso realizar, pese a haber tenido comienzo de ejecución, no se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42, Cód. Penal). Puede darse tanto la tentativa acabada, como la inacabada. 

Es condición de ley, para que se castigue a título de abuso sexual, que no haya acceso carnal (art. 119, párr. 3°). Si lo hubo, los actos de abuso sexual cometidos en el mismo contexto de acción son absorbidos por la violación consumada mediante el acceso. Si no existió la penetración sexual, pero se la intentó (art. 42), también queda excluido el tipo y la pena de la figura que estudiamos. Lo mismo sucede con la conducta del sujeto activo que tiene intención de cometer un abuso sexual configurativo de un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima (art. 119, párr. 2°), que absorbe al abuso sexual básico. Lo dicho responde a que tanto el sometimiento sexual gravemente ultrajante como el acceso carnal son elementos integrantes de tipos cualificados del delito de abuso sexual que prevé el art. 119, párr. 1°, del Cód. Penal. Por eso, si concurre una de estas derivaciones típicas, se condena sólo por el tipo derivado como ley especial (lex specialis) y el delito base retrocede vía concurso de leyes. 

Por el contrario, las lesiones leves resultantes del mismo abuso (v.gr., las pequeñas lesiones causadas por el autor al introducir sus dedos en la vagina de la víctima, el leve derrame producido en la piel de ésta por el abrazo demasiado vehemente, la rotura del himen, las mínimas equimosis o las lesiones inguinales) son absorbidas por la figura básica. 

Cuando la lesión es producto de la violencia ejercida para doblegar la voluntad de la víctima, la misma queda también absorbida, mientras no configure un grave daño a la salud de aquélla (p.ej., el autor desvanece a la víctima mediante un golpe en la cabeza con un palo y abusa sexualmente de ella, y el golpe, además, produce lesiones leves). No sucede esto cuando el agente ha torcido la falta de consentimiento del sujeto pasivo a través de cualquiera de los medios que prevé la ley (violencia, amenaza o abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder) y, no obstante ello, despliega sobre el ofendido una energía física distinta de la que presupone el abuso, causándole lesiones leves. Este plus debe concursar materialmente (art. 55, Cód. Penal) con el abuso sexual. Las amenazas de que se vale el autor para lograr el abuso sexual resultan igualmente absorbidas por éste, desde que constituyen uno de los medios típicos de comisión del delito. Es sabido que la amenaza (art. 149 bis, párr. 1°, primera cláusula, Cód. Penal) es un delito eminentemente subsidiario, ya que lo absorbe cualquier otro para el que la acción de amenazar sea –como en el caso– un medio típico o una circunstancia agravante. El delito es de acción pública dependiente de instancia privada (art. 72, inc. 1°, Cód. Penal). 

d. Figuras agravadas 

El art. 119 del Cód. Penal, a partir del segundo párrafo, tipifica figuras agravadas del delito de abuso sexual. En el segundo párrafo, se prevé el sometimiento sexual gravemente ultrajante. El abuso sexual con acceso carnal se contempla en el párrafo siguiente. A la vez, el cuarto párrafo de la disposición legal consagra las agravantes de estas dos modalidades cualificadas de abuso sexual. Finalmente, en el último párrafo, se incluyen las circunstancias que elevan el castigo de la figura básica de abuso sexual del primer párrafo. Todas estas modalidades típicas constituyen delitos de acción pública dependiente de instancia privada (art. 72, inc. 1°, Cód. Penal). 

1) Sometimiento sexual gravemente ultrajante. Prescribe el art. 119, párr. 2°, del Cód. Penal: “La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso, por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima”. La razón política del mayor castigo reside aquí en el mayor desprecio para la integridad sexual, moral y personal del sujeto pasivo que significa, por sus particulares características, la conducta del agente. La propia dignidad como persona de la víctima sufre un menoscabo especial a causa de la acción del sujeto activo. El bien jurídico protegido es, como en la figura básica, la libertad de elaborar el propio plan de vida sexual, en los casos de víctimas mayores de trece años, o la indemnidad sexual, en los supuestos de quienes no han cumplido esa edad y de ciertos incapaces. En cuanto a la conducta típica y las modalidades de este tipo penal, remitimos a lo estudiado al escrutar la figura básica. En el tipo normativo, se aprecia la existencia de un elemento valorativo de carácter cultural cuya télesis requiere la apelación a una justipreciación social de lo configurativo de un “sometimiento sexual gravemente ultrajante”, que depende del conocimiento de un conjunto de modos de vida, costumbres, conocimientos y grado de desarrollo cultural vinculados a determinada época y cierto grupo social. El sometimiento a que alude la norma equivale a dominio, a la vez que a humillación, e importa un grave ultraje para la víctima por su duración o las circunstancias de su realización. El vocablo ultrajante con que se califica el sometimiento sexual ha sido objeto de reparos en la doctrina jurídica comparada, debido a su imprecisión, ya que cualquier abuso sexual, justamente por ser una conducta abusiva, tendría carácter ultrajante. Sin embargo, la jurisprudencia podrá precisar casuísticamente la extensión de su concepto10 sobre la base de las pautas que menciona el tipo legal, ya que –en la ley– lo gravemente ultrajante no radica en la propia naturaleza del abuso, sino en su duración o en las circunstancias de su realización. La existencia de una situación de sometimiento gravemente ultrajante debe colegirse de alguno de los dos elementos que señala la norma: la duración del abuso sexual –circunstancia fáctica temporal– y las circunstancias de su realización –circunstancia fáctica modal–. La duración del abuso sexual idónea para configurar un sometimiento sexual ultrajante se verifica cuando el abuso se prolonga más tiempo que el que razonablemente debía demandar la realización del tipo básico. Las circunstancias de realización de la conducta que la tornan un sometimiento ultrajante para la víctima deben traducir un plus de humillación que se suma al que conlleva la figura básica del abuso sexual. En otros términos, ha de tratarse de circunstancias que comporten para el sujeto pasivo una degradación que se añade a la que es inherente a todo atentado contra la libertad sexual. Pueden proponerse como ejemplo los casos de abuso en lugares en los que la víctima está expuesta públicamente (a la vista de personas), el cunnilingus, la introducción de botellas u otros objetos en la vagina de la mujer, la eyaculación sobre el rostro de la víctima, la penetración de una lanza en el ano de la mujer o el hombre, etcétera. 

El tipo subjetivo es doloso. No parece exigible, en principio, un elemento subjetivo cognitivo distinto del dolo de carácter implícito. A efectos del dolo, basta que el sujeto activo tenga conocimiento –en el momento de realización del hecho– de que lleva a cabo un acto de carácter impúdico gravemente ultrajante y voluntad de ejecutarlo, salvo el caso del abuso sexual cometido por quien se aprovecha de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la acción, que está configurado subjetivamente en función de un especial elemento impropio de la actitud interna del agente –componente subjetivo distinto del dolo–. En este supuesto, el acto sexual debe haber tenido lugar como consecuencia del aprovechamiento de la imposibilidad de consentir libremente, por lo que la hipótesis se muestra como un caso de tipo penal con un elemento impropio de la actitud interna. Puede advertirse que, en relación con el elemento normativo designado mediante la expresión “sometimiento sexual gravemente ultrajante”, es suficiente la conciencia del agente del significado del concepto tal como éste es entendido en su propio ámbito social y cultural (valoración paralela del autor en la esfera del profano). El error acerca de la edad de la víctima o cualquier otro elemento típico objetivo –incluido el componente normativo analizado– constituye un error de tipo que, inevitable o evitable, excluye la responsabilidad. 

2) Abuso sexual con acceso carnal. Con arreglo al art. 119, párr. 3°, del Cód. Penal: “La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía”. El abuso sexual también se agrava cuando, en relación con un menor de trece años, o mediando violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o el aprovechamiento de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la acción, hubiere acceso carnal por cualquier vía. Se trata de lo que la legislación comparada, e incluso la anterior regulación legal argentina de los delitos sexuales, denominan violación. La objetividad jurídicamente protegida es, pues, la libertad sexual de la víctima, es decir, el derecho de las personas a un conciente y voluntario trato sexual, y la intangibilidad sexual, o sea, el derecho a un desarrollo de la sexualidad libre de injerencias indebidas. Acceso carnal es una enérgica expresión que significa penetración sexual11. Se produce cuando el órgano genital masculino se introduce, aun de modo imperfecto y por las vías que luego precisaremos, en el cuerpo de otra persona. De allí que no sea suficiente, a los fines de la realización del tipo legal agravado, el coitus inter femora. No se requiere que la penetración sea completa, ni el perfeccionamiento del coito por medio de la eyaculación. Menos aun, la desfloración de la mujer. El acceso carnal debe llevarse a cabo por cualquier vía, expresión genérica que incluye todos los canales del cuerpo humano que permitan la introducción completa del pene. Quedan comprendidos, pues, la vagina, el ano y la boca (coito bucal, felación o fellatio in ore). La doctrina jurídica ha polemizado sobre la posibilidad de admitir a la boca como una de las vías de acceso carnal atrapadas por la previsión legal. En cuanto a esto, conviene reconocer que el giro “acceso carnal” es vago y, por ello, inidóneo para denotar autónomamente determinada acción humana. Si, como pensamos, esta circunstancia justifica por sí sola que el intérprete recurra al creador de la norma –interpretación genética– para desentrañar su intención al sancionarla, el análisis de los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley 25.087 no deja margen para la duda en cuanto a que la voluntad del legislador fue la de equiparar la fellatio in ore con la penetración vaginal y anal. No puede negarse que la amplitud de la expresión que escogió el encargado de crear las leyes (“acceso carnal por cualquier vía”) ha receptado esa pretensión12. 

El tipo subjetivo es doloso y presupone que el sujeto activo conozca que está realizando un acceso carnal y que tenga voluntad de ejecutarlo. Al igual que en la figura básica, el dolo requerido es el directo, con excepción del supuesto del abuso sexual perpetrado por quien se aprovecha de la imposibilidad de la víctima de consentir libremente la acción, en el cual el acceso carnal debe producirse “gracias al aprovechamiento” de la imposibilidad de consentir libremente. Sujeto activo puede ser cualquier persona, ya hombre, ya mujer. Con respecto a esto, conviene recordar que el tipo legal exige que haya acceso carnal (penetración total o parcial del pene en el cuerpo de otra persona, por las vías admitidas por la ley), y no que el sujeto activo acceda carnalmente a la víctima. La ley se conforma, pues, con que exista un acceso carnal, sea que el sujeto activo desempeñe un rol activo en la relación sexual, sea que cumpla un rol meramente pasivo. Esto último ocurre cuando una persona de uno u otro sexo se hace penetrar aprovechándose de la edad de un varón menor de trece años que asiente –pero mediante una voluntad que es jurídicamente irrelevante–, o violentando o amenazando al varón para obligarlo a hacerlo contra su voluntad (aunque no es fácil admitir que, en este caso, sea factible lograr la necesaria erección13), o abusando coactiva o intimidatoriamente de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. Es un tipo penal unisubjetivo, en el sentido de que es suficiente la conducta de un solo sujeto activo para su realización. 

Sujeto pasivo también puede ser cualquier persona. Se ha discutido la posibilidad de admitir como tal al cónyuge, a la concubina y a la prostituta. Para nosotros, el acceso carnal logrado por el marido con violencia, intimidación o abuso en perjuicio de su esposa satisface los requerimientos típicos del art. 119, párr. 3°, del Cód. Penal, aun cuando el primero tenga derecho a exigirle a la segunda lo que el débito conyugal implica. No obstante que la negativa infundada del débito conyugal –ius in corpus– es una injuria grave capaz de fundar una acción de separación o divorcio (art. 202, inc. 4°, Cód. Civil), ella no se erige en causal que justifique la acción antijurídica del agente. Es verdad que la entrega del cuerpo del otro para el ejercicio de la sexualidad constituye un verdadero derecho que tiene el cónyuge derivado del deber de fidelidad (art. 198, Cód. Civil). Pero, como ocurre con el conjunto de los denominados “derechos-deberes” típicos del derecho de familia (Capítulo VIII, Sección II, Libro I), él tiene un fuerte contenido moral, que responde a la esencia del matrimonio –como vínculo no sólo jurídico, sino también moral y espiritual, basado en el afecto y el amor– e impone que frente a la transgresión del deber resulte impensable la ejecución forzada. Una ejecución forzada de la prestación sexual del cónyuge renuente resultaría un ejercicio abusivo del propio derecho (art. 1071, Cód. Civil), puesto que se trataría de un ejercicio contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer el derecho de los cónyuges a la entrega mutua del cuerpo, nacido del deber de especial lealtad que se deben los esposos por causa del matrimonio, en todos los aspectos de la vida, y no sólo en orden al ejercicio de la sexualidad. 

Por lo demás, aunque el Estado no puede intervenir en lo que se refiere al contenido de los derechos, el ejercicio de éstos está limitado a que se desenvuelva mediante una actividad lícita y conforme a unos fines tolerados por el ordenamiento constitucional; y, según se sabe, no es consentido por nuestro sistema normativo todo acto que traduzca una vulneración a la dignidad de la persona (art. 75, inc. 22, Const. nacional; art. 1°, Declaración Universal de Derechos Humanos, ONU, 1948; art. 11, inc. 1°, Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA, 1969), como lo es el sometimiento a mantener relaciones sexuales en contra de la voluntad de quien está obligado a dar tal prestación. Repárese, incluso, en que el orden jurídico argentino –al regular los derechos personales en las relaciones civiles– impide “hacer justicia por mano propia” ante el obligado renuente a cumplir una prestación de hacer o no hacer, cuando para ello “fuese necesario violencia contra la persona del deudor” (art. 629, Cód. Civil). No debe olvidarse, por otro lado, que el bien jurídico protegido en este Título 3 del Libro Segundo del Cód. Penal es la integridad sexual, que comprende, como vimos, un derecho a la libertad de decisión en materia sexual que no puede negarse a los cónyuges14. 

En relación con la concubina, se señala que el accederla carnalmente mediante violencia, intimidación o abuso constituye violación, pues en tal caso, por tratarse de una unión de hecho y no legal, no es exigible el cumplimiento del deber sexual15. También que, por esa característica del concubinato, él no genera un derecho del varón a acceder a la mujer, pero hace presumir el consentimiento de ésta16. Nosotros pensamos que esa presunción de consentimiento por parte de la concubina no puede ser opuesta jurídicamente a la existencia real de violencia. Pero, en los casos en que la negativa de la concubina no es expresa, resulta admisible aceptar que existe el consentimiento que el hecho mismo del concubinato implica (p.ej., si la accede privada de sentido, en el caso de que esté profundamente dormida o en estado de intoxicación etílica autoprovocada). Más allá de esto, pensamos, una vez más, que debe volverse sobre el bien jurídico protegido, para encontrar allí la correcta solución a esta cuestión. Si lo protegido es la libertad sexual del sujeto pasivo, es indudable que la falta de voluntad de realizar el acto sexual y su consumación mediante violencia colocan al concubino dentro del tipo penal del art. 119, párr. 3°, del Cód. Penal. 

Por último, hay quienes piensan que, cuando una persona que ejerce la prostitución ya percibió un precio a cambio de favores sexuales, carece de derecho para negarse a prestarlos17. A nuestro ver, conforme surge del citado art. 629 del Cód. Civil, resulta inaceptable la ejecución forzada de la obligación cuando para ello fuere necesario el empleo de violencia contra la persona del deudor. Es que, en último término, ello atentaría contra la regla básica de nuestro sistema jurídico que prohíbe atentar contra la dignidad de la persona. Tampoco debe olvidarse que la prostituta, sin perjuicio de su consentimiento otorgado para dar una prestación sexual a cambio de dinero u otros bienes, y aún de la recepción de éstos, no pierde su derecho a “retirar” esa manifestación de voluntad positiva, puesto que en modo alguno ha perdido su libertad de decisión en relación con lo sexual. Es por eso que no encontramos fundamento alguno para negar que la prostituta pueda ser sujeto pasivo de abuso sexual con acceso carnal, toda vez que mediante éste se atenta contra su libertad de disponer del sexo. Lo que importa, en suma, es la voluntad de la víctima, por lo que, ante la negativa de ésta y la ejecución forzada del acceso carnal, el acto se torna ilícito y la conducta, pasible de ser subsumida en el tipo penal bajo estudio. El logro del acceso carnal, intencionalmente realizado, cualquiera que sea el grado de penetración (v.gr., coito vulvar o vestibular), consuma esta figura calificada de abuso sexual. A este respecto, debe recordarse que es indiferente, a los fines de la realización total del ilícito, que la cópula haya sido –para el sujeto activo, para el sujeto pasivo o para ambos– fisiológicamente perfecta. 

La tentativa es admisible. Ella tiene lugar cuando el sujeto activo ha realizado actos inequívocamente demostrativos de la ejecución de su fin de conseguir el acceso carnal, pero no logra tal designio por circunstancias ajenas a su voluntad (art. 42, Cód. Penal). 

3) Agravantes de la figura básica y de las figuras agravadas. El párr. 4° del art. 119 del Cód. Penal contempla circunstancias que, al agregarse a los tipos penales del sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, párr. 2°) y el abuso sexual con acceso carnal (art. 119, párr. 3°), aumentan la criminalidad de cada una de estas figuras. Otro tanto hace el párr. 5°, respecto de la figura básica de abuso sexual del art. 119, párr. 1°, del Cód. Penal. Son elementos que aumentan lo injusto penal del hecho. A su vez, la norma del art. 124 del Cód. Penal prevé otra circunstancia que aumenta el castigo tanto de la figura básica, como del sometimiento sexual gravemente ultrajante y del abuso sexual con acceso carnal. Las distintas agravantes pueden agruparse según atiendan a la producción de determinados resultados, al vínculo existente entre autor y víctima, a la concurrencia de ciertas circunstancias objetivas o a la calidad del autor. a) De la figura básica. Mediante una remisión al párrafo que le antecede, el párr. 5° del art. 119 del Cód. Penal enuncia distintas circunstancias agravantes de la figura básica de abuso sexual. El delito se agrava si: 

1) “Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima” (art. 119, párr. 4°, inc. a, Cód. Penal, al que remite el párr. 5°). Es una agravante que atiende al resultado. El legislador reprime una consecuencia de la figura básica con una pena más grave, por considerarla la realización del riesgo creado por la conducta típica del delito base. El resultado debe estar cubierto por el ámbito de protección del tipo cualificado, que prohíbe causar daños importantes provenientes de un abuso sexual doloso del agente. De allí que no corresponde aplicar la pena mayor a casos como, por ejemplo, el de una mujer que, inmediatamente después de sufrir tocamientos impúdicos por parte del sujeto activo que para ello emplea violencia, se lesiona seriamente al trastabillar y golpear su cabeza contra el suelo mientras huía, para evitar padecer otros ataques sexuales. Esta consecuencia no es más que el producto de una desgracia, y no la realización de un resultado que pueda ser objetivamente atribuido a la conducta dolosa del autor. El grave daño no surge aquí como la realización del específico peligro que pretende prevenir el precepto infringido, sino como un resultado que no está cubierto por el particular fin de protección de la norma de deber. El daño al que alude el tipo legal debe producirse en el funcionamiento del organismo de la víctima y no simplemente en su estructura corporal, y debe consistir en un perjuicio de mucha importancia fisiológica18. 

Desde el punto de vista del objeto jurídico, el tipo penal es pluriofensivo, habida cuenta que, además de la integridad sexual, protege la incolumidad psico-física. La primera es el principal objeto de protección de la figura; la segunda, un bien jurídico complementario. 

Grave daño en la salud no quiere decir técnicamente lesiones graves o gravísimas (arts. 90 y 91, Cód. Penal). Es una expresión genérica y, en consecuencia, el juez puede libremente apreciar si el daño es o no suficientemente grave. Debe tratarse, en suma, de un importante perjuicio, aun cuando no se encuentre comprendido en alguna de aquellas figuras delictivas. 

El grave daño que debe resultar del abuso sexual es el que se deriva directamente de la conducta típica o, aun, de la violencia ejercida por el autor para realizarla, quedando excluido aquel que se produce como consecuencia de la energía física distinta de la propia del abuso sexual violento, que se ejerce cuando ya está doblegada la voluntad de la víctima o después que el hecho se ha realizado. Este último, por cierto, concurre materialmente (art. 55, Cód. Penal) con el abuso sexual del art. 119, párr. 1°. Las lesiones leves que presupone el abuso sexual con violencia, según se vio, quedan absorbidas por la figura básica, siempre que no constituyan, justamente, el “grave daño” que aquí analizamos. Puesto que se trata de una figura cualificada por el resultado, es necesario que el grave daño en la salud física o mental de la víctima no forme parte del dolo del agente. Si, como en los demás casos de delitos cualificados por el resultado, el dolo comprendiera la producción de ese evento, cambiaría el título de la figura, sin perjuicio de la concurrencia real del nuevo delito (lesiones u homicidio) con el que nos ocupa. 

2) “El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda” (art. 119, párr. 4°, inc. b, al que remite el párr. 5°). Se trata de un tipo penal especial impropio, toda vez que guarda correspondencia con la figura básica de abuso sexual, de la que puede ser autor un sujeto no cualificado. Es sabido que en esta clase de tipos penales lo decisivo es solamente el deber especial, y no la posición del autor en sí, de la que surge el deber. Puesto que las distintas calidades del sujeto activo se definen por su relación con el ofendido, la víctima es un sujeto pasivo calificado. La razón determinante de la mayor criminalidad del hecho reside en el quebrantamiento por parte del autor de los deberes de protección sexual que surgen del parentesco y de otras relaciones o situaciones especiales que la ley contempla19. Podría decirse que la comisión del delito por los aludidos sujetos activos defrauda específicas expectativas normativas que forman parte del particular rol que esas personas desempeñan20 en su condición de parientes, ministros de algún culto o encargados de la educación o guarda de la víctima. La conducta del agente, en síntesis, vulnera deberes que afectan tan sólo a personas con un status especial o, con mayor precisión, forman parte de un status especial, como el de los padres, el cónyuge, el receptor de una confianza especial, etcétera. El abuso sexual se agrava cuando el hecho es cometido por un ascendiente o un descendiente (arts. 350 y 351, Cód. Civil), vale decir, por el padre, la madre, el abuelo, la abuela u otros ascendientes sin limitaciones, o por el hijo, la hija, el nieto, la nieta u otros descendientes sin limitaciones, pudiendo el vínculo tener su origen en el matrimonio o fuera de él. También cuando es perpetrado por un afín en línea recta, esto es, por el suegro o la suegra, el yerno o la nuera, en forma ascendiente o descendiente sin limitaciones de grado, o por un hermano, estando comprendidos tanto los matrimoniales como los extramatrimoniales. En todos estos casos, el parentesco debe acreditarse conforme las exigencias de la ley civil. El tipo cualificado atrapa también al hecho realizado por el tutor (art. 377, Cód. Civil) o el curador (art. 468). El agravamiento de la pena del abuso sexual en razón de su comisión por parte de un ministro de algún culto reconocido o no –por la Secretaría de Cultos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos de la Nación– obedece a la inobservancia del deber de quienes poseen esa calidad ministerial, de abstenerse de cometer cualquier abuso sexual en perjuicio de otras personas. Pensamos, pues, que lo que determina la mayor criminalidad del hecho no es el abuso de la violación ministerial entre el autor y la víctima, sino la violación de la obligación de moralidad y honestidad que le impone al autor su calidad de ministro de cualquier culto en sus relaciones con cualquier persona. La ausencia en el tipo legal de toda referencia expresa a un elemento subjetivo distinto del dolo que exija el aprovechamiento de alguna de tales calidades –elemento impropio de la actitud interna– nos lleva a concluir en este sentido. La circunstancia agravante funciona a partir de la pura calidad del autor, y no en función de un modo de realizar el delito. De allí que estimemos que es autor de este abuso sexual agravado el ministro de un culto reconocido o no que abusa sexualmente de una mujer que no lo sabe sacerdote. En su enunciado final, el tipo legal cualificado menciona al encargado de la educación o de la guarda. Se encarga de la guarda del menor aquel que se ocupa del cuidado del menor, por delegación del titular o por cualquier situación de hecho, sin que sea necesario que ella sea excluyente de la patria potestad, tutela, curatela o, incluso, del guardador propiamente dicho –o guardador en sentido estricto– al que alude el art. 72 del Cód. Penal. En esta hipótesis legal deben considerarse comprendidos al adoptante y al adoptado. Encargado de la educación, por su parte, es aquel que, por cualquier título legal o situación de hecho, se ocupa de instruir al menor. Lo hace tanto el que suministra conocimientos intelectuales o formación moral, como el maestro de un oficio o arte. No importa la calidad o características de la materia que enseña, sino sólo que no se trate de vinculaciones puramente ocasionales. El tipo subjetivo, que es doloso, requiere que el sujeto activo conozca las relaciones que lo vinculan con la víctima. El dolo sólo puede ser directo con respecto a la conducta sexualmente abusiva, bastando el dolo eventual en relación con las calidades de aquél y ésta. El error sobre alguna de las hipótesis previstas en el párrafo anterior constituye un error de tipo y excusa de responsabilidad.

3) “El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas” (art. 119, párr. 4°, inc. d, Cód. Penal, al que remite el párr. 5°). El fundamento de la agravación de la pena, en la hipótesis del abuso cometido por dos o más personas, debe encontrarse en las mayores posibilidades de éxito de la acción delictuosa que implica este modo de perpetrar el delito. Es un caso de tipo penal plurisubjetivo, pues la figura agravada no puede ser realizada por una sola persona, sino que requieren la concurrencia de varias. Desde que la conducta de los plurales sujetos activos debe dirigirse al mismo objetivo típico, la descripción legal concretiza un tipo penal de conducta convergente. No es necesario que el hecho se realice con el concurso de dos o más personas. Basta con que, por lo menos, sean dos los sujetos que actúan como coautores, aun cuando no realicen ambos la acción sexualmente abusiva, porque puede llevar a cabo la misma sólo uno de ellos, mientras el otro ejerce violencia sobre la víctima, la amenaza o, respecto de ésta, abusa coactiva o intimidatoriamente de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. A los fines del tipo cualificado, es insuficiente que una de las dos personas preste un auxilio al otro para cometer el hecho (v.gr., oficiar de “campana”), si no realiza además una acción como las señaladas, que lo convierten en coautor de esta figura agravada21. Uno de los coautores podrá ser penalmente irresponsable, pues el número mínimo puede estar integrado por inimputables, siempre que se dé, al menos, la intervención de un agente con capacidad de culpabilidad. La calificación por el empleo de armas, según lo que se afirmó en el tratamiento parlamentario de la ley 25.087, tiene relación con un aumento de la violencia por parte del sujeto activo y el peligro adicional para la víctima que de ese uso se deriva. En el abuso sexual cometido con armas –expresaron también los legisladores–, el peligro para la vida de la víctima es evidente y manifiesto. En definitiva, la criminalidad de la conducta típica se agrava por el peligro para la vida y la integridad física de la víctima que conlleva el uso de armas, tanto propias como impropias. 

4) “El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones” (art. 119, párr. 4°, inc. e, Cód. Penal, al que remite el párr. 5°). Es otro tipo penal especial impropio. El fundamento de la mayor pena reside en que, con su hecho, estos sujetos activos atentan contra la integridad sexual, a la vez que omiten el cumplimiento del deber de otorgar seguridad y protección a los ciudadanos. Es una agravante que atiende a la calidad del sujeto activo y al quebrantamiento del rol específico que el mismo desempeña en la vida social. Fuerzas policiales son las encargadas de vigilar por el mantenimiento del orden público y la seguridad de los ciudadanos. Se encuentran bajo las instrucciones de las autoridades políticas, y comprenden tanto a la Policía Federal, como a la Policía de las provincias. Fuerzas de seguridad, por su parte, son la Gendarmería, la Prefectura y la Policía Aeronáutica. La primera es una fuerza que desempeña funciones policiales y aduaneras, con carácter de policía militarizada federal, y es independiente del Ejército; las últimas son fuerzas que poseen funciones similares a las de la Gendarmería Nacional, a cumplir en agua o aire, respectivamente. El abuso sexual debe ser cometido por el integrante de las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones, vale decir, cuando se encontraban cumpliendo algún acto o procedimiento dentro de la órbita de su competencia funcional y de su competencia territorial. 

5) “El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo” (art. 119, párr. 4°, inc. f, Cód. Penal, al que remite el párr. 5°). En el debate parlamentario de la ley 25.087 se expresó que, cuando se menciona que el abuso sexual se agrava en los casos en que la víctima es menor de dieciocho años y el autor se aprovecha de la situación de convivencia, “se ha querido proteger al menor del abuso de una situación de cercanía”. Con esta agravante –se ejemplificó en dicha oportunidad– quedarían incluidos supuestos en los que, verbi gratia, el conviviente de la madre abusa sexualmente de la hija de aquélla, menor de dieciocho años. Es un tipo penal de sujeto pasivo calificado, ya que sólo puede ser ofendido un menor de dieciocho años. La situación de convivencia que exige la ley se da cuando el autor y la víctima viven bajo un mismo techo. Implica más de lo que reclama la descripción típica, el hacer con la víctima vida marital, esto es, mantener con ella una relación de concubinato más o menos estable. Además, al momento del hecho, tiene que existir una convivencia efectiva, cualquiera sea la causa de ésta (p.ej., abuso sexual cometido por el concubino de la madre en perjuicio de la hija de ésta o por la concubina del padre en perjuicio del hijo de éste, etcétera), y aprovechamiento de dichas circunstancias favorables por parte del sujeto activo. El autor debe conocer la edad de la víctima, es decir, que ésta tiene menos de dieciocho años. El tipo subjetivo de la figura agravada también incluye un elemento subjetivo del injusto, pues –como se observó– el sujeto activo debe cometer el hecho aprovechando la situación de convivencia preexistente con el menor. Es un elemento impropio de la actitud interna del agente, que constituye la faceta subjetiva de un especial elemento del injusto. El error acerca de la edad de la víctima o cualquier otro elemento del tipo objetivo cualificado constituye un error de tipo que, inevitable o evitable, excluye la responsabilidad agravada. 

6) “Resultare la muerte de la persona ofendida” (art. 124, Cód. Penal). Es un tipo penal cualificado por el resultado y, desde el punto de vista del bien jurídico, pluriofensivo, toda vez que, además de la integridad sexual –bien jurídico principal–, protege la vida –bien jurídico complementario–. Una vez más, el legislador reprime una consecuencia de la figura básica con una pena más grave, por considerarla como la realización del riesgo creado por la conducta típica del abuso sexual del art. 119, párr. 1°, del Cód. Penal. Para la imputación del resultado mortal al sujeto activo es necesario que el riesgo creado por la conducta dolosa del sujeto activo cree un peligro, se realice efectivamente en la producción de la muerte de la víctima y que esta consecuencia amenazada con una pena mayor se encuentre abarcada por el fin de protección de la figura agravada. Con arreglo a lo que ya sostuvimos, no podrá imputarse la realización de dicho resultado, entonces, en casos como, por ejemplo, el de una mujer que, inmediatamente después de ser accedida vaginalmente por el autor que para ello se vale de violencia, muere al trastabillar, caer al suelo y golpear su cabeza mientras huía, para evitar padecer otros abusos sexuales. No puede considerarse el acaecimiento de esta muerte la realización de un resultado objetivamente referible a la conducta dolosa del agente, sino sólo como el lamentable producto de una desgracia. La muerte, en síntesis, no se presenta en esta hipótesis como la realización del específico peligro que pretende prevenir el tipo penal cualificado. La imputación del resultado al tipo subjetivo presupone que la muerte no forme parte de los designios del agente. La voluntad dirigida a ese evento cambiaría el título de la figura, sin perjuicio de la concurrencia material del nuevo delito (homicidio) con el de abuso sexual. Basta, pues, que entre la acción del agente y el evento ulterior exista relación de producción al menos imprudente, entendida ésta a la manera antes señalada, esto es, como la efectiva realización del riesgo no permitido configurado a partir de la conducta de la figura básica, o sea, como la cierta realización del peligro creado por una conducta imprudente respecto del resultado mortal. Si el autor utiliza el abuso sexual como medio para matar, ambos delitos concurren materialmente (art. 55, Cód. Penal). Por el contrario, si mata para consumar el delito contra la integridad sexual, se tratará de un homicidio calificado por la causa (art. 80, inc. 7°, Cód. Penal). 

b) De las figuras agravadas. El sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, párr. 2°) y el abuso sexual con acceso carnal (art. 119, párr. 3°) se agravan por las mismas circunstancias que aumentan la criminalidad de la figura básica de abuso sexual (art. 119, párr. 1°). Las hemos analizado en el apartado precedente, a donde remitimos para evitar inútiles reiteraciones. A ellas se agrega otra figura agravada, que se encuentra prevista en el art. 119, párr. 4°, inc. c, del Cód. Penal. Las razones que fundan la exclusión de esta hipótesis como agravante de la figura básica (art. 119, párr. 1°) son evidentes, puesto que, como se verá, las enfermedades atrapadas por el tipo cualificado se caracterizan por ser contagiadas a través de la vía sexual, y esta forma de transmisión presupone un acceso carnal excluido del delito base. De acuerdo con la disposición legal citada, la pena del sometimiento sexual gravemente ultrajante y el abuso sexual con acceso carnal será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio. Es un tipo penal cualificado por un resultado de peligro concreto, en tanto la ley requiere la creación de una efectiva situación de peligro. En razón de esta característica, la figura reclama un juicio ex ante para determinar la peligrosidad de la acción y un juicio ex post para enjuiciar el resultado de peligro. A la vez, se trata de un tipo penal pluriofensivo, puesto que la disposición legal protege la integridad sexual y la integridad física. Aquélla, por ser el objeto jurídico resguardado en este título del Código Penal –el Título 3 del Libro Segundo–, es el bien prevaleciente; ésta, un bien complementario. Enfermedades de transmisión sexual son aquellas enfermedades infectocontagiosas en las que la transmisión sexual es una de la formas de contagio. Son enfermedades cuya transmisión se realiza a través de la vía sexual, por ejemplo, la sífilis, las secreciones masculinas y femeninas genitales gonocócicas y no gonocócicas, el herpes genital, el papilomatosis venéreo, el molusco contagioso, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo, la hepatitis B y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). 

Por expresa indicación legal, la enfermedad de transmisión sexual debe ser grave, es decir, debe tener mucha entidad, aunque no encuadre en alguno de los supuestos contemplados por los arts. 90 y 91 del Cód. Penal. Desde luego, no es preciso que ella lleve indefectiblemente a la muerte (v.gr., el sida), sino que es suficiente que produzca trastornos importantes (p.ej., la inflamación de la uretra ocasionada por la uretritis gonocócica). Puede observarse que la expresión enfermedad de transmisión sexual grave designa un elemento normativo valorativo de carácter científico, pues su aprehensión exhaustiva necesita de un conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, a la vez que sistemáticamente estructurados, de los cuales se pueden deducir principios y leyes generales. El tipo subjetivo está integrado por un elemento cognitivo distinto del dolo, en tanto en la norma se hace referencia al autor que tuviere conocimiento de ser portador de la enfermedad. Es un elemento expreso, que recae sobre un elemento periférico de la figura y se dirige a remarcar un conocimiento específico acerca de tal accidente del tipo legal, tornando insuficiente el dolo eventual en relación con éste. La conducta sexualmente abusiva sólo puede ser cometida con dolo directo. El error, evitable o inevitable, respecto de cualquier elemento del tipo objetivo agravado constituye un error de tipo que excluye la responsabilidad más grave. 

e. Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima 

El art. 120 del Cód. Penal prevé el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima. Es una variedad de abuso sexual cuya característica definitoria es que el sujeto activo atenta contra la indemnidad sexual de la víctima prevaliéndose de una posición de superioridad que él ocupa respecto de aquélla. 

1) Distintas figuras penales. En el párr. 1° de la norma del art. 120 del Cód. Penal se incluye la figura básica del delito. La tipificación de la figura agravada aparece en el párrafo siguiente. Conforme hemos anotado, la agravación de la pena por la muerte de la persona ofendida alcanza también a esta modalidad de abuso sexual. 

2) Aspecto protegido del bien jurídico. Según se ha dicho, en el abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, lo protegido es la indemnidad sexual de las personas menores de dieciséis años. No está de más reiterar que no se protege mediante estas figuras penales la libertad para la elaboración del propio plan de vida sexual, puesto que lo que caracteriza de modo particular a estas personas es una inmadurez sexual que los priva de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Es por eso que el ejercicio de la sexualidad con estos menores se prohíbe en la medida en que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro. La antijuridicidad de las prácticas sexuales con estas personas no deriva, pues, de que la víctima no consiente libremente la acción del sujeto activo, sino de la existencia de un consentimiento inidóneo para borrar la ilicitud, por haber sido prestado por un ofendido que la ley reputa incompetente para conocer las consecuencias del acto. 

3) Figura básica. El art. 120 del Cód. Penal, en su párr. 1°, establece: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del art. 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado”. La conducta típica es la misma que la del sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, párr. 2°) y el abuso sexual con acceso carnal (art. 119, párr. 3°), por lo que, en lo pertinente, remitimos a lo desarrollado. Este abuso sexual puede ser cometido por cualquier persona, tanto un hombre como una mujer. Sujeto pasivo, en cambio, sólo pueden serlo el varón y la mujer menores de dieciséis años de edad y mayores de trece. Si fuera menor de trece años, debería aplicarse, según la conducta desplegada, el segundo o el tercer párrafo del art. 119 del Cód. Penal, respectivamente. La tipicidad exige, además, que se trate de una persona inmadura sexualmente, o sea, una persona carente de madurez en materia sexual. El giro lingüístico que emplea la ley designa un elemento normativo valorativo de carácter cultural cuya télesis requiere la apelación a una apreciación social que depende del conocimiento de un conjunto de modos de vida, costumbres y grado de desarrollo cultural vinculados a determinada época y cierto grupo social. No debe interpretarse que sólo es inmadura sexualmente aquella persona que carece de experiencia en materia sexual, esto es, la persona que –aun sin ignorancia en lo relativo a las relaciones sexuales– no ha perdido su inocencia en esta materia por la práctica sexual. También lo es aquella que, contando con alguna experiencia y ciertos conocimientos en orden a la sexualidad, no posee la madurez física, psicológica, moral y espiritual necesaria para elaborar idóneamente su propio plan de vida sexual. 

Actos de irresponsabilidad en el ámbito sexual, tales como el trato sexual de una mujer con varios hombres sin tomar los recaudos necesarios para no contraer enfermedades de transmisión sexual o sufrir embarazos no deseados, son, muchas veces, demostrativos de tal falta de madurez sexual22. Puede afirmarse, en definitiva, que la inmadurez sexual del sujeto pasivo del delito es su falta de competencia para desempeñar el rol específico que le incumbe en el libre, voluntario y consciente trato sexual. El tipo subjetivo requiere dolo directo, en tanto contiene un elemento subjetivo distinto del dolo que establece que el sujeto activo debe abusar sexualmente de la víctima aprovechándose de su inmadurez sexual. Es un elemento impropio de la actitud interna del agente, que reclama que éste realice la conducta típica prevaleciéndose de la falta de madurez sexual del ofendido. El autor debe lograr el consentimiento de la víctima respecto del sometimiento sexual ultrajante o el acceso carnal por cualquier vía, gracias a su situación de superioridad respecto de aquélla. El error –tanto evitable, como inevitable– sobre la edad de la víctima o sobre su condición de inmadura sexual excluye el dolo, en tanto se trata de un error sobre elementos del tipo objetivo que, en cuanto tal, excluye la tipicidad dolosa. La duda acerca de los elementos del tipo no equivale a error. El aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima debe tener lugar en razón de circunstancias que muestran una situación de superioridad del sujeto activo respecto de ésta, a saber: 

a) La mayoría de edad del autor. Esta expresión del tipo penal constituye un elemento normativo jurídico, puesto que hace referencia a una realidad determinada por una norma jurídica, remitiendo a la disposición del ordenamiento jurídico que establece cuándo las personas adquieren la mayoría de edad. Es la regla del art. 126 del Cód. Civil la que dirime dicha cuestión. Prescribe esta manda legal: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho años23. Puesto que la mayoría de edad se adquiere el día en que se cumplen los dieciocho años (arts. 126 y 128, Cód. Civil), a tales efectos se computa como día completo el de nacimiento, desde la medianoche en que él comienza. No puede afirmarse que, mediante dicho enunciado, el legislador ha pretendido aludir a una mera diferencia de edad significativa entre autor y víctima, es decir, a que el agente tenga más edad que la víctima, de forma tal que exista una situación de preeminencia del primero respecto de la segunda. Si así se interpretara, el propio tipo legal del art. 120, párr. 1°, del Cód. Penal resultaría una norma redundante, por contemplar dos veces una misma hipótesis, pues entre los supuestos de superioridad que prevé el artículo mencionado se incluye, justamente, la relación de preeminencia del autor respecto de la víctima. 

b) La relación de preeminencia del autor respecto de la víctima. Esta alocución, por su vaguedad, capta toda situación de supremacía del agente respecto del menor, cualquiera sea la causa que le haya dado origen. 

c) Otra circunstancia equivalente a la relación de preeminencia del autor respecto de la víctima. Se trata de otro enunciado de textura abierta, a través del cual el legislador refirma su voluntad de permitir al intérprete la inclusión de situaciones análogas a la vinculación de preeminencia, que impliquen casos en los que el agente se aprovecha de la inmadurez sexual del ofendido valiéndose de ciertos lazos que lo unen a éste, con el objetivo de lograr su consentimiento para el acto sexualmente abusivo. La enumeración de estas hipótesis de superioridad es, como se ve, puramente ilustrativa. 

No está de más enfatizar que, como consecuencia del elemento impropio de la actitud interna incluido en el tipo subjetivo –que demanda aprovechamiento de la inmadurez de la víctima, en razón de alguna de tales circunstancias–, no es suficiente para satisfacer las exigencias subjetivas de la figura la mera existencia de esas situaciones de superioridad, aun conocida por el sujeto activo. Aunque el precepto legal no lo requiera de modo explícito, el aprovechamiento del agente de la falta de madurez sexual del ofendido ha de dirigirse a lograr el consentimiento expreso o tácito de la víctima, pues si el sujeto activo realizara la conducta típica sin dicha anuencia no habría posibilidad de tal aprovechamiento, ni de abuso sexual, sin que el autor incurra en alguna de las formas de delincuencia de los párrafos segundo o tercero del art. 119 del Cód. Penal. La necesidad de dicho consentimiento, además, pone en evidencia que debe rechazarse el empleo de violencia, amenazas, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder. Se trata de medios comisivos cuya utilización supone una voluntad contraria proveniente de quien sufre la acción, que es doblegada mediante ellos, y estos elementos no concurren en los casos en que el ofendido adopta una actitud consentidora. A partir de la exigencia legal de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, la doctrina jurídica ha discutido respecto de la necesidad –para la satisfacción de lo que este tipo penal requiere– de la seducción real del sujeto pasivo, como consecuencia de la cual éste presta su consentimiento. Para elucidar esta cuestión, resulta útil poner de relieve las diferencias que existen entre los conceptos de seducción real y seducción presunta. En la primera, el autor debe lograr el sometimiento sexual gravemente ultrajante o el acceso carnal engañando o persuadiendo a la víctima y el juez debe probar, como extremo del delito, el engaño o persuasión. En la seducción presunta, en cambio, la ley presume iuris et de jure, no la existencia de engaño o persuasión, sino que la víctima, por su inexperiencia, cede seducida por la propia naturaleza del acto sexual o por la seducción del autor. Sobre la base de esas premisas, parece inconcuso que la figura penal del art. 120 del Cód. Penal prescinde del requisito de seducción para la tipificación del abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima. La norma no reclama como necesario aquello que demanda la noción de seducción real, pues no exige una concreta conducta seductora desplegada por el agente, sino menos que eso. En los términos de la fórmula vigente, sólo debe mediar un aprovechamiento del autor de la situación de superioridad que tiene respecto de la víctima, el que, por cierto, deberá ser debidamente acreditado por el juez. Únicamente ese extremo deberá probarse y no una seducción real cuya existencia no impone de modo expreso el tipo penal, ni surge del sentido de la acción prohibida que describe la norma. Por lo demás, si la seducción consiste en la persuasión por halagos, lisonjas o mañas, no parece irrazonable sostener que aquel aprovechamiento podría acaso obedecer a otras circunstancias diversas del despliegue seductor del actor y, quizá, vinculadas con cierta presión difusa del sujeto activo sobre la víctima. Recuérdese a este respecto, que, entre las circunstancias de las que puede servirse el agente para aprovecharse de la inmadurez sexual del paciente de la acción, la ley menciona la relación de preeminencia del autor respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente. No nos parece descabellado colegir dicha presión difusa de alguna de estas situaciones. La sola exigencia de aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, pues, no configura al sistema de la ley como de seducción real, habida cuenta que ésta, al demandar que se acredite el engaño o la persuasión mediante los cuales el autor llevó a cabo la acción prohibida, exige más que ese mero aprovechamiento. Tampoco echa mano la ley de presunción alguna en relación con ese aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, habida cuenta que, ni siquiera cuando se verifica una objetiva situación de superioridad del agente en relación con aquélla, originada en la mayoría de edad del primero, la existencia de una relación de preeminencia u otra circunstancia equivalente, ese aprovechamiento puede tenerse por verificado. Por el contrario, el tipo penal del art. 120 del Cód. Penal no establece ninguna presunción en tal sentido, sino que, en su lugar, requiere que se acredite que el autor, prevaliéndose de su situación de superioridad respecto de la víctima, ha abusado de la inmadurez sexual de ésta y logrado su consentimiento al acto sexual. En la interpretación del abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual, en definitiva, carecen de valor las disquisiciones sobre qué se entiende por seducción, porque el texto legal no requiere que el delito sexual sea logrado por ese medio. 

El autor debe tener conocimiento de realizar acciones idóneas para configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima o un acceso carnal con un menor de dieciséis años y mayor de trece, cuyo consentimiento ha obtenido aprovechándose de su inmadurez sexual. Si el propósito del autor fue realizar una acción apta para configurar un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima o un acceso carnal y, por circunstancias ajenas a su voluntad, no lo consumó, el delito queda en grado de tentativa (art. 42, Cód. Penal). Resulta difícil imaginar hipótesis de tentativa acabada. La parte final de la norma del art. 120, párr. 1°, del Cód. Penal contiene una regla expresa de subsidiariedad. Es una regla de subsidiariedad expresa relativa, en cuanto dispone que el tipo penal disfruta de preferencia en relación con otro, sólo si castiga la acción con una pena más grave. El abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual, en suma, se castiga en forma autónoma sólo cuando no resultare un delito más severamente penado, es decir, cuando la acción típica que configura el mismo no encuentra encuadramiento jurídico en otro delito conminado en abstracto con pena mayor. En este último caso, el tipo y la pena del abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima consentidora cede ante el delito previsto con sanción más grave. El delito es de acción pública dependiente de instancia privada (art. 72). 

4) Figuras agravadas. El art. 120 del Cód. Penal, en su párr. 2°, expresa: La pena de abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incs. a, b, c, e o f del párr. 4° del art. 119. Las agravantes son las mismas que aumentan la punibilidad del sometimiento sexual gravemente ultrajante y el abuso con acceso carnal. 

A la par de estos tipos calificados, corresponde mencionar el del art. 124 del Cód. Penal que, en lo que aquí interesa, prescribe que se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en el caso del art. 230 resultare la muerte de la persona ofendida. Es una calificante por el resultado. Sin embargo, no es fácil concebir que se produzca la muerte de la víctima como consecuencia de un acceso sexual consentido y, en consecuencia, que pueda darse esta agravante. El delito es de acción pública dependiente de instancia privada (art. 72). 

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1 En relación con este tema, se asevera que “la función teleológica-sistemática que se asigna al concepto de bien jurídico (en rigor, una entre varias de sus funciones) ...permite, al intérprete, mantener en sus debidos límites la materia de prohibición” (Cesano, José D., Contribución para la determinación del bien jurídico protegido por las disposiciones penales de la ley 24.051, “Ley, Razón y Justicia”, Neuquén, año 1, n° 1, ene.-jul., 1999, Córdoba, Alveroni, 1999, p. 215). Es que, al fin y al cabo, la consecuencia más importante del criterio interpretativo del bien jurídico es que “una conducta que cumpla el supuesto de hecho legal será atípica, a pesar de ello, si no lesiona el bien jurídico protegido por la ley” (Gimbernat Ordeig, Enrique, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, Madrid, Tecnos, 1999, p. 87 y 88).
2 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p.176.

3 Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, 2ª ed., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 14.
4 Para la discusión sobre la eventual tipicidad de las acciones que no implican contacto físico directo, ver, en el derecho español, Gómez Tomillo, Manuel, Derecho penal sexual y reforma legal. Análisis desde una perspectiva político criminal, “Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología”, n° 7, 2005, p. 4, disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-04.pdf.
5 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. III, Bs. As., Tipográfica Editora Argentina, 1956, p. 387.
6 En sintonía con la concepción que sostenemos, afirmaba Sancinetti respecto de la hoy derogada figura de abuso deshonesto: “se ha querido explicar el sentido de la acción de los llamados delitos contra la honestidad, en el ánimo lascivo del autor; así, por ejemplo, en el ‘abuso deshonesto’ (art. 127). Es dudoso, sin embargo, que el mero hecho del goce interno sea lo decisivo para la incriminación de un hecho que, sin ese elemento, pudiera ser atípico. El médico que practica un tocamiento en los órganos sexuales de la paciente sometida al reconocimiento, no comete abuso deshonesto por el mero hecho de que surja dentro de él un deseo impúdico. En esta clase de hechos muestra toda su fuerza la idea del sentido ‘comunicativo’ de la acción social, que predica Jürgen Habermas. Los comportamientos tienen su sentido expresivo en ciertos contextos plenos de significado para los actuantes. Si el médico, por ejemplo, ha dirigido a la mujer la mirada voluptuosa, o el suspiro lascivo, posiblemente el hecho revista para ella el sentido impúdico propio del abuso deshonesto, cualquiera que sea el ánimo interior del médico. El ‘abuso deshonesto’, por tanto, sólo puede explicarse en función de contextos de significado –y en este sentido, ‘objetivamente’–, sin que tenga para ello demasiada relevancia el denominado ‘ánimo lascivo’, sí, en cambio, el conocimiento del autor de ingresar, con su acción, en el ámbito de ese ‘significado’” (Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de acción, Bs. As., Hammurabi, 1991, p. 334 y 335).
7 Soler, Derecho penal argentino, t. III, p. 342.
8 Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 334.
9 Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, p. 334.
10 Respecto de la expresión “gravemente ultrajante” puede predicarse la denominada paradoja del continuo, a saber: ¿Cuán gravemente ultrajante debe ser un abuso sexual para, en función del mayor ultraje que significa en relación con otro abuso sexual, merecer el castigo de la figura agravada? A nuestro ver, la cuestión no podría dirimirse de un modo diverso del señalado en el texto principal. Es que la vaguedad de los términos, es decir, la falta de precisión en la designación de una palabra, importa que la aplicabilidad de ella a ciertos casos es dudosa, por lo que la decisión de la inclusión o exclusión del caso deberá venir dada por la “definición” jurisprudencial, que vaya delineando los contornos de lo “gravemente ultrajante”. Para una presentación elemental de la paradoja del continuo, ver, Guibourg, Ricardo A. - Ghigliani, Alejandro M. - Guarinoni, Ricardo V., Introducción al conocimiento científico, Bs. As., Eudeba, 1988, p. 48, nota 34.
11 Soler, Derecho penal argentino, t. III, p. 341.
12 Para una exposición in extenso de nuestra concepción, ver, Arocena, Gustavo A. - Bouvier, Hernán G., Sobre la fellatio in ore, Córdoba, Advocatus, 2000.
13 Parece aludir a la misma dificultad Muñoz Conde, cuando expresa: “Ciertamente, es difícilmente imaginable un acceso carnal en el que la mujer, mediante violencia o intimidación, se hace penetrar por un hombre, pero teóricamente cabe incluir este caso dentro del concepto de acceso carnal” (Derecho penal. Parte especial, p. 187).
14 En una oportunidad anterior hemos analizado detenidamente esta cuestión: Arocena, Gustavo A., ¿Violación en el matrimonio? (Apostillas para el estudio de la cuestión), “Foro de Córdoba”, n° 62, Córdoba, Advocatus, 2000.
15 Spinka, Roberto E., Delitos contra la honestidad, en Carrera, Daniel P. (dir.), “Estudio de las figuras delictivas”, t. I, Córdoba, Advocatus, 1994, p. 262.
16 Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino, t. IV, Bs. As., Bibliográfica Argentina, 1964, p. 253.
17 Reinaldi, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087, Córdoba, Lerner, 1999, p. 87.
18 Núñez, Derecho penal argentino, t. IV, p. 268.
19 Gavier, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Córdoba, Lerner, 1999, p. 48 y 49.
20 Günther, Jakobs, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, en “Estudios de derecho penal”, tr. Peñaranda Ramos, Suárez González y Cancio Meliá, Madrid, Civitas, 1997, p. 129. El jurista alemán aduce que “los seres humanos viven, en la medida en que lo hagan en sociedad, en un mundo socialmente configurado de una determinada manera; tienen un status especial, por ejemplo como madre o como hijo mayor o como ciudadano, etc., y vienen definidos, por tanto, por un haz de derechos y deberes”. Uno de los fundamentos de la responsabilidad penal “es la inobservancia de los límites trazados por ese status especial” (Günther, Jakobs, La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión”, en “Estudios de derecho penal”, p. 347 y 348).
21 Reinaldi, Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087, p. 99.
22 Reinaldi, Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087, p. 123.
23 Según ley 26.579, BO, 22/12/09.

RESPONSABILIDAD POR ACTOS TERRORISTAS. Por Lidia M R Garrido Cordobera

1. Planteo de la cuestión
Si bien en el ámbito internacional se ha hablado del tema del terrorismo y existen varios documentos vinculados hay una laguna respecto a la situación de las victimas y su reparación y es compleja la cuestión terminológica1 pues suele estar teñida de cuestiones ideológicas o políticas.
El terrorismo ataca a la paz como valor y también como bien jurídico tutelado por la Constituciones y las normas internacionales como ser la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos económicos, sociales y culturales, la Convención de los Derechos del niño y la Declaración Universal de los derechos humanos. Es un fenómeno mundial que se ha internacionalizado y cuya cobertura de daños debe preocuparnos2.

2. El derecho de daños frente al Problema
La pregunta medular que el Derecho de Daños debe responder en este tema es ¿Quien soportara el costo del daño?, de contestar que no debe ser la victima ¿Quien responde ante ellas por un ataque terrorista?, y también deberemos dilucidar de que manera se hará efectiva, ¿si podemos seguir en el sistema de los seguros o nos inclinamos por la instauración de un fondo de Compensación? También hay que resolver la cuestión del quantum indemnizatorio y la forma en que se abonara, si no es mejor un sistema de renta Creemos que el acto terrorista dañoso debe ser indemnizado, configura un daño que no debe ser soportado por la victima como un designio divino o un caso fortuito. Partiendo de esta premisa hay que encontrar al sujeto responsable patrimonialmente de indemnizar el daño.

3. Aplicación de la responsabilidad colectiva y de la Organización terrorista
Podremos tener situaciones en que logremos aplicar la responsabilidad colectiva del grupo terrorista e ir contra los patrimonios de las organizaciones terroristas y de sus componentes que hayamos identificado. La responsabilidad recaería sobre quienes intervienen en su planteamiento, planificación y ejecución y también aquellos que teniendo conocimiento de su futura comisión omiten el deber de evitarlo.
Sostiene Fuster Fabra que puede darse una relación entre un grupo terrorista y un partido político como ETA y Batasuna, posición que es sostenida en su tesis3. Recordando entre otros, la sentencia del Tribunal Supremo 2/1997 conocida como la Sentencia de la Mesa del Nacional de Henri Batasuna condenando a los 23 miembros de esta como autores del delito de colaboración4 .

4. El rol del Estado
Otro sujeto a ser tenido en cuenta es el Estado, recordemos que el rol del mismo en el Derecho de Daños es esencial en materia de prevención5, y por ello hay que resolver la cuestión de su responsabilidad por la denominada falta de servicio, pero recuerda Pelaez Gutierrez en su trabajo6, que la falta de servicio (falla de servicio aplicado por los tribunales administrativos demuestra usualmente un criterio restrictivo que lleva a la exoneración del estado por actos terroristas por exigirse un grado especial.
Sin embargo, al Estado también pude afrontar el problema de la responsabilidad Internacional7 por actos terroristas perpetrados en otro Estado8, recordemos la sentencia de febrero del 2008 de una jueza norteamericana que condeno a Iran a pagar una indemnización de 33 millones a los familiares del diplomático David Ben Rafael por el atentado a la Embajada de Israel en Buenos Aires. A nivel de derecho interno la doctrina Argentina se muestra pacífica en aceptar que la responsabilidad extracontractual del Estado reconoce como presupuestos básicos su actividad, el daño, la relación causal y el factor de atribución, y que deviene como una consecuencia lógica del estado de derecho.
Nosotros creemos firmemente, tal como lo sostuvimos ya en el Congreso de San Juan de 1986, y que se plasmara en el Despacho mayoritario, que tal responsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestra Carta Fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen casos particulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones que sustentan el deber de reparar del Derecho común9
Se han sostenido diversas teorías a fin de fundamentar la responsabilidad del estado, creemos que ella se asienta en el Estado de Derecho10 y reconoce un criterio objetivo de atribución, denominado en el Derecho Administrativo “falta de servicio” (faute du service), de carácter impersonal y objetivo, ligando al funcionamiento del servicio público y también al “riesgo de la actividad”11.
Dice Gordillo que “uno de los postulados del Estado de bienestar, tiene que ser, sin duda, el lograr la indemnización de la mayor parte posible de los daños sufridos por una persona sin su culpa”12.
El ejercicio del “poder de policía” compromete al Estado, pues no se trata solamente de una facultad acordada por la ley, sino de una función que debe ser cumplida obligatoriamente; es un deber y un derecho al mismo tiempo13.
Vemos que toda vez que la administración debe ejercer su poder de policía en los ámbitos establecidos, y siendo su ejercicio irregular, excesivo, insuficiente, o aparecer omitido, plantea el tema de su responsabilidad.
Dice López Cabana en cuanto a la posible responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio del poder de policía, que para que una conducta omisiva genere responsabilidad debe estar usualmente ligada al resultado final, de modo tal que la abstención pueda ser considerara como factor eficiente de la consumación operada14.
Respecto al requisito de norma expresa que obligue al Estado a actuar, se ha dicho que el Estado se encuentra obligado a actuar aún en ausencia de norma expresa cuando se dan los siguientes requisitos: a) un interés jurídicamente relevante (cualitativa o cuantitativamente), b) la necesidad material de actuar en dicha protección, y c) la proporción entre el sacrificio que acarrearía la actuación y la utilidad que se obtendría15.
Vemos que será una cuestión de apreciación en el caso concreto el observar que se den los requisitos para operar tal responsabilidad, pero doctrinariamente, a priori no encontramos óbice para su aplicación, pues responde a los mismos fundamentos constitucionales existentes en el Estado de Derecho.

5. Experiencia del Derecho Comparado
Otro punto para reflexionar es el papel que juegan en materia de cobertura de daños por actos terroristas los seguros y donde estén previstos los Fondos colectivos.
En Inglaterra debido a los conflictos con el IRA se creo en 1993 el Pool Re (Reinsurance Cia. Limited) que es una compañía re-aseguradora mutual con un acuerdo de provisión de fondos (que deberá devolver) con la Tesorería del Estado. En España el Estado creo el consorcio de compensación de riesgos de motín en 1941 para indemnizarlos daños de la guerra civil española, convirtiéndose luego en el Consorcio de compensación de seguros en 1954, contándose con un Fondo de Garantía subsidiario para cubrir a las asuradoras cuando ellas no puedan afrontar los pagos16.
En Francia la evolución en relación a los riesgos sociales hace que se tenga en cuenta el rol que le cabe al Estado Francés en la custodia de los bienes y las personas17. Recordemos la ley del 9 de septiembre de 1986 ( Ley N 86-1020) que en su art.9 establecía un régimen de indemnización para las victimas de terrorismo18 mediante un Fondo de Garantía para los daños corporales y la cobertura de los seguros para los daños materiales. Como nueva situación podemos puntualizar que a fines del 2001 se estableció un sistema de reaseguro financiado por el estado, Gareat, cubriendo los riesgos medios y graves de actos terroristas.
En Colombia existe el Sistema denominado Red de Solidaridad Colombiana con funciones más amplias, creado por la Ley 368 del 5 de mayo de 1997.19
Señala Pelaez Gutierrez que el Gobierno colombiano interviene por primera vez en materia de indemnizaciones por actos terroristas en 1993 mediante los decretos 263 y 444 y con la ley 104 del mismo año, el sistema deja de ser un régimen de excepción para convertirse en un régimen permanente completándose con las leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 20.
La Red de Solidaridad Colombiana tiene como funciones aplicar la política social del estado de ayuda a los sectores mas desfavorecidos debido al conflicto armado y a las desigualdades, garantizando la ayuda humanitaria, otorgando créditos, brindando asistencia educativa, ayuda a la reconstrucción de los Municipios, por lo cual se observa que sus funciones no son solo resarcitorias, siendo financiado por el Estado en la Argentina hemos sufrido los ataques a la Embajada de Israel (16 de marzo de 1992) y a la AMIA (18 de julio de 1994) aunque los problemas de daños por actos de terrorismo se remontan a varias décadas atrás.
Con respecto a estos últimos sucesos contamos con el decreto 812/05 por el que se aprueba el acta del 4 de marzo del 2005 de la Comisión Interamericana de DH en relación al atentado del 18 de Julio de 1994 a la AMIA, en la que el Estado Argentino reconoció la responsabilidad por la no adopción medidas idóneas y eficaces para prevenir el atentado y por el incumplimiento de varios derechos garantizados por la Convención y además se establece en la agenda en su punto 6 el promover la sanción de una ley de reparación para todas las victimas del atentado. Nosotros desde hace años sostenemos la necesidad de establecer un sistema en Argentina de Fondos de Garantía destinado a cubrir ciertos daños21 que constituyen daños colectivos.

6. Conclusión
En la línea de pensamientos que hemos venido desarrollando podemos decir que los actos de terrorismo implican en un aspecto un daño sufrido colectivamente con la coexistencia de daños particulares indemnizables; que nos encontramos ante una responsabilidad causada colectivamente, y que no solo implica la responsabilidad grupal sino que se genera también una responsabilidad del estado en virtud de la falta de servicio o el riesgo.
Además este tipo de daños necesariamente deben ser cubiertos por los sistemas de Garantías Colectivas, sobre todo por Fondos de Compensación debido a la renuencia de las aseguradoras de cubrirlos muchas veces o la imposibilidad de los particulares de asegurarse y en cuanto al monto indemnizatorio sostenemos que debe en principio ser integral sobre todo en materia de daños a las personas

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1Es cierto que hay un antes y un después del 11 de septiembre de 2001, el terrorismo como método sistemático de ataque ha sido utilizado por varios grupos para acometer violentamente contra blancos que no son solo militares o estratégicos como Embajadas, gasoductos, puestos de trasmisión, recordemos al efecto el 11 marzo en Madrid con la explosión en Atocha. Recurriendo a una noción básica dada por un texto de secundario puede decirse que se denomina terrorismo a la sucesión de actos de violencia con que ciertas ideologías extremas y antidemocráticas pretenden infundir el terror para imponer sus objetivos políticos y sociales atentando contra el pluralismo democrático y aun siendo de distinto signo ideológico (izquierda, derecha)) se manejan con las mismas pautas, demostrando desprecio por la libertad, fanatismo, violencia , intolerancia, intimidación y ensañamiento Puede adoptar formas de guerrillas urbanas o rurales con el fin de lograr el acceso al poder y se manifiesta a través de tentados con explosivos, asesinatos, extorsiones, secuestros, sabotajes, copamientos y hasta robos de armas y valores ( Educación Cívica 3, Ed A-Z).
2 La Unión Europea la que ha establecido desde el 2004 un programa piloto para financiar proyectos para ayudar a las victimas del terrorismo y sus familias.
3 FUSTER FABRA TORRELLAS, J. M., “Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo”, Ed. Atellier, p. 123 y ss.
4 FUSTER FABRA TORRELLAS, J. M., p. 125 y ss.
5 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “El rol del Estado en el Derecho de Daños”, Revista Jurídica de UCES Nº 9 invierno 2005.
6 PELAEZ GUTIERREZ, J. C., “La indemnización Publica de las victimas del terrorismo”. Una cuestion de complementariedad, en www. Asociación-iberoamericana.org/indemnizaciondevictimas.htm.
7 OLIVEROS, M., “El terrorismo y la responsabilidad Internacional del Estado”, Ed. Depalma.
8 OLIVEROS señala que la situación se complica cuando el estado declara no permitir que su territorio se utilice como base de operaciones y al mismo tiempo reconoce no estar en condiciones de hacer cumplir esa prohibición (pag 82). Manifiesta que puede detectarse el grado de compromiso por el análisis de 4 aspectos fundamentales: 1)conocimiento de que su territorio esta siendo usado como base de operaciones terroristas, 2) fracaso en las medidas oportunas y diligentes tomadas para frenar las actividades terroristas una vez conocidas, 3) actitud pasiva, o sea permitir en forma tacita que las actividades preparatorias continúen desarrollándose en su territorio, 4) posición que se asuma frente a los daños que por esa causa puedan sufrir personas o bienes en otro Estado (pag 83).
9 Comisión IV de lege lata pto. 4.
10 El “estado de derecho”; implica que a todo principio de Derecho lo acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a cumplirlo (el Derecho se impone tanto a gobernantes como a gobernados. El estado de derecho, puntualiza la doctrina, se establece en interés de los administrados para preservarlos y defenderlos de las arbitrariedades de las autoridades estatales En cambio, el “estado de policía”, inspirado en el axioma de que el fin justifica los medios, con una concepción de autoridad suprema, actúa de manera discrecional y sin trabas frente al individuo, que carece de acción que proteja sus derechos contra el Estado.
11 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., “El rol...” op. cit. p. 55.; GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. “Los daños...” op. cit., Cap V p. 116 y ss.
12 GORDILLO, A., “Tratado de Derecho Administrativo” Pte. General, Tº 2, Cap XX, Ed. Macchi p. 3.
13 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. Op. cit. “El rol...” p. 62.
14 LÓPEZ CABANA, R. M., “Responsabilidad civil del Estado derivada del Poder de Policía”, en Derecho de Daños, p. 761y ss Ed. La Rocca.
15 Sup. Trib. Mendoza, “Torres c. Pvcia de Mendoza”, L.L. 1990-E-617.
16 Su principal función es la de cobertura de riesgos extraordinarios entre los que encontramos el terrorismo, es subsidiario frente a las coberturas particulares.
17 Francia cuenta desde hace décadas con un sistema que permite obtener de un modo rápido una indemnización mediante un procedimiento extrajudicial por el cual ante la solicitud de pago debe realizarse una pronta comprobación y ofrecimiento de una suma que debe tener entidad suficiente, quedando siempre la posibilidad de recurrir a la Justicia si no hay acuerdo.
18 Recordemos que su ámbito temporal fue ampliado por las leyes 86-1322 y 90- 86 llegando al 1 de Enero de 1982.
19 PELAEZ GUTIÉRREZ, J. C., “La indemnización Publica de las victimas del terrorismo”. Una cuestion de complementariedad, en www. Asociación-iberoamericana.org/indemnizaciondevictimas.htm.
20 PELAEZ GUTIÉRREZ, J. C., op. cit. “La indemnización...”.
21 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., op. cit. “Los daños...” Cap V Cap IV p. 85 y ss.

LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN LA JURISPRUDENCIA DE LAS PROVINCIAS DEL NOROESTE. Por Esteban Javier Arias Cáu

I.- INTRODUCCIÓN
El régimen del consumidor ha producido una revitalización del derecho en nuestro país, reforzando la protección de la parte débil, mediante el reestablecimiento del equilibrio estructural con el proveedor de bienes y servicios. Sin embargo, el debate en torno a la naturaleza jurídica de este nuevo derecho, la modificación de los contenidos de los viejos códigos decimonónicos, la ausencia de una verdadera reforma del derecho civil y comercial a través de la tan ansiada unificación, los conflictos de paradigmas de interpretación, el veto feroz de la promulgación de la ley 24.240 y las sucesivas reformas, han contribuido a una verdadera torre de Babel en torno a la aplicación concreta del régimen y que conspira contra su espíritu tuitivo.
De la lectura de la jurisprudencia seleccionada se infiere, siguiendo un método cronológico, todas aquellas falencias denunciadas y que produjeron algunos fallos con resultados desalentadores. Empero, una vez más la doctrina especializada vino en ayuda de los tribunales, con sólidos fundamentos, interpretaciones innovadoras y que decantaron en la última modificación del régimen consumerista, por intermedio de la ley 26.361, que han puesto en su sitio a esta nueva rama del derecho.
En efecto, el derecho de defensa del consumidor tiene la característica fundamental que produce un cisma en la añeja caracterización del derecho, atribuida al jurista romano Ulpiano, que lo distinguía —ad usus escolaris— en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado. Por el contrario, el derecho del consumidor constituye, a nuestro juicio, una novel rama del derecho, en rigor una rama especializada y que se delimita por su interdisciplinariedad, ya que no puede predicarse que sea exclusivamente derecho privado —a pesar de su fuerte impronta contractual—, o derecho público; derecho de fondo o derecho  procesal; derecho constitucional o derecho empresarial, etc.
Por último, es dable destacar la innovación de los tribunales de la región noroeste ya que no sólo han replicado los debates en torno al régimen del consumidor, sino que han sido punta de lanza y verdadera vanguardia en el reconocimiento de institutos consumeristas, para ello baste el ejemplo de los recientes fallos sobre daños punitivos.

II.- CASUÍSTICA

1. La relación de consumo
“Este régimen tuitivo de los consumidores que conduce a su aplicación de oficio por los encargados de su tutela, en sede administrativa o judicial, en ausencia de petición concreta de las partes en ese sentido y aunque se hubiere acordado algo distinto, limitándose en este sentido la autonomía de la voluntad, cambia de raíz -en mi criterio-, el curso del procedimiento de un acuerdo o de una negociación. Arribándose a un acuerdo en materia de derechos del consumidor, aún con derechos disponibles, el orden público impone la revisión de lo convenido, a riesgo de no homologarse lo decidido y continuar el trámite por la vía señalada en el artículo 11 de la ley 7402. Ese es el alcance, en mi criterio, que hay que darle a la interpretación conjunta de lo establecido en los artículos 65 de la ley 24.240 en correlación al art. 21 del Código Civil, para los casos puestos a conciliación ante la autoridad de aplicación”. (AGUIRRE ASTIGUETA, Sebastián, “Mediación y conciliación en materia de derechos de consumidores y usuarios. Similitudes y diferencias”, LLNOA, 2010 (febrero), 95)

2. El concepto de consumidor
2.1 La persona jurídica como consumidora
"El art. 1° de la ley 24.240 admite que las personas jurídicas pueden ser consideradas consumidores o usuarios a sus fines. Esto rige para las personas jurídicas que son destinatarias finales de los bienes o servicios adquiridos en el mercado y respecto e los cuales no procede la exclusión prevista en el art. 2°, párr. 2, puesto que no se integran en procesos de producción o de comercialización destinados al mercado de bienes o servicios adquiridos. Su situación es equiparable al consumidor persona física que también adquiere los bienes o servicios para su utilización en el ámbito privado y no para volver a colocarlos en el mercado. Si el bien o servicio adquirido no se relaciona directa o indirectamente con el tipo de actividad empresarial o comercial del adquirente se supone que es para su uso o consumo personal o doméstico". (CCivyComercialComunConcepcion, 2003/06/10, in re Demos S.R.L. c. Hyunday Motor Argentina y otro, LLNOA, 2004-296, con nota a fallo de Daniel E. MOEREMANS) En la nota a fallo, con relación a la etapa procesal y a la prueba para rebatir la aplicación de la ley 24.240 a la persona jurídica, Moeremans afirmó: “sí quedaría excluida, si el demandado hubiera invocado oportunamente y acreditado que el vehículo adquirido lo fue para integrarlo en un proceso de comercialización de bienes, ya que se hubiera relacionado con dicho proceso de manera específica o genérica (recordemos que la actividad de la sociedad es la promoción de tarjetas de crédito)”. (MOEREMANS, Daniel E., “La sociedad comercial como sujeto protegido por la ley de defensa de los consumidores (24.240)”, LLNOA, 2005, 541; ídem, DJ, 2005-1, 1105)

2.2 Los tomadores y beneficiarios de seguros como consumidores
“Si la actora demandó a una Compañía de Seguros por los daños y perjuicios que le habría ocasionado ésta al rechazar el siniestro sufrido con su automóvil alegando que la cobertura se hallaba suspendida por falta de pago, aun cuando invoque la ley 24.240 es improcedente aplicar el plazo de prescripción allí previsto toda vez que sus derechos estuvieron suficientemente protegidos y no obstante no pagó la cuota de la prima, por lo que el plazo de prescripción de la acción se regulará por el art. 58 de la ley de seguros. (CSJTucuman, 13/08/2004, in re “Cortés, Imer G. c. La Caja Cía. de Seguros”, LLNOA 2004 (diciembre), 282, con nota a fallo de Federico R. MOEYKENS, LLNOA 2005 (octubre), 1165). Los hechos del caso fueron: “Se promovió demanda contra una Compañía de Seguros por los daños y perjuicios que habría ocasionado al rechazar el siniestro sufrido por el automóvil de la actora, alegando que la cobertura se hallaba suspendida por falta de pago. Al contestar la demanda la aseguradora opuso defensa de prescripción por haber transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 58 de la ley de Seguros N° 17.418. La actora solicitó el rechazo de la excepción invocando que resulta aplicable el término de prescripción previsto en el art. 50 de la ley 24.240. La aseguradora interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que rechazó la defensa de prescripción. La Corte Suprema de Justicia de Tucumán anuló la sentencias de Cámara y primera instancia”. La Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán decide que el plazo trienal es el aplicable al contrato de seguros, como contrato de consumo, como así también que no correspondía pesificar la obligación asumida por la compañía de seguros. “Partiendo de esta premisa fundamental, resulta adecuado destacar, como acertadamente lo ha apuntado el Juzgador, que los contratos de seguro son contratos de consumo. En efecto, el Tribunal que integro, in re: "Lara, Hugo Alberto c/Caja de Seguros de Vida y/o quien resulte responsable" Expte n° 43.917, fallo del 23/11/04" con disidencia del Señor Juez de Cámara Doctor Mario Ricardo Sanjuán, así lo ha sostenido, en base a los argumentos que allí se exponen y a cuyos términos me remito en homenaje a la brevedad”. (CFedTucuman, 26/06/2007, in re Díaz Lozano, Julio César c. Alico Seguro de Vida y Ahorro, LLNOA, 2007 (diciembre), 1102, cita on line: AR/JUR/6149/2007, con nota de Daniel E. MOEREMANS – CASAS, Manuel Gonzalo)
En la nota a fallo, se dijo: “La solución surge de la propia ley. Si se trata de pólizas tomadas o indemnizaciones en beneficio personal o del grupo social o familiar, la respuesta es positiva. En cambio, si el seguro se lo contrata como parte integrante de un proceso de producción, comercialización, etc. de bienes y servicios, el contrato no sería uno de consumo, por encontrarse excluido, conforme al art. 2°, párr. 2° de la LDC. Piénsese por ej. en un seguro de caución tomado por una empresa constructora para asegurar el cumplimiento de un contrato de locación de obra, objeto de una licitación, o bien en un seguro de responsabilidad civil sobre camiones contratados por una empresa de transporte”. (MOEREMANS, Daniel E. – CASAS, Manuel G., “La prescripción en materia de contratos de seguro. Prevalencia de la prescripción prescripta en la ley 24.240”, LLNOA, 2007 (diciembre), 1101.)

2.3 El consumidor inmobiliario
“La entidad bancaria constituida en fiduciario del fideicomiso firmado con una empresa constructora resulta responsable por los daños y perjuicios sufridos por el adquirente de una unidad funcional por boleto de preventa, derivados de la no ejecución de la obra, por aplicación de la ley de defensa del consumidor, atento la amplitud del concepto legal de consumidor y sin perjuicio de las regulaciones del banco demandado y de las disposiciones de la línea de crédito otorgada”. (CFAS, 12/06/2008, in re Montenovi, Yolanda Nilda c. Biella S.A. y otro, LLNOA 2008 (octubre), 912, cita on line: AR/JUR/5957/2008)

2.4 El consumidor de servicios públicos domiciliarios
“Aunque la relación jurídica entre el usuario del servicio de energía eléctrica y la concesionaria del servicio se rige por el marco regulatorio vigente y el contrato de concesión del servicio, esas normas deben interpretarse en función de los principios vectores emanados de las normas de jerarquía superior, en tanto tiendan a equiparar la dispar relación de fuerzas entre las partes, siendo este su principal cometido”. (JFedTucumán, N° 2, 18/02/2009. in re C., J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán, LLNOA, 2009 (marzo), 191. con nota de Jesús LAFUENTE, LLNOA, 2009 (abril), 226)
“Se ha dicho que la prestación de servicios públicos es la relación de consumo por antonomasia, por lo cual el tema de la protección de los usuarios de servicios públicos no es menor en tanto de él depende la calidad de vida de la gente, lo que repercute directamente en la dignidad y plenitud de esa vida. En tal sentido, y con especial comentario al art. 42 in fine, Salomoni afirma que la norma constitucional resulta operativa "no sólo por su formulación en cuanto establece claramente al sujeto acreedor y a los sujetos deudores, sino por la naturaleza del derecho que protege, que no es otro que un derecho humano especificado cuyo titular es un colectivo que para poder equipararlo con otros se le asigna tal categoría". Resulta oportuno señalar que al tiempo de la reforma tanto el Estado Nacional como el Provincial se encontraba en pleno proceso de privatización de tales servicios, provocándose una inserción en las actividades económicas de empresas o concesionarios privados que cumplen en muchos casos funciones de interés público. Este fenómeno ha generado un impacto particular respecto de los usuarios de servicios públicos, en virtud de la imposibilidad de los mismos de elegir a su prestador, quien a su vez goza de privilegios que no le son correlativos. Frente a esta situación, la norma constitucional ha tomado conciencia que el grado de debilidad o de vulnerabilidad de los usuarios es aún mayor que el de los consumidores y por esa razón es que ha extendido sus garantías ampliando sus mecanismos de control y defensa”. (ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235) “Concluimos que el derecho de los consumidores irriga también esta parcela jurídica, debiendo ser aplicado con prelación por sobre otras normas o leyes generales o particulares, de índole nacional o local, no sólo con su texto legal -para algunos sería un estatuto que comprende la LDC, las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial, como toda norma que se refiera al consumidor, con independencia de su lugar de sanción- sino especialmente con los principios que le infunden su razón de ser, teniendo en cuenta que su naturaleza de orden público implica que los jueces deben aplicarla con independencia de la invocación de las partes”. (ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235)

3. El concepto de proveedor
“La entidad financiera constituida en fiduciario de un fideicomiso para la construcción de inmuebles es responsable ante la falta de entrega de la unidad funcional adquirida por boleto de preventa, no sólo porque firmó dicho contrato, sino también porque se reservó el derecho de ejercer el cargo de administrador del Consorcio por sí, o designar a quien deba ejercerlo, por el término de cinco años a partir del inicio del reembolso de los créditos hipotecarios a otorgar a los adquirentes y recibió el importe pagado por el actor comprador, todo lo cual demuestra su participación en la comercialización de las unidades (del voto del doctor Loutayf Ranea)”. (CFAS, 12/06/2008, in re Montenovi, Yolanda Nilda c. Biella S.A. y otro, LLNOA 2008 (octubre), 912, cita on line: AR/JUR/5957/2008)

4. Las cláusulas abusivas
“La definición de cláusulas abusivas -en los términos del art. 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125)- se refiere al contenido contractual, con exclusión de las prestaciones esenciales de las partes, esto es, bienes o servicios que hayan de proporcionarse y -como en el caso- la contraprestación que hayan de pagar por ellos así como su equilibrio económico, que es materia que debe quedar siempre reservada a la autonomía de la voluntad de las partes y a lo que en ejercicio de ella se haya podido disponer - El ámbito para impugnar las cláusulas esenciales de un contrato -como, en el caso, la fijación de común acuerdo de intereses por el uso de capital- no es el del art. 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) sino el de derecho común, pues su determinación implica el ejercicio de una libertad, y el legislador no se inmiscuye en la fijación del precio de un contrato”. (CACyCCT, sala III, 13/03/2000, in re Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. c. Roldán, Irma, LA LEY 2000-F, 970 - LLNOA 2000, 1142, cita on line: AR/JUR/3437/2000)

4.1 La prórroga de competencia y el juicio ejecutivo
A favor de la declaración de oficio del magistrado interviniente, en una relación de consumo a través de un juicio ejecutivo, se dijo: “Nos inclinamos por la primera postura, toda vez que la ley 24.240 ha estructurado un sistema de máxima protección del consumidor, por lo que, ante la presunción de que la relación fundamental que origina el libramiento del título es de consumo (conforme las circunstancias expuestas en el expediente) y las partes del proceso se encuentran insertas en ella, puede el magistrado declinar su competencia. Lo contrario implicaría forzar al consumidor a ocurrir ante un tribunal diferente de su domicilio real- con las dificultades y costos que ello conlleva en la generalidad de los casos- en orden a plantear la excepción de incompetencia, contradiciendo el fin tuitivo del estatuto especial”. (AVELLANEDA, Mirta del C., “Prórroga de competencia y juicio ejecutivo. Ley de Defensa del Consumidor vs. Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Salta y otras normas sustanciales”, LLNOA 2010 (junio), 405) La doctrina regional que recomendamos: AVELLANEDA, Mirta del C., “Prórroga de competencia y juicio ejecutivo. Ley de Defensa del Consumidor vs. Código Procesal Civil y Comercial de la Pcia. de Salta y otras normas sustanciales”, LLNOA 2010 (junio), 405; DIAZ CRITELLI, Adrián, “La prórroga de la jurisdicción pactada en contratos de adhesión o predispuestos en la jurisprudencia de Tucumán”, LLNOA 2004 (noviembre), 111.

4.2 La renuncia a la facultad de recusación sin causa
“La renuncia al derecho a recusar sin causa prevista en un contrato no es un supuesto comprendido en la ley 24.240 de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 4125) -art. 37-, pues no compromete la tutela de las garantías fundamentales de la defensa en juicio, toda vez que está establecida en el interés individual de la parte y como tal renunciable por su beneficiario”. (CADyLT, 15/08/2001, in re Automotores Pesados S. A. c. Monroy, Román E. y otros, LLNOA 2001, 639, cita on line: AR/JUR/1852/2001) Los hechos del caso fueron: “En el marco de una ejecución prendaria, los accionados deducen recusación sin causa. Ante su denegatoria, se agravian sosteniendo que, si bien el pacto prendario establece la renuncia al derecho de recusar, dicha cláusula es parte de un contrato confeccionado por el acreedor al cual debe necesariamente adherirse, encuadrando el supuesto en la ley 24.240. La Cámara no hizo lugar”.

5. De los vicios en la Ley 24.240
"Dice bien: la expresión vicios redhibitorios no define nada, porque se refiere no al vicio mismo de la cosa, sino a su posible efecto (que es forzar al vendedor a su saneamiento).
En cambio debemos hablar de vicios de fábrica ocultos cuando la cosa fabricada tiene alguna imperfección, anomalía o deterioro ocultos, que no pueden admitirse dentro de la noción de cosa entregada conforme a la voluntad de las partes (sobre todo del comprador), pues no ofrece las utilidades que corresponde obtener de ella, ya sea que los defectos o anomalías fuesen inherentes a la cosa en sí o a su estructura, o se hubiesen derivado del modo incorrecto en que fue fabricada”. (CCivyComercialComunConcepcion, 10/06/2003,, in re Demos S.R.L. c. Hyunday Motor Argentina y otro, LLNOA, 2004-296, con nota a fallo de Daniel E. MOEREMANS) "De allí que si ya el actor había expresado su voluntad -ejerciendo su legítimo derechote rescindir el contrato de compraventa, resulta tardía e improcedente pretender recién la "inspección" del vehículo, pero nada dicen de su "reparación", a la que estaban obligados, pero no en cualquier tiempo, sino en tiempo útil y oportuno. Las cláusulas legales facultativas otorgadas al consumidor, son puestas en su protección, por su condición de polo débil de la relación contractual de consumo. Por eso debe interpretarse, que la ley no obliga al consumidor insatisfecho con el producto adquirido, a esperar prolongadamente, más allá de lo tolerable a que el vendedor repare el objeto que compró... Por ello si el vehículo 0 Km. No fue reparado a satisfacción en el servicio técnico autorizado, no le queda otra alternativa al comprador que rescindir la compraventa". (CCivyComercialComunConcepcion, 10/06/2003, in re Demos S.R.L. c. Hyunday Motor Argentina y otro, LLNOA, 2004-296, con nota a fallo de Daniel E. MOEREMANS)
“Resultan responsables el fabricante y la agencia que vendió a la actora un automotor, por los daños y perjuicios derivados del defecto de la entrada de agua por la parte superior del marco carroceril del parabrisas y el rubro consumo de aceite, por encuadrar los mismos en el art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor”. (CACyCJujuy, sala I, 06/06/2008, in re Lambrisca, Beatriz Norma c. Jama S.A. y Ford Argentina S.A., LLNOA 2008 (octubre), 907, cita on line: AR/JUR/5929/2008”. Los hechos del caso fueron: “La adquirente de un automóvil 0Km demando a la concesionaria vendedora y al fabricante por los daños y perjuicios derivados de los defectos de fabricación. La Cámara de San Salvador de Jujuy admitió parcialmente la acción incoada y condenó a los demandados a pagar cierta suma de pesos por el rubro defecto de la entrada de agua por la parte superior del parabrisas y consumo de aceite, por considerar que con su reparación se soluciona el problema sin afectar el valor de venta del vehículo”.
“Resulta procedente la resolución del contrato de compraventa de un automotor solicitada por el adquirente contra el vendedor y el fabricante, de conformidad con lo dispuesto en los art. 1204 del Código Civil y 10 inc “C” de la ley de defensa del consumidor, pues el vicio que se detectó en el vehículo era oculto —en el caso, falla en el soporte de fijación de la batería que le ocasionaba problemas eléctricos—, insusceptible de ser advertido fácilmente por el comprador y tornó la cosa inapta para su destino, conforme lo conceptualiza el art. 2161 del Código Civil”. (CCyCJujuy, sala II, 22/06/2010, in re Massaccesi, Carlos Rolando c. Peugeot-Citroën Argentina S.A. y Lourdes S.A. Concesionario Citroën S.A., LLNOA 2010 (septiembre), 759, cita on line: AR/JUR/35169/2010)

6. La prescripción liberatoria en el derecho del consumo. Aplicaciones concretas. 6.1 En el contrato de seguros.
“Si la defensa de prescripción opuesta por una compañía de seguros -en el caso, demandada por los daños y perjuicios que habría ocasionado al rechazar el siniestro sufrido por el automóvil de la actora- fue sustanciada y resuelta como de previo y especial pronunciamiento, lo cual no fue objeto de agravio, resulta procedente el criterio del juez de grado en cuanto consideró posible imprimir dicho trámite y resolver la prescripción planteada, pues la preceptiva del art. 293 del Cód. Procesal de la Provincia de Tucumán autoriza dicho trámite cuando a tenor de la posición asumida por las partes la cuestión pueda ser valorada como de puro derecho (Del voto en disidencia del Dr. Maidana). (CSJTucuman, 13/08/2004, in re “Cortés, Imer G. c. La Caja Cía. de Seguros”, LLNOA 2004 (diciembre), 282, con nota a fallo de Federico R. MOEYKENS, LLNOA 2005 (octubre), 1165). “El plazo de prescripción trienal establecido en el art. 50 de la ley 24.240 (Adla, LIIID, 4125) debe prevalecer sobre el establecido en la ley de seguros, ya que el orden público que informa el art. 3° de la ley de defensa del consumidor hace que todo contrato de consumo —en el caso, seguro de vida y capitalización— deba regirse por los preceptos que en el caso resulten más favorables a esa parte más débil de la relación negocial”. (CFedTucuman, 26/06/2007, in re Díaz Lozano, Julio César c. Alico Seguro de Vida y Ahorro, LLNOA, 2007 (diciembre), 1102, cita on line: AR/JUR/6149/2007, con nota de Daniel E. MOEREMANS – CASAS, Manuel Gonzalo)
En la nota se afirmó: “Nosotros creemos que el plazo que debe dominar a la materia es el trienal de la LDC, y no el anual de la LS, cuando se trate de un contrato de consumo.
Compartimos los fundamentos, antes expuestos, de la doctrina que se expide de igual manera, pero con la salvedad de que esta aplicación está subordinada al hecho de que el contrato de seguro sea contratado por un consumidor final, o en beneficio de su grupo social o familiar, dado que en caso contrario quedaría fuera del ámbito de la LDC y por tanto se regiría por plazo anual de la LS. El contrato de seguro, como afirmamos, se puede presentar como una relación de consumo, por tanto se encuentra dominado por las normas de la LDC, entre las que se encuentra el plazo de prescripción trienal. La LDC es una ley posterior a la LS, que si bien no establece una derogación expresa de esta última, constituye un microsistema autónomo protectorio de los consumidores, constitucionalizado a través del art. 42 de la CN, que vino a desplazar a las disposiciones de las leyes especiales”. (MOEREMANS, Daniel E. – CASAS, Manuel G., “La prescripción en materia de contratos de seguro. Prevalencia de la prescripción prescripta en la ley 24.240”, LLNOA, 2007 (diciembre), 1101.)

7. De la competencia en la LDC
7.1 De la competencia promotora por el consumidor
“Es competente el fuero contencioso administrativo -y no el civil y comercial comúnpara entender en una acción incoada por una asociación de defensa de consumidores tendiente a que se ordene una medida de no innovar, destinada a que no se convoque a audiencia pública para la fijación de nuevas tarifas de energía eléctrica, pues de los términos de la demanda se desprende que lo pretendido es la inejecutoriedad o suspensión de un acto administrativo, lo cual impone en razón de la materia debatida la competencia citada”. (CACyCCT, sala I, 04/09/2002, in re Re.De.Co. (Red de Defensa del Consumidor) Ong. y otro c. EPRET, LLNOA 2003 (julio), 386, cita on line: R/JUR/5755/2002) Los hechos del caso fueron: “Una asociación de defensa del consumidor interpuso medida de no innovar, tendiente a que no se celebre la audiencia pública destinada a fijar las tarifas de energía eléctrica. El juzgado civil y comercial se declaró incompetente. La Cámara determinó la competencia de la justicia contenciosoadministrativa para entender en el caso”.
“El hecho de que el consumidor haya perdido su derecho a reclamar los daños derivados de una violación a la ley de defensa del consumidor (Adla, LIII-D, 125), no lo priva de denunciar dicha transgresión ante la autoridad administrativa correspondiente, por cuanto lo contrario sería dar una extensión inadecuada al art. 12 de la res. 1532/98”. (CFAT, 10/09/2004, in re López, Carlos E. c. Empresa Lloyd Aéreo Boliviano, LLNOA 2005 (mayo), 643, con nota de Günther FLASS, cita on line: AR/JUR/5543/2004) Los hechos fueron: “Los pasajeros de un vuelo que ha sido suspendido, fueron trasladados por vía terrestre. La Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán impuso una multa de $3000 por violación de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240. La Cámara confirmó la resolución apelada”.
“El fuero federal resulta incompetente para entender en una acción promovida contra un banco a fin de que se declare abusiva la cláusula de un contrato de tarjeta de crédito en función de la cual se cobra a los clientes un cargo detallado como “gestión contratación cobertura vida”, y se ordene reintegrar las sumas cobradas por dicho concepto, pues se trata de un asunto enmarcado en la ley de defensa del consumidor, cuyo art. 53 prevé que para el ejercicio de la acción deben aplicarse las normas del proceso más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente”. (CFASalta, 08/04/2010, in re P., D. H. c. Banco Santander Rio S.A., LLNOA 2010 (junio), 466 - LA LEY 2010-C, 365, con nota de Osvaldo Alfredo GOZAÍNI, cita on line: AR/JUR/6944/2010) 7.2 De la competencia recursiva por el proveedor “Es competente el juez en lo criminal y correccional y no el del fuero contencioso administrativo, para entender como alzada en la impugnación de un acto administrativo por el cual el director general de industria y comercio multó por infracción a la ley nacional de lealtad comercial a la sociedad accionante”. (TSJSEstero, 28/10/2002, in re Libertad S.A. c. Provincia de Santiago del Estero y/u otros, LLNOA 2003 (agosto), 469, cita on line: AR/JUR/ 6073/2002)
“Corresponde confirmar la resolución por la cual la Dirección Nacional de Comercio Interior impuso una multa a una compañía financiera por violación al art. 4° de la ley 24.240 al no haber informado al deudor acerca del estado de su cuenta y haberse limitado a manifestar que adeudaba cierta suma de dinero más sin precisar las cuotas que habían sido pagadas, siendo que el deber de información es la expresión máxima de la actuación del principio de buena fe y, en materia de defensa del consumidor adquiere rango de derecho fundamental reconocido en la Constitución Nacional”. (CFAS, 09/06/2008, in re Volkswagen Compañía Financiera S.A., LLNOA 2008 (noviembre), 995, cita on line: AR/JUR/8011/2008) Los hechos del caso son los siguientes: “Una compañía financiera que otorga préstamos para la financiación de automotores cuestionó ante la Cámara Federal de Apelaciones de Salta la disposición de la Dirección Nacional de Comercio Interior, Secretaría Técnica del Ministerio de Economía de la Nación, por la que se le había impuesto una multa en base a la falta de imputación de pagos e información que denunció un particular ante la Asociación de consumidores Salteña. La Cámara rechazó el recurso” “Es competente la justicia penal de Instrucción de Tucumán para resolver la apelación planteada en relación a una multa dispuesta por un organismo local fundada en el art. 45 de la ley 24.241 de Defensa del Consumidor hasta tanto sean puestos en funcionamiento los juzgados contravencionales, pues estas sanciones son de carácter punitorio ya que conforme el art. 47 de dicha norma tienen una finalidad retributiva o represiva que se encuentra conceptualmente más cercana al ámbito de lo contravencional que de lo administrativo”.
(CSJT, 08/09/2010, in re Copan Cooperativa de Seguros Ltda., LLNOA 2010 (noviembre), 968; cita on line: AR/JUR/51529/2010) “La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial es competente para conocer en un proceso dirigido a impugnar una decisión de la Secretaría de Defensa del Consumidor que declaró su competencia para entender en una denuncia formulada en el marco de un contrato de seguro y con invocación de la Ley 24.240, pues, es razonable interpretar que existe un régimen jurídico circundante a las facultades de la Autoridad de Aplicación de la mencionada norma, en el orden provincial, que autoriza su revisión judicial a través del recurso directo previsto en su Art. 19, el que no puede quedar confinado al control judicial de sus resoluciones condenatorias”. (CSJSalta, 04/03/11, in re Caja de Seguros S.A. c. Provincia de Salta; Secretaría de Defensa del Consumidor, LLNOA 2011 (julio), 642, cita on line: AR/JUR/9875/2011) Como jurisprudencia vinculada puede consultarse: Cámara Federal de Apelaciones de Salta, “P., D. H. c. Banco Santander Río S.A.”, 08/04/2010, LA LEY 14/05/2010, 6, LLNOA 2010 (junio), 466 - LA LEY 2010-C, 365, AR/JUR/6944/2010 ; Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, “López, Carlos E. c. Empresa Lloyd Aéreo Boliviano”, 10/09/2004, LLNOA 2005(mayo), 643, AR/JUR/5543/2004 ; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, “Asociación de Protección del Consumidor y del Medio Ambiente c. Compañía Aguas del Aconquija S. A.”, 16/08/2000, LLNOA 2001, 160, AR/JUR/974/2000.
En doctrina, remitimos a: ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Cuestiones de procedimiento en la ley 26.361 de Reforma del Consumidor”, LLNOA (septiembre de 2008), págs. 731-742; ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Ley N° 5631 de la Provincia de Jujuy. De lo formal a lo sustancial”, LLNOA (marzo de 2010), págs. 185-200.

8. El daño punitivo en el régimen del consumidor
“Procede condenar a una empresa de telefonía celular a entregar al actor el equipo telefónico que adquirió con mas una multa punitiva a su favor, pues su contumacia y reticencia en cumplir con las obligaciones contraídas y pagadas, torna aplicable lo establecido en los Arts. 10 y 52 bis de la ley 26.361 —Ley de Defensa del Consumidor—“. (J1ICyCN°11Salta, 06/04/2010, in re Gramajo Salomon, Juan Pablo c. Telefónica Móviles Argentina S.A. (MOVISTAR), LLNOA 2010 (septiembre), 717, con nota de Sebastián Aguirre Astigueta, cita on line: AR/JUR/26302/2010; NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252)
En la nota a fallo se precisó: “Lo primero que cabe recordar aquí, en líneas generales, es que los daños punitivos son un instituto de naturaleza excepcional, toda vez que proceden únicamente frente a un grave reproche en la conducta del agente dañador. Atento dicho carácter excepcional, son de interpretación restrictiva, pues debe existir una prueba concluyente acerca de la gravedad de la conducta del demandado. Es decir que para la procedencia de esta sanción ejemplar es necesario un elemento de dolo o culpa grave, esto es, un particular reproche de conducta, en cabeza del agente dañador”. (NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252 nota a fallo JCivyCom, Salta de 11ªNom, 05/04/2010, in re Gramajo Salomón, Juan Pablo c. Telefónica Móviles Argentina S.A. –Movistar-) “La circunstancia antes apuntada no es menor, dados los fines específicos a los que está destinado el instituto, ente ellos, y en destacadísimo lugar, la prevención y la sanción de conductas socialmente disvaliosas. Como ya lo hemos expuesto en una oportunidad anterior -citando a Zavala de González- y consideramos necesario reiterarlo una vez más aquí (2), no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución contra el responsable con relación específica al hecho perjudicial, sino que basta una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio. Dicho en otros términos, pues no interesa tanto la subjetividad orientada hacia el hecho, como la que existe hacia la ilegítima obtención y conservación de los frutos colaterales. Por eso, es suficiente una antifuncionalidad genérica en la manera de desenvolver la actividad en que se origina el perjuicio. Y este particular tipo de conducta que los daños punitivos están destinados a sancionar no puede surgir del mero relato de los hechos de la causa, sino que requiere el despliegue de una actividad probatoria por parte del reclamante que, claramente, no se da en los procesos sumarísimos”. (NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252). Concluyéndose: “Recuérdese aquí que los daños punitivos no revisten el carácter de una indemnización, sino que consisten en un plus -traducido en una suma dineraria- que se agrega a aquélla, pues no tienden a resarcir al damnificado, sino que persiguen sus objetivos propios de sanción y disuasión, trasladando el eje de análisis desde la víctima al victimario”.
(NALLAR, Florencia, “La prueba de los daños punitivos”, LLNOA, 2011 (abril), 252). “La reprochabilidad de la conducta de una parte, su intencionalidad o el grado en el que refleja su indiferencia frente a los usuarios es el punto central a tener en cuenta para la fijación de la sanción prevista en la norma, que en este caso en concreto, se estima en la suma de $20.000 frente a los reiterados incumplimientos a pesar del tiempo transcurrido desde la presentación de la primera nota para dar de baja al servicio y efectuar transferencias de líneas hasta la fecha de la presente en la que 'se condena a la demandada a cumplir lo solicitado por el consumidor a la empresa dos años antes”. (CCyCSalta, sala I, 13/04/11 in re Paganetti, Daniel H.c/ Telecom Personal S.A. s/Sumarisimo", - Expte. de Sala N° CAM 337.746/11) Hechos: “El actor peticionó en forma expresa en su demanda que se condene a la demandada a cumplir en forma efectiva con la obligación de transferir la titularidad de dos líneas de telefonía móvil (que identifica) a sus actuales usuarios y en segundo lugar solicita se plique el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor por groseras violaciones a distintas normas del derecho del consumo Argentino en perjuicio de su persona”.

9. El deber de información
“Si bien la ley de defensa del consumidor es aplicable en forma subsidiaria al Código Aeronáutico, ello no basta para eximir al transportista aéreo de la obligación de informar ni de la de prestar el servicio en las condiciones pactadas, en tanto no existe en el citado código ninguna disposición relativa a las obligaciones señaladas”. (CFAT, 10/09/2004, in re López, Carlos E. c. Empresa Lloyd Aéreo Boliviano, LLNOA 2005 (mayo), 643, con nota de Günther FLASS, cita on line: AR/JUR/5543/2004) Los hechos fueron: “Los pasajeros de un vuelo que ha sido suspendido, fueron trasladados por vía terrestre. La Dirección General de Comercio Interior y Transporte de la Provincia de Tucumán impuso una multa de $3000 por violación de los arts. 4° y 19 de la ley 24.240. La Cámara confirmó la resolución apelada”. En la nota a fallo, Flass afirmó: “La información, es el canal por el cual el conocimiento fluye hacia la mente de una persona; este canal, puede ser brindado por el proveedor, un tercero u obtenido directamente por el consumidor. Frente al fenómeno gnoseológico del consumidor, la ley ha creado un sistema de presunciones. Su presume iure et de jure que si el proveedor no informa lo que debe, el consumidor desconoce el dato respectivo”. (FLASS, Günther, “Aplicación de la normativa del consumidor en el ámbito de la aeronavegación comercial”, LLNOA, 2004-2005, 641-654, pág. 561) “Corresponde confirmar la resolución por la cual la Dirección Nacional de Comercio Interior impuso una multa a una compañía financiera por violación al art. 4° de la ley 24.240 al no haber informado al deudor acerca del estado de su cuenta y haberse limitado a manifestar que adeudaba cierta suma de dinero más sin precisar las cuotas que habían sido pagadas, siendo que el deber de información es la expresión máxima de la actuación del principio de buena fe y, en materia de defensa del consumidor adquiere rango de derecho fundamental reconocido en la Constitución Nacional”. (CFAS, 09/06/2008, in re Volkswagen Compañía Financiera S.A., LLNOA 2008 (noviembre), 995, cita on line: AR/JUR/8011/2008) “Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada a efectos de que se ordene la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones que incrementaron las tarifas del suministro de energía eléctrica para ciertos usuarios y de las facturas emitidas en consecuencia, pues la implementación del cuadro tarifario mencionado podría generar resultados exorbitantes e irrazonables y, además, la aplicación de las resoluciones cuestionadas se habría efectuado sin la debida información a los usuarios, en tanto que el peligro en la demora se encuentra configurado ante la exigibilidad inmediata de las facturas, de modo tal que su eventual falta de pago colocaría a los usuarios en mora, exponiéndolos a recargos e interrupciones del suministro”. (JFedTucumán, N° 2, 18/02/2009. in re C., J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán, LLNOA, 2009 (marzo), 191. con nota de Jesús LAFUENTE, LLNOA, 2009 (abril), 226)

10. Asociaciones de defensa del consumidor.
“Es que, el artículo 57 dispone en su inciso a) "que para ser reconocidas como organizaciones de consumidores, las asociaciones civiles deberán acreditar, además de los requisitos generales, las siguientes condiciones especiales: a) No podrán participar en actividades políticas partidarias"; no habiéndose demostrado, ni ofrecido demostrar en autos por parte de la actora, que la CODECUC participe, o hubiere participado en actividad alguna de las descriptas, máxime cuando no solo no se ha demandado a esa Asociación en autos, sino que la actora se ha opuesto a su participación como tercero voluntario interesado, precisamente en razón de no existir relación entre la acción de amparo y la misma (ver fojas 131/132). Agrego que la participación en actividades político partidarias, que como prohibición establece la norma respecto de las asociaciones de consumidores, no puede inferirse sin mas, de la formulación de la propuesta para el cubrimiento de un cargo público en la persona de quién se encuentra afiliada a un partido político para el cubrimiento de un cargo público”. (TContenciosoadministrativoJujuy, sala II, 01/11/2010, in re Chalabe, A. y otros c. Estado Provincial, LLNOA, 2011 (febrero), 73, cita on line AR/JUR/80286/2010, con nota de Esteban Javier ARIAS CÁU – Guillermo M. VERA MOHORADE, LLNOA, 2011, (abril), 236). Los hechos del caso: Una asociación de consumidores dedujo acción de amparo contra la Provincia de Jujuy con el objeto de impugnar la designación del Gerente Técnico del Usuario de la SUSEPU efectuada por el gobernador provincial de un candidato propuesto por otra asociación de consumidores, en violación al art. 57, inc. a) de la ley 24.240. Asimismo solicitó medida cautelar innovativa que fue rechazada, a efectos de que se ordene al Poder Ejecutivo se abstenga de poner en funciones y/o permitir el desempeño del cargo. El Tribunal Contencioso Administrativo de Jujuy desestimó la demanda.

10.1 Legitimación activa
“Uno de los temas más candentes respecto de los procesos colectivos es el de la legitimación para obrar y respecto a ella somos testigos de cambios categóricos, porque el facultado para accionar es acreedor de una legitimación distinta a la del derecho individual clásico, ya que no es necesario que el sujeto que solicita la tutela resulte ser el titular del derecho. El legitimado -o sujeto facultado por ley- que postula la defensa del derecho colectivo, ostenta una legitimación amplia, anormal y constitucional. Esto nos lleva de la mano a una serie de distinciones entre diferentes especies de derechos colectivos en un sentido amplio”. (ROTELLA, Lorena G., “Defensa de derechos individuales homogéneos de carácter patrimonial en Tucumán. Acción de clase”, LLNOA, 2009 (noviembre), 921)

10.2 Medidas cautelares.
“Cabe admitir la medida cautelar innovativa solicitada en una acción de amparo por una asociación de defensa de consumidores con el fin de que se interrumpan las contrataciones con las empresas de telefonía celular demandadas que impliquen la activación de nuevas líneas, pues de acuerdo a la finalidad de estas peticiones y para evitar la frustación del derecho de los consumidores debe procederse con amplitud de criterio para admitirlas y considerarse que media verosimilitud del derecho invocado, por cuanto las accionadas efectuaron una venta masiva de nuevas líneas que superó la capacidad técnica del sistema operativo, generando que la prestación del servicio resulte deficiente y de mala calidad”. (JFed.Nro. 1, Salta, 03/06/2005, in re Unión de Consumidores de Argentina c. Telecom Personal S.A.; Telefónica Móviles Argentina S.A. y Compañía de Teléfonos del Interior S.A., LLNOA, 2004-2005, 1055-1063, con notas a fallo de Carlos A. GHERSI y Osvaldo A. GOZAÍNI) “Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada a efectos de que se ordene la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones que incrementaron las tarifas del suministro de energía eléctrica para ciertos usuarios y de las facturas emitidas en consecuencia, pues la implementación del cuadro tarifario mencionado podría generar resultados exorbitantes e irrazonables y, además, la aplicación de las resoluciones cuestionadas se habría efectuado sin la debida información a los usuarios, en tanto que el peligro en la demora se encuentra configurado ante la exigibilidad inmediata de las facturas, de modo tal que su eventual falta de pago colocaría a los usuarios en mora, exponiéndolos a recargos e interrupciones del suministro”. (JFedTucumán, N° 2, 18/02/2009. in re C., J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán, LLNOA, 2009 (marzo), 191. con nota de Jesús LAFUENTE, LLNOA, 2009 (abril), 226)

10.3 Acciones de amparo.
“Debe rechazarse la acción de amparo intentada por una asociación de consumidores a fin de impugnar la designación del Gerente Técnico del Usuario de la SUSEPU efectuada por el gobernador de la provincia de Jujuy con fundamento en que el candidato fue propuesto por otra asociación en violación al art. 57, inc. a) de la ley 24.240, al encontrarse aquél afiliado a un partido político, pues, no habiéndose demostrado que la proponente hubiere incurrido en la realización o participación de actividades político partidarias prohibidas por la ley, mucho menos puede entenderse que por presentar a una persona con afiliación partidaria, aquélla o el propuesto se encuentren alcanzados por esa prohibición”. (TContenciosoadministrativoJujuy, sala II, 01/11/2010, in re Chalabe, A. y otros c. Estado Provincial, LLNOA, 2011 (febrero), 73, cita on line AR/JUR/80286/2010, con nota de ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235).
La doctrina sobre la temática que recomendamos: ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235; ROTELLA, Lorena G., “Defensa de derechos individuales homogéneos de carácter patrimonial en Tucumán. Acción de clase”, LLNOA, 2009 (noviembre), 921. nota a fallo JFed. Nro. 2, Tucumán, 18/02/2009, in re C., J. M. y otros c. Estado Nacional y Ente Prov. Regulados de Energ. de Tucumán.

III.- BIBLIOGRAFÍA
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ARIAS CÁU, Esteban Javier – VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control de servicios públicos”, LLNOA, 2011 (abril), 235.
ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Cuestiones de procedimiento en la ley 26.361 de Reforma del Consumidor”, LLNOA (septiembre de 2008), págs. 731-742.
ARIAS CÁU, Esteban Javier, “Ley N° 5631 de la Provincia de Jujuy. De lo formal a lo sustancial”, LLNOA (marzo de 2010), págs. 185-200.
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